Herança offshore e trusts: Como enfrentar o ITCMD e doações

Imagine que uma pessoa com patrimônio no exterior por meio de empresa offshore ou de trust resolve herdar ou doar esses bens a seus herdeiros ou beneficiários no Brasil.

Surge uma pergunta decisiva: haverá cobrança de ITCMD nos estados brasileiros?

Se sim, qual será o estado competente para cobrar, qual base de cálculo e como estruturar isso legalmente?

1. O que é ITCMD: conceito, competência e limites constitucionais

ITCMD é a sigla para Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (também chamado ITD em alguns estados). É um tributo estadual sobre a transferência patrimonial gratuita, isto é, herança (causa mortis) ou doação (inter vivos).

Competência constitucional

A Constituição Federal (art. 155, I, com parágrafo 1º, inciso IV) atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir esse imposto.

A mesma Constituição determina que o Senado Federal fixe a alíquota máxima, o que foi feito por meio da resolução 9/1992: alíquota máxima de 8% para o ITCMD.

Por conta disso, cada estado fixa sua própria alíquota (alguns adotam alíquota fixa, outros progressiva), bem como regras específicas de base de cálculo e isenções.

Limites constitucionais e exigência de lei complementar

A Constituição exige que, para transmissões envolvendo bens no exterior ou doações entre residentes e não residentes, sejam observadas normas gerais definidas por lei complementar (CF, art. 155, § 1º, III, “a”). No entanto, essa lei complementar ainda não foi editada.

Essa lacuna legal cria incerteza jurídica: cada Estado pode tentar legislar por conta própria sobre bens no exterior, mas há risco de violação constitucional ou questionamento judicial.

2. Desafios da tributação de bens no exterior: ausência de lei complementar e decisões do STF

A lacuna da lei complementar e os estados

Como mencionado, não há lei complementar nacional que regulamente como os estados podem cobrar ITCMD sobre transmissões de bens localizados no exterior ou quando o de cujus (falecido) ou o doador esteja domiciliado no exterior.

Por isso, alguns estados tentaram regulamentar tais hipóteses por lei estadual, mas há questionamentos sobre a constitucionalidade dessa atuação, justamente pela ausência da lei complementar nacional que a Constituição exige para esses casos especiais.

Decisão do STF: proibição de tributação de herança no exterior sem lei complementar

Um ponto decisivo foi o julgamento no STF que declarou inconstitucional a cobrança de ITCMD sobre heranças localizadas no exterior para residentes no Brasil, na falta da lei complementar exigida.

Ou seja, até a edição dessa lei nacional geral, não se pode tributar heranças no exterior de residentes brasileiros via ITCMD estadual.

Em termos práticos:

• O STF entendeu que a competência para cobrar ITCMD sobre heranças no exterior depende da existência de lei complementar específica que regule essa hipótese;
• Como tal lei não existe, os estados não podem exigir ITCMD nessa situação;
• A decisão favorece contribuintes que herdaram bens no exterior: em tese, estão livres dessa tributação estadual.

Essa decisão é recente e tem aplicação a fatos geradores posteriores à publicação do acórdão, e pode gerar debates quanto à segurança para fatos pretéritos.

Por outro lado, isso não significa que todas transmissões de bens exteriores estão imunes: há situações de doações entre residentes ou doações de residentes com patrimônio no exterior que ainda podem ser tributadas, como veremos.

3. Doações internacionais e residentes no Brasil: tributação possível

Mesmo com a decisão do STF a respeito de heranças no exterior, as doações de bens no exterior realizadas por residentes no Brasil podem sofrer tributação de ITCMD, e muitos entendem que o Estado tem competência para tributar isso, embora haja controvérsias.

Doador residente no Brasil, bens no exterior

Se uma pessoa residente no Brasil doa um bem ou direito localizado no exterior a um beneficiário (que pode ser residente no Brasil ou no exterior), há entendimento de que:

• A doação é tributável via ITCMD, pois a lei estadual estadual pode estender o imposto à transmissão inter vivos de bens situados fora do território estadual;
• Nesse caso, não se aplica a limitação da decisão do STF sobre herança, porque aquela decisão tratou especificamente de herança de bens no exterior e exigência de lei complementar;
• Os estados podem pressionar pela tributação, mas essa possibilidade pode ser judicialmente contestada, dependendo de como a lei estadual esteja redigida, e se há violação ao princípio constitucional e limitação da lei complementar.

Doações recebidas por beneficiários não residentes

Há ainda casos conflitantes quando o doador reside no exterior e doa bens para residentes no Brasil.

A competência para tributar pode ser disputada: alguns estados entendem que não há base para exigir ITCMD, dada a falta de norma nacional clara, enquanto outros podem tentar tributar com fundamento em leis estaduais que busquem abraçar tais situações.

No passado, uma controvérsia muito conhecida envolvia a doação feita por italiano a beneficiário residente no Brasil e a tentativa do Estado de São Paulo de cobrar ITCMD. O STF entendeu que não poderia haver cobrança sem lei complementar, declarando o tributo inconstitucional naquela hipótese.

Portanto, nas doações internacionais, a situação requer análise cautelosa da residência, domicílio, legislação estadual aplicável e eventual ação judicial para impedir cobrança indevida.

4. Herança de bens no exterior: o que mudou após o acórdão do STF

Aplicação do acórdão

Com o acórdão do STF que barrou a cobrança do ITCMD sobre heranças de bens no exterior para residentes no Brasil sem lei complementar aplicável, isso significa que:

• Herdeiros que receberam bens no exterior após a decisão não podem ser tributados pelos estados via ITCMD;
• Esta imunidade judicial atua apenas para fatos geradores ocorridos após a decisão (ou no limite, a partir da publicação do acórdão);
• Para heranças anteriores, pode haver discussões judiciais, embora com maior litígio e risco.

Esse entendimento fortalece a segurança jurídica de quem investe no exterior com objetivo de planejar sucessão internacional.

Limitações da decisão

No entanto, algumas ressalvas importantes:

1. Não abrange doações: a decisão foi sobre heranças (causa mortis). Doações internacionais não estão automaticamente excluídas da tributação estadual;
2. Dependência de interpretação estadual: estados que não adequaram suas leis ou continuam impondo tributos nessa hipótese podem tentar cobrar, especialmente sobre casos anteriores ou por meio de penalidades administrativas;
3. Não exonera obrigação de declaração: os bens no exterior, mesmo que imunes ao ITCMD estadual, ainda devem ser declarados à Receita Federal e possivelmente ao CBE - Banco Central;
4. Risco de mudanças legislativas: projetos de reforma tributária ou alterações constitucionais podem afetar essa imunidade, exigindo atenção contínua.

5. Competência estadual e conflitos entre estados na cobrança de ITCMD

Mesmo dentro do Brasil, a questão de qual estado tem competência para tributar ITCMD pode gerar conflitos contínuos, especialmente em casos de pessoas com domicílio diverso do local dos bens ou de beneficiários domiciliados em outro estado.

Critérios tradicionais de competência

Na legislação de ITCMD e na jurisprudência tradicional, aplicam-se alguns critérios de competência:

• Herança (causa mortis): tributo devido no local em que se abrir o processo de inventário (ou estado de domicílio do de cujus ou local onde existam bens) para bens móveis e direitos;
• Imóveis: o imposto incide no estado onde o imóvel está localizado;
• Doações (inter vivos): tributo devido no estado de domicílio do doador.

Esses critérios convencionais estão previstos na lei estadual e nos sistemas tributários estaduais.

Conflitos entre estados

Quando se trata de transmissão de bens no exterior, a questão é quais estados têm legitimidade para cobrar ITCMD:

• O Estado do domicílio do doador pode tentar tributar doações inter vivos;
• O Estado do domicílio do falecido (de cujus) pode reivindicar competência para herança;
• Pode ocorrer disputa entre estados se a lei estadual de cada um buscar tributar esse tipo de transmissão internacional.

Esses conflitos tornam o cenário ainda mais sensível, dado que não existe lei complementar que indique regra uniforme nacional para bens no exterior.

Por exemplo, com base nos movimentos da reforma tributária proposta (PLP 108/24) ou outros projetos correlatos, pretende-se fixar que o inventário ou o procedimento de sucessão ocorra no estado de residência do falecido ou onde ele mantinha sua base econômica, justamente para evitar estados “arbitrários” cobrarem ITCMD de situações fora de sua competência.

Por enquanto, cada estado define suas regras e, em caso de litígio, a disputa pode subir ao STF para definir limites constitucionais de competência.

6. Base de cálculo: valor de mercado, valor venal ou arbitrado?

Uma das questões mais sensíveis no ITCMD é qual valor usar como base de cálculo (o “valor da herança/doação”) especialmente quando os bens são valores mobiliários, ações, quotas de empresa offshore ou ativos intangíveis situados no exterior.

Valor venal vs. valor de mercado

• Muitos estados adotam o valor venal ou tabelas internas como base de cálculo para imóveis e bens imóveis;
• Para bens negociáveis (ações, cotas, participações societárias), o mais coerente é usar valor de mercado ou laudo de avaliação especializado;
• Em situações de subavaliação, as Secretarias de Fazenda estaduais podem exigir arbitramento ou reavaliação para aumentar a base de cálculo.

Recentemente, o STJ decidiu que o valor de mercado deve prevalecer e o Fisco pode arbitrar valor quando identificar subavaliação pela parte. Isso reforça que bases fictícias ou subavaliadas podem ser combatidas.

Ativos no exterior / participações em offshore / trust

Quando os bens estão em offshore ou trusts estrangeiros, o desafio da base de cálculo é maior:

• Deve-se converter o valor do bem (ações, quotas, participações) para a moeda nacional, considerando taxa de câmbio competente;
• Utilizar laudo de avaliação profissional, inclusive considerando fatores de mercado, liquidez e comparáveis internacionais;
• Evitar que haja “diferença cambial bizarra” ou “buracos” na avaliação que o Fisco possa questionar ou arbitrar;
• Se o valor declarado for manifestamente inferior ao valor de mercado, há risco de ajustes fiscais e autuação.

Uma estrutura bem documentada com contratos sociais, demonstrações contábeis, laudos, pareceres ajuda a premiar a consistência na base de cálculo.

7. Tratamento de trusts estrangeiros e implicações para o ITCMD

Quando a estrutura utilizada é trust estrangeiro (instrumento fiduciário comum em planejamentos internacionais), surgem desafios adicionais quanto ao reconhecimento, atribuição de direito e tributação via ITCMD.

Características dos trusts

Um trust é um contrato em que o instituidor (settlor) transfere bens a um trustee, que os administra para beneficiar pessoas (beneficiários). Os bens do trust não ficam em nome do instituidor, mas sob a administração do trustee.

A legislação brasileira, porém, tende a tratar o trust como entidade transparente, atribuindo os bens e rendimentos diretamente às partes envolvidas, especialmente para fins de imposto de renda e obrigações declaratórias.

Risco de tributação de doações / herança via trust

• Quando um trust distribui bens a beneficiários ou no falecimento do instituidor ocorre a transferência dos ativos, os estados podem querer classificá-lo como doação ou herança para fins de ITCMD;
• A mudança de titularidade resultante de trust pode ser interpretada como ato liberado, impondo ITCMD conforme a legislação estadual aplicável;
• Com a nova lei (lei 14.754/23), os rendimentos ganho pelo trust podem ser atribuídos ao instituidor para fins de ajuste do imposto de renda, mas não resolve diretamente a tributação estadual do ITCMD;
• Estados podem alegar que benfeitorias, distribuições ou transferências fiduciárias internacionais equivalem a doações, exigindo ITCMD.

