EncroChat e a licitude das provas: Lições europeias para a cooperação penal internacional

Introdução

Este artigo analisa um julgamento espanhol publicado no último dia 16 de outubro, bem como de precedente alemão por ele referido. Em ambos os casos, é discutida a validade do uso das provas interceptadas do servidor EncroChat e que possui particular interesse para os estudiosos da licitude das provas, tanto pela revisitação de casos de outras jurisdições quanto da própria Corte Europeia de Direitos do Homem, quanto pelo uso transnacional de provas, tema particularmente analisado à luz da regulação comunitária.

Além da revisitação dos fundamentos desses julgados, buscam-se possíveis lições para a realidade brasileira. O racional aplicável é passível de ser adotado? Há pontos de atenção?

O recente caso espanhol

O Pleno da Sala Penal do Tribunal Supremo espanhol publicou a sentencia 854/25, na qual foram apreciados recursos de cassação interpostos por vários condenados em processo de tráfico internacional de drogas praticado por organização criminal.

A investigação então impugnada envolveu vigilâncias, buscas e apreensões de grandes quantidades de substâncias ilegais diversas, armas e documentos, bem como a incorporação, via OEI - Ordem Europeia de Investigação, de comunicações extraídas do servidor EncroChat interceptado por autoridades francesas¹.

Como um passo antecedente, vale anotar que a OEI, também chamada de Decisão Europeia de Investigação em matéria penal - DEI é baseada na Diretiva 2014/41/UE (DEI - Decisão Europeia de Investigação em matéria penal)², com foco na obtenção de elementos de prova e na legalidade/admissibilidade dessas provas no espaço da União Europeia, ao criar um regime único de reconhecimento mútuo para a emissão e execução de decisões europeias de investigação entre Estados-Membros. O objetivo, não se incluindo a temática das Equipes Conjuntas de Investigação - JITs³ é facilitar a recolha e a transferência de elementos de prova em processos penais transfronteiriços, garantindo simultaneamente direitos fundamentais, proporcionalidade e legalidade.

Com particular interesse para o caso EncroChat e que foi trabalhado no julgado, surgem os conceitos de OEI de transmissão de provas, quando as provas já estão em poder do Estado de execução (ou destinatário da prova), situação em que a autoridade do Estado de emissão não controla a regularidade da “colheita” no Estado de execução. O controle recai sobre a necessidade/proporcionalidade da transmissão, segundo o regime que valeria numa situação interna análoga.

A situação paralela à transmissão é a da ordem de execução, em que a medida de investigação ainda será praticada no Estado de execução e que há necessidade de examinarem-se necessidade, proporcionalidade e se poderia adotar a mesma medida em caso interno análogo segundo o seu próprio direito, podendo haