Monitores corporativos independentes no Brasil: Há experiência da CGU?

Nos artigos anteriores dessa série, apresentamos a base conceitual sobre os monitores corporativos independentes, sua forma de trabalho, suas vantagens e desvantagens¹, bem como a experiência dos EUA² e do MPF³ e do CADE⁴ no Brasil nesse tema.

Na CGU, não foram identificados casos em que monitores independentes externos foram utilizados para monitorar os acordos de leniência celebrados nos mesmos moldes adotados pelo MPF e CADE. A CGU, por sua vez, realiza monitoramento interno, mas a legislação já prevê a possibilidade de monitoria externa.

A esse respeito, um dos diretores de promoção de integridade do órgão argumentou que não se vislumbrava a necessidade de monitores externos. Segundo apresentado, a CGU defende que a atividade de monitoramento dos programas de integridade de empresas que estabeleceram acordos com o órgão representa uma atividade de Estado, que deve ser desempenhada pela própria Administração Pública.⁵

Apesar desse entendimento, vale destacar as observações do estudo conduzido pelo Grupo de Estudos em Compliance da FGV Direito São Paulo⁶: no contexto dos acordos de leniência celebrados pela CGU, haverá cláusula específica sobre implementação ou aperfeiçoamento do Programa de Integridade da leniente, conforme art. 45, IV, do decreto 11.129/22. O monitoramento dessas medidas pode ser realizado direta ou indiretamente pela CGU, conforme o art. 51 do decreto. Nessa mesma linha, o art. 36⁷ afirma que a CGU poderá aceitar delegação para monitorar acordos de leniência relativos a atos lesivos contra outros Poderes e entes federativos.

Isso indica, em nosso entendimento, que o monitoramento pode ser delegado a terceiros; e (ii) abre possibilidade para o uso de monitores externos.

Essa previsão normativa, portanto, representa oportunidade para futuros desenvolvimentos no instituto de monitores independentes por parte da CGU. Nesse sentido, a pesquisa conduzida pelo Grupo de Estudos da FGV São Paulo elenca quatro fatores que podem direcionar eventuais trabalhos da CGU⁸: (i) estabelecer diferentes modalidades de monitores independentes; (ii) incluir cláusulas específicas para monitores independentes nos acordos de leniência; (iii) regulamentar o processo de seleção de monitores; e (iv) definir o papel da CGU no monitoramento da leniente.

Entende-se que esses fatores visam endereçar preocupações existentes no processo de monitoramento externo, já abordadas, principalmente, nos memorandos do DOJ. Por exemplo, preocupações referentes a conflitos de interesse podem ser saneadas por um processo de seleção de monitores devidamente regulamentado. Por outro lado, o risco de eventuais disputas e divergências sobre o escopo e relatórios da monitoria pode ser mitigado com cláusulas de monitoramento bem redigidas; modalidades de monitoria bem definidas; além da delimitação clara da atuação da CGU em tais procedimentos.

Como vimos, os monitores independentes são instrumentos relevantes para garantir a efetividade de acordos de leniência, permitindo acompanhar de forma externa e especializada o cumprimento das obrigações e o aprimoramento dos programas de compliance. Embora tragam benefícios, como maior credibilidade e prevenção de reincidência, também geram desafios, notadamente custos elevados, impacto operacional e a necessidade de preservar sua independência.

Nos Estados Unidos, o instituto é consolidado, amparado por memorandos sucessivos do DOJ que padronizam critérios de imposição, seleção e atuação, assegurando transparência e proporcionalidade. No Brasil, a aplicação é multifacetada: o MPF lidera casos concretos, o CADE utiliza figura similar (trustee) no campo antitruste e a CGU realiza o monitoramento das lenientes através do seu próprio quadro de servidores, embora exista previsão normativa que, a depender da interpretação, possibilita o desenvolvimento de monitorias independentes.

O cenário brasileiro carece de harmonização e marco regulatório específico sobre quando e como impor monitores, critérios de seleção e mecanismos de resolução de conflitos. Como visto, o MPF, apesar de não possuir uma norma específica sobre as diretrizes de monitores independentes, possui um Guia Prático sobre o tema⁹, tal como o CADE com seu Manual para uso de Trustee para regular a aplicação e atuação dos trustees.

A CGU, por sua vez, possui as previsões normativas da lei anticorrupção e seu decreto, que focam no monitoramento desempenhado pela própria Administração Pública, mas nada explícito sobre o uso de monitores externos.

Nesse sentido, a experiência norte-americana oferece boas práticas que podem ser adaptadas a futuras regulamentações no Brasil, que devem focar em endereçar os desafios inerentes ao monitoramento externo: custos elevados; escopo dos trabalhos a serem desempenhados; impacto e presença do monitor no cotidiano das empresas; mitigar divergências entre empresa, monitor e autoridade pública, dentre outros.

Por fim, entende-se também que eventuais regulamentações futuras sobre monitores independentes sejam influenciadas pela multiplicidade de autoridades públicas brasileiras competentes para a celebração de acordos de leniência. Isso revela outro desafio: entender como a atuação dos monitores independentes deve ser estruturada e conduzida em acordos celebrados por mais de uma autoridade e como o diálogo interinstitucional na Administração Pública pode tornar o monitoramento mais eficiente.

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1 Monitores corporativos independentes anticorrupção e antitruste: O que são? O que fazem? Onde vivem? Quais suas vantagens e desvantagens? Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/440224/monitores-corporativos-independentes-anticorrupcao-e-antitruste

Amanda Athayde
Professora doutora adjunta na UnB de Direito Empresarial, Concorrência, Comércio Internacional e Compliance, consultora no Pinheiro Neto. Doutora em Direito Comercial pela USP, bacharel em Direito pela UFMG e em administração de empresas com habilitação em comércio exterior pela UNA, ex-aluna da Université Paris I - Panthéon Sorbonne, autora de livros, organizadora de livros, autora de diversos artigos acadêmicos e de capítulos de livros na área de Direito Empresarial, Direito da Concorrência, comércio internacional, compliance, acordos de leniência, anticorrupção, defesa comercial e interesse público.

Rafael Szmid
Counsel no escritório global Reed Smith. Advogado licenciado no Brasil e nos Estados Unidos (Nova Iorque). Mestre e Doutor, Universidade de São Paulo. LL.M., Stanford Law School. Membro da International Association of Independent Corporate Monitors. Autor do livro "Monitores Corporativos Anticorrupção no Brasil: Um Guia para sua Utilização no Processo Administrativo e Judicial" e de artigos acadêmicos sobre anticorrupção, antitruste e compliance.

Pedro Henrique Ache Buturi
Advogado em Silva Prado Advogados. CPC-A. Pós-graduado em Direito Empresarial. As opiniões são pessoais e não necessariamente representam a percepção das instituições às quais esteja vinculado.