Estratégias para mitigar riscos

• Cláusulas contratuais bem redigidas no trust que prevejam critérios de distribuição, poderes discricionários e eventuais restrições, sempre dentro da legalidade;
• Manter o trust em jurisdição com boa reputação e bom regime de compliance internacional, reduzindo risco de que autoridades brasileiras vejam a estrutura com suspeita;
• Documentação robusta: atas, registros de decisões, contabilidade, relatórios de confiança, pareceres técnicos para demonstrar que as transferências obedecem às regras contratuais e que não se tratam de distribuição “ad hoc” para burlar tributo estadual;
• Estudo prévio de legislação estadual aplicável: ver quais estados reconhecem ou tentam tributar trusts e elaborar estratégia personalizada;
• Atenção à jurisprudência local e normas estaduais de ITCMD relativas a trusts, pois alguns estados já tentaram incluir, via lei interna, regras que alcancem transmissões de trusts.

Em suma: o uso de trusts exige um nível mais elevado de cuidado, seja pela complexidade contratual e de governança, seja pela incerteza da tributação estadual.

8. Planejamento prático: cuidados, estruturações e limites legais

Para quem possui bens no exterior ou pensa em constituir estrutura offshore/trust para fins de planejamento sucessório, estas são diretrizes práticas para evitar riscos excessivos de ITCMD:

a) Estruture a residência / domicílio com clareza

• Defina claramente seu domicílio fiscal e residência principal no Brasil, com documentos consistentes (declarações, contratos, registros) porque isso afetará qual estado poderia alegar competência de ITCMD;
• Evite que sua situação de domicílio pareça “flutuante” ou ambígua.

b) Faça doações em vida quando for vantajoso

• Doações em vida permitem escalonar a transferência patrimonial, aproveitar alíquotas menores, distribuir o ônus do ITCMD gradualmente;
• Em estados com alíquota fixa ou progressiva, pode haver vantagem de transferir pequenas parcelas antes de grandes transmissões.

c) Use holdings ou estruturas intermediárias

• Em alguns casos, pode ser útil posicionar os bens através de holding patrimonial nacional ou estrangeira, com quotas detidas por uma offshore ou trust;
• Dessa forma, a sucessão pode se dar por meio da transferência de quotas ou ações, e não do bem em si, mitigando certas tributações diretas de bens;
• No entanto, é fundamental analisar se essa holding será alcançada pela regra de “entidade controlada no exterior” ou pelas novas regras tributárias da lei 14.754.

d) Avalie antecipar a sucessão (termo de partilha, doações graduais)

• Evitar deixar tudo para última hora; planejar antecipadamente permite escolhas mais eficientes, distribuição de encargos e mitigação de tributos;
• Fazer doações graduais, usufruto, cláusulas de reversão etc., combinando dispositivos contratuais.

e) Prepare-se para mudanças legislativas

• A reforma tributária (como o PLP 108/24) propõe alterações no ITCMD, com alíquotas progressivas e regramentos específicos para transmissões patrimoniais;
• Evite planejar com vistas a “atalhos tributários extremos” que possam ser colocados em risco por mudanças futuras;
• Mantenha cláusulas contratuais de adaptação ou preservação da estratégia.

f) Documente tudo meticulosamente

• Contratos sociais, estatutos, atas de reuniões, pareceres técnicos, laudos de avaliação, registros contábeis, correspondências;
• Se houver auditorias ou fiscalização estadual, será fundamental demonstrar coherentemente o caminho de titulação e transferência;
• Demonstrar “substância econômica” (atividade real, diretoria, operações) nas empresas offshore ou trusts, evitando que sejam considerados meras fachadas.

