I. Introdução
1. O EaD - ensino superior à distância tem adquirido relevância crescente no Brasil, impulsionado por inovações tecnológicas, políticas públicas de inclusão educacional e mudanças nas preferências dos estudantes. Nesse contexto, questões jurídicas têm ganhado destaque, especialmente no que se refere aos impactos concorrenciais decorrentes de restrições regulatórias.
2. Entre 2011 e 2021, o número de ingressantes em cursos superiores de graduação, na modalidade de EaD, aumentou 474%, conforme dados do Censo da Educação Superior do Inep - Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira.1 Essa tendência continua, sendo que dos 4,9 milhões de ingressantes nos cursos de graduação em 2023, 66,4% estão na modalidade EaD.2
3. Paralelamente, a ampliação da oferta de cursos EaD em áreas tradicionalmente presenciais tem provocado reações de conselhos profissionais, que manifestam preocupação quanto aos possíveis impactos na qualidade da formação e no exercício das profissões regulamentadas. Nos últimos anos, alguns conselhos editaram normativas que restringem ou inviabilizam a atuação de profissionais formados em cursos EaD, especialmente nas áreas da saúde.
4. Nos últimos anos, alguns conselhos editaram normativas que restringem ou inviabilizam a atuação de profissionais formados em cursos EaD, especialmente em áreas da saúde. Contudo, esse movimento regulatório passou a ser analisado sob a ótica da concorrência. O Cade - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, órgão responsável por prevenir e reprimir infrações contra a ordem econômica, nos termos do art. 1º da lei 12.529, de 30/11/11 (“lei de defesa da concorrência”), passou a investigar e julgar a compatibilidade dessas restrições com a ordem econômica.
5. Neste artigo, apresentamos de forma objetiva os principais fundamentos das decisões recentes do CADE sobre o tema, com o fim de esclarecer qual é o atual cenário concorrencial, contribuindo para estratégias de compliance e diálogo construtivo com conselhos profissionais e demais atores institucionais.
II. As alegadas restrições dos conselhos profissionais sob a ótica concorrencial
6. Determinados conselhos Federais profissionais editaram resoluções proibindo o registro e a inscrição de egressos de cursos de graduação ofertados integralmente na modalidade EaD. Tais resoluções também previam, em alguns casos, sanções ético-disciplinares a docentes e gestores que atuassem em cursos EaD. Segundo os conselhos, o objetivo declarado dessas normas seria proteger a qualidade da formação profissional e, por consequência, a sociedade e os consumidores dos serviços dessas áreas.
7. Entretanto, o Cade tem reiterado que os conselhos profissionais não possuem competência legal para impor restrições à inscrição ou ao exercício profissional de egressos de cursos de graduação reconhecidos pelo MEC - Ministério da Educação. As decisões do CADE reconhecem que tais restrições configuram abuso do poder regulamentar, criam barreiras artificiais à entrada de novos profissionais e prejudicam a livre concorrência tanto no ensino superior quanto no mercado de trabalho.
8. O entendimento do Cade fundamenta-se na legislação educacional e concorrencial brasileira, bem como em precedentes judiciais e administrativos, partindo da premissa de que compete exclusivamente ao MEC regular e fiscalizar a oferta de cursos superiores, inclusive na modalidade EaD.
9. Também foi fundamental para as decisões o fato de que tais registros profissionais serem requisitos essenciais para prestação de atividade profissional. O Cade também observou, em suas decisões, que os “próprios membros do conselho profissional são, muitas vezes, concorrentes diretos dos profissionais afetados por suas resoluções, o que gera um potencial conflito de interesses.”3 Para a autoridade, esse possível conflito reforça a necessidade de escrutínio das decisões regulatórias sob a ótica concorrencial.
A. O Cade afirmou que os conselhos profissionais e suas regulamentações podem ser alvo da lei de defesa da concorrência
10. O Cade reconheceu que os conselhos profissionais possuem competência para deliberar sobre a inscrição de profissionais. Entretanto, tais poderes são limitados e não podem restringir a concorrência, cabendo à autoridade concorrencial: “avaliar os efeitos restritivos e a proporcionalidade que, sob a alegação de preocupação com a qualidade dos profissionais (...), [possam restringir] a concorrência.”4
11. Segundo as decisões do Cade, as normas que vedaram inscrição de profissionais egressos de cursos de graduação - com base exclusivamente na modalidade de ensino cursada - extrapola os limites da competência legal atribuída aos conselhos.
12. Embora o Cade tenha esclarecido que não exerce controle sobre a legalidade de atos normativos ou administrativos praticados por entidades públicas, tampouco lhe cabe fiscalizar de forma indiscriminada o exercício do poder regulamentar, entende que a lei de defesa da concorrência é aplicável “sempre que a conduta analisada tiver a capacidade de impactar negativamente a concorrência.”5 Ou seja, o Cade não exerce controle abstrato de legalidade sobre atos normativos, mas atua para coibir práticas que, sob o pretexto de regulação, resultem em efeitos anticompetitivos injustificados.
13. Da mesma forma, o Cade reafirmou que conselhos profissionais estão sujeitos à lei de defesa da concorrência, conforme seu art. 31, que a torna aplicável a pessoas jurídicas de Direito Público, inclusive em regime de monopólio legal. O voto da conselheira Camila Alves listou nove precedentes em que a autoridade julgou conselhos profissionais nos últimos 20 anos.6 Assim, concluiu-se haver competência para julgar os fatos e as entidades envolvidas na conduta.
B. Contexto regulatório e a atuação do MEC
14. O Cade entendeu que as resoluções dos conselhos profissionais, ao proibirem o registro de egressos de cursos EaD, criam barreiras artificiais à entrada de novos profissionais, restringem a oferta de cursos EaD e prejudicam a inovação tecnológica e a livre escolha dos consumidores. Tais condutas, além de extrapolarem a competência legal dos conselhos, configuram infração à ordem econômica por restringirem injustificadamente a concorrência nos mercados de ensino superior e de prestação de serviços profissionais.
15. A legislação educacional brasileira, especialmente a LDB - Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (lei 9.394/1996), estabelece que compete exclusivamente à União, por meio do MEC, autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar os cursos das instituições de educação superior, inclusive na modalidade EaD (art. 9º, IX e art. 80, §2º, da LDB). O decreto 9.235/17 reforça que é vedada a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro de diplomas, justamente para evitar discriminação entre egressos de diferentes modalidades.
16. O Cade, em suas decisões, destacou que não existe qualquer dispositivo legal que autorize conselhos profissionais a regulamentar cursos superiores ou condicionar o registro profissional à modalidade de ensino cursada. O papel dos conselhos limita-se à fiscalização do exercício profissional, não abrangendo a avaliação ou regulação da formação acadêmica, atribuição exclusiva do MEC.
17. O CADE também levou em consideração o contexto regulatório do ensino superior no Brasil, especialmente as recentes medidas do MEC, como a portaria 528/24, que suspendeu temporariamente a autorização de novos cursos EaD na área da saúde até a definição de novos referenciais de qualidade. O CADE reconheceu que eventuais preocupações com a qualidade dos cursos devem ser encaminhadas ao MEC, órgão competente para regular, supervisionar e avaliar a oferta de cursos superiores.
18. Portanto, as decisões ressaltam que, embora preocupações com a qualidade do ensino e da formação profissional sejam legítimas, elas devem ser tratadas no âmbito das políticas públicas educacionais e das avaliações conduzidas pelo MEC, e não por meio de regras autônomas editadas por conselhos profissionais.
C. O teste bipartite para verificar a conduta anticompetitiva de limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado
19. O art. 36, parágrafo 3º, inciso III, da lei de defesa da concorrência estabelece ser uma infração da ordem econômica condutas que “[limitam] ou [impedem] o acesso de novas empresas ao mercado” e que, nos termos do art. 36, caput e incisos I a IV, tenham por objeto ou efeito: “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa”, “dominar mercado relevante de bens ou serviços”, “aumentar arbitrariamente os lucros”; e “exercer de forma abusiva posição dominante.” As regulamentações propostas pelos conselhos profissionais foram examinadas sob essa perspectiva legal.
20. Segundo o conselheiro Gustavo Augusto, trata-se de conduta de abuso de posição dominante. “O abuso de uma posição dominante caracteriza-se pela adoção de conduta que, ainda que formalmente legítima, produz ou pode produzir efeitos lesivos à concorrência, não justificáveis pela regra da razão. A infração se materializa, portanto, a partir da análise dos efeitos do ato, sejam eles concretos ou potenciais.”7
21. Com base nisso, as decisões do Cade propuseram uma análise bipartite da regulamentação para verificar sua adequação com a legislação concorrencial.
