A tributação da atualização dos indébitos tributários (atualizados pela SELIC) volta a ganhar destaque no cenário judicial, especialmente após o julgamento favorável da chamada tese do século, que determinou a repetição dos valores recolhidos indevidamente pelos contribuintes a título e PIS e de Cofins incidentes sobre o ICMS.
Dada a natureza híbrida da taxa SELIC, que comporta tanto a atualização monetária quanto os juros moratórios, a tributação desses valores tem sido tema de grandes debates, motivo pelo qual é importante traçar um panorama geral da discussão na esfera administrativa e judicial, mais especificamente perante a Receita Federal do Brasil – RFB, o Superior Tribunal de Justiça – STJ e o Supremo Tribunal Federal – STF.
A RFB, desde a solução de divergência COSIT 19, de 2003, possui entendimento de que os juros auferidos na repetição do indébito estão sujeitos à incidência do IRPJ, da CSLL, da Contribuição ao PIS e da COFINS. O posicionamento é reforçado pelas soluções de consulta COSIT 157, de 2014, 166, de 2017, que regulam a tributação dos valores levantados judicialmente em depósitos.
Perante o Judiciário, existem posicionamentos favoráveis aos contribuintes, especialmente em 2ª instância, como no posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4ª região, que no julgamento da arguição de inconstitucionalidade 5025380-97.2014.4.04.0000, verificou que: "A incidência do IR e da CSLL sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito, via de consequência, afronta o disposto nos artigos. 153, inc. III, e 195, inc. I, 'c', da Constituição Federal". Diante da conclusão adotada, o TRF4 declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da lei 7.713/88, do art. 17 do decreto-lei 1.598/77, e do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN, "de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobreo lucro líquido (CSLL) sobre a taxa Selic recebida pelo contribuinte na repetição de indébito."
Ao analisar o assunto, o STJ entendeu pela incidência do IRPJ e da CSLL sobre os juros que acompanham a repetição do indébito e o levantamento do depósito, desde que os valores recebidos ou levantados também estejam sujeitos à incidência desses tributos, é o que consta do RESP 1.138.695,
O STF, por sua vez, afetou a matéria para resolução em sede de repercussão geral, no RE 1.063.187, que conta com parecer desfavorável da Procuradoria Geral da República, sob o argumento de que resta configurada uma nova riqueza, o que justificaria a incidência do IRPJ e da CSLL.
Os argumentos para não tributação da atualização do indébito ganham força na medida que estamos diante de mera recomposição do capital, sem que haja efetivo acréscimo patrimonial. Assim, considerando as recentes modulações aplicadas pelo Supremo Tribunal Federal, é importante que os contribuintes ingressem com suas respectivas medidas judiciais antes do julgamento final do RE 1.063.187, garantindo, assim, a aplicação de eventual posicionamento favorável do STF.