g) Acompanhe a jurisprudência e decisões estaduais

• Alguns estados podem editar leis locais que tentem tributar importações patrimoniais; é necessário acompanhar decisões judiciais, especialmente no STF e nos tribunais estaduais;
• Em demandas judiciais, buscar ações declaratórias de inexistência de débito fiscal para confirmar imunidade ou inaplicabilidade do ITCMD.

h) Cautela com penalidades e sanções fiscais

• Se o Fisco estatal ou estadual entender que houve omissão ou subavaliação, pode autuar e aplicar multas e juros;
• Risco de litígios, execução fiscal local e disputa de competência.

9. Riscos e vigilância: compliance, fiscalização e integridade documental

Nenhuma estratégia tributária internacional está livre de risco especialmente porque os estados, por meio de seus fiscos estaduais, buscam aumentar arrecadação e podem reinterpretar suas leis para atingir patrimônios externos.

Veja os principais riscos:

• Fiscalizações cruzadas: autorizações de intercâmbio de informações entre a Receita Federal e estados podem fornecer dados sobre bens no exterior;
• Autuações por subavaliação: bases de cálculo muito baixas podem ser contestadas e retificadas com arbitramento;
• Atuação do estado com lei local retroativa: em alguns casos, os estados tentam criar regras que alcancem fatos passados o que pode ser questionado judicialmente por violar direito adquirido ou segurança jurídica;
• Decisões judiciais desfavoráveis: estados podem buscar legitimidade por meio de decisões pontuais em tribunais estaduais, ainda que após recurso;
• Desconsideração de estrutura: se a estrutura offshore/trust for demasiado “artificial”, sem substância econômica, pode ser desconsiderada pelas autoridades;
• Mudanças legislativas e reformas tributárias: novas leis ou reformas podem prejudicar estratégias planejadas;
• Pressões populares e políticas: em tempos de alta demanda por justiça fiscal, estados podem endurecer regras locais ou adotar interpretações mais agressivas para tributar patrimônios externos.

Por isso, é crucial manter compliance, transparência máxima, auditoria e respaldo documental sólido.

10. Conclusão e recomendações

Tributar heranças, doações e transmissões de patrimônio por meio de offshore ou trusts estrangeiros no contexto dos estados brasileiros é um terreno repleto de desafios jurídicos, lacunas legislativas e riscos tributários.

A recente decisão do STF, declarando inconstitucional a cobrança de ITCMD sobre heranças no exterior sem lei complementar, ofereceu uma importante limitação ao poder estadual de tributar esses casos.

Contudo, essa decisão não se aplica automaticamente a doações inter vivos, nem resolve completamente a incerteza em relação a estados que insistem em legislar sobre bens externos sem respaldo nacional.

As chaves para uma estratégia prudente e segura incluem:

1. Atenção à residência / domicílio fiscal e documentação consistente;
2. Avaliação do momento ideal para doações em vida;
3. Uso criterioso de holdings, participações societárias e trusts, com análise tributária integrada;
4. Avaliação criteriosa da base de cálculo, com laudos de mercado e conversão cambial transparente;
5. Preparação para eventual litigiosidade estatal e acompanhamento jurisprudencial;
6. Estruturação com substância econômica (governança real, contabilidade, decisões) para evitar alegações de fachada;
7. Monitoramento das propostas e reformas tributárias (como PLP 108/24) que podem afetar o ITCMD futuro;
8. Documentação rigorosa e compliance robusto para defender a estratégia perante a fiscalização estadual.

Se você possui patrimônio no exterior ou está planejando estruturar offshore ou trust como parte do planejamento familiar e sucessório, contar com assessoria especializada é indispensável.

A interpretação correta da legislação estadual, a coordenação com o direito tributário federal e o acompanhamento das decisões judiciais são fatores que farão diferença entre uma estratégia bem-sucedida ou uma surpresa fiscal indesejada.