22. Em primeiro lugar, o Cade estabeleceu ser necessário verificar se a entidade teria competência legal para regulamentar especificamente a matéria.8 Para o Cade, havendo competência, a conduta pode ser analisada sob a ótica da proporcionalidade, mas ainda sob presunção de impacto concorrencial. Da mesma forma, o conselheiro Relator Victor Fernandes estipula que na primeira fase:
“deve-se examinar o âmbito de competência formal da entidade que emitiu o ato normativo que restringe a concorrência, verificando se ela possui alguma delegação legal para regular a matéria específica nele versado. Essa verificação visa a delimitar as fronteiras jurídicas do exercício regulatório legítimo do Conselho Profissional, identificando também possíveis conflitos ou sobreposições com atribuições de outras entidades públicas.”9
23. No caso concreto, segundo o voto da conselheira relatora Camila Alves, seria de competência exclusiva do MEC regulamentar a matéria, conforme se extrai do trecho abaixo:10
“Conforme reconhecido na decisão judicial que declarou a ilegalidade da Resolução CFO-197/2019, a definição dos parâmetros mínimos de formação técnico-científica para a obtenção do diploma de curso superior compete exclusivamente ao MEC, órgão responsável por autorizar, supervisionar e avaliar os cursos de graduação em todo o território nacional. (...)
Cabe aqui ressaltar que a análise deste Tribunal não se vincula à decisão judicial exarada. No entanto, tal decisão reforça a plausibilidade jurídica do entendimento de incompetência dos conselhos. Ademais, ainda que se admitisse, em tese, a possibilidade de os conselhos profissionais exercerem algum tipo de controle sobre os cursos de odontologia - o que, ao que tudo indica, excede suas competências legais -, tal atribuição não afastaria o dever do Cade de avaliar a legalidade da medida sob a ótica concorrencial.”
24. Em segundo lugar, verificou-se proporcionalidade entre a restrição à concorrência e o fim legítimo buscado. Se a regulamentação não estiver no escopo da competência legal do conselho, há presunção de ilicitude concorrencial. Se estiver, ainda assim é necessário verificar se a restrição é proporcional, adequada e necessária ao fim público alegado. Mesmo nesse caso, a presunção é de impacto concorrencial, dado o caráter cogente da norma.
25. Nas palavras da conselheira Camila Alves, “[a] análise de proporcionalidade é fundamental para validar restrições concorrenciais, assegurando que sejam necessárias e proporcionais aos fins legítimos buscados que justificaram medidas restritivas em prol do interesse público.”11 Nessa segunda fase, o Conselheiro-Relator Victor Fernandes esclarece:12
“91. Se constatado que o ato normativo foi exarado sobre matéria alheia à função regulamentar precípua da entidade, a responsabilização concorrencial queda incontornável. Nesses casos, o abuso de poder regulatório manifestamente ilegal configura violação prima facie do art. 36, da Lei 12.529/2011.
92. Caso se entenda que o Conselho Profissional exarou regulamentação afeta ao exercício do poder de polícia da profissão, mas inovou no ordenamento jurídico ao impor restrição à concorrência não prevista pelo legislador ordinário (ou seja, atuou em excesso regulatório), cabe realizar um juízo de proporcionalidade.
93. Em segunda fase do roteiro, deve-se verificar se a restrição à concorrência imposta é necessária, adequada e proporcional para os fins de política pública alegadamente perseguidos pela entidade profissional.
94. Em todas as hipóteses, porém, considero que não há que se falar que o CADE tem o ônus de demonstrar que a conduta investigada era capaz de produzir efeitos anticompetitivos. A meu ver, referida capacidade pode ser presumida do simples fato de se tratar de uma norma cogente, de direito público, que a princípio deve ser observada por todos os agentes de mercado.”
26. No caso concreto, a conselheira Camila Alves concluiu que a norma constituiu uma “restrição da oferta de profissionais no mercado, gerando distorções na oferta de serviços odontológicos e potencialmente prejudicando os consumidores que, conforme análise realizada neste voto, não encontra respaldo em objetivos legítimos.”13
27. Da mesma maneira, o conselheiro Victor Fernandes afirmou que o conselho “não foi capaz de formular uma justificativa robusta o suficiente para demonstrar a necessidade ou a juridicidade da prática. Apesar de as intenções do Conselho aparentarem decorrer de um lugar de boa-fé, guiado pelo interesse em defender a qualidade dos profissionais da área, o Conselho Profissional não detém competência para impor tal limitação de acesso ao mercado de profissionais.”14
28. Assim, nos três casos analisados, o Cade concluiu que as restrições afetaram a livre concorrência em diversas frentes. [21] No mercado educacional, dificultaram a entrada e a expansão de instituições que adotam o modelo EaD, limitando a diversidade de oferta e a capacidade de inovação do setor. No mercado de trabalho, restringiram a atuação de profissionais legalmente habilitados, gerando efeitos excludentes e potencialmente discriminatórios. Por fim, segundo o Cade, tais restrições resultaram em impactos negativos para os consumidores finais, que perderam acesso a serviços potencialmente menos onerosos e mais inovadores.
III. Conclusão: Diálogo institucional e atuação preventiva como caminhos possíveis
29. As decisões do Cade sinalizam que a autoridade antitruste brasileira pretende exercer papel ativo na defesa da livre concorrência no setor educacional. A atuação da autarquia não se limita à repressão de cartéis ou controle de concentrações - ela também se estende à análise de regulações setoriais que possam criar barreiras injustificadas à entrada, à inovação e à mobilidade profissional.
30. Nesse contexto, recomenda-se que as instituições de ensino mantenham atenção constante às normativas editadas por conselhos profissionais, avaliando sua compatibilidade com os princípios da livre concorrência. O monitoramento regulatório deve integrar a agenda de compliance das universidades, especialmente daquelas que atuam no modelo EaD ou que planejam expandir sua atuação para novas áreas.
31. Também se mostra relevante que as instituições invistam em estratégias de advocacy institucional e diálogo técnico com os conselhos profissionais, buscando construir soluções equilibradas que considerem tanto a qualidade da formação quanto a liberdade de organização do setor educacional. A interlocução preventiva, fundamentada em dados e evidências, pode contribuir para a construção de marcos regulatórios mais consistentes e menos suscetíveis a disputas concorrenciais.
32. Essa interlocução pode ser realizada também com a autoridade concorrencial, que tem sinalizado disposição para o diálogo institucional, inclusive com universidades e órgãos reguladores setoriais, no sentido de promover advocacy para identificar redundâncias regulatórias e, quando oportuno, sugerir arcabouços normativos mais abertos ao livre mercado.15
33. Por fim, o momento atual representa uma oportunidade para aprofundar a cooperação entre universidades, conselhos e órgãos reguladores, em torno de um objetivo comum: garantir qualidade no ensino e pluralidade na formação profissional, sem comprometer a concorrência, a inovação e o acesso à educação.
___________________
1 Vide notícia divulgada pelo Ministério da Educação: https://www.gov.br/inep/pt-br/centrais-de-conteudo/noticias/censo-da-educacao-superior/ensino-a-distancia-cresce-474-em-uma-decada?utm. Acessado em 5 de agosto de 2025.
2 Vide notícia divulgada pelo Ministério da Educação: https://www.gov.br/inep/pt-br/centrais-de-conteudo/noticias/censo-da-educacao-superior/mec-e-inep-divulgam-resultado-do-censo-superior-2023?utm. Acessado em 5 de agosto de 2025.
3 Processo Administrativo nº 08700.002420/2022-69, Representado: Conselho Federal de Odontologia ("CFO"), Voto da Conselheira Camila Cabral Pires Alves, de 8.5.2025. SEI 1546699, parágrafo 16.
4 Voto da Conselheira Camila Cabral Pires Alves, de 8.5.2025. SEI 1546699, parágrafo 99.
5 Voto da Conselheira Camila Cabral Pires Alves, de 8.5.2025. SEI 1546699, parágrafo 54.
6 Voto da Conselheira Camila Cabral Pires Alves, de 8.5.2025. SEI 1546699, parágrafo 51, tabela 1.
7 Voto do Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima, de 19 de maio de 2025. SEI 1562700. Processo Administrativo nº 08700.002502/2022-11. Representado: Conselho Federal de Farmácia. Parágrafo 31.
8 “Ao se analisar a edição de normas por conselhos profissionais que limitam a concorrência, deve-se verificar, em primeiro lugar, se há competência legal expressa que autorize a entidade a regulamentar especificamente a matéria relacionada à conduta em questão. Assim, não havendo competência, adota-se uma presunção relativa de ilicitude da conduta.” Ibid. Voto da Conselheira Camila Cabral Pires Alves, de 8.5.2025. SEI 1546699, parágrafo 145, d.
9 Voto do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes, de 20 de maio de 2025. SEI 1562991. Processo Administrativo nº 08700.006146/2019-00, Representados: Conselho Federal de Medicina Veterinária. Parágrafo 90.
10 Voto da Conselheira Camila Cabral Pires Alves, de 8.5.2025. SEI 1546699, parágrafos 97/99.
11 Voto da Conselheira Camila Cabral Pires Alves, de 8.5.2025. SEI 1546699, parágrafo 145, d.
12 Voto do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes, de 20 de maio de 2025. SEI 1562991. Parágrafo 91/94.
13 Voto da Conselheira Camila Cabral Pires Alves, de 8.5.2025. SEI 1546699, parágrafo 116.
14 Voto do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes, de 20 de maio de 2025. SEI 1562991. Ementa.
15 “(...) compete às autoridades concorrenciais desempenhar função proativa na promoção de advocacy para identificar redundâncias regulatórias e, quando oportuno, sugerir arcabouços normativos mais abertos ao livre mercado.” Voto do Conselheiro Victor Oliveira Fernandes, de 20 de maio de 2025. SEI 1562991. Parágrafo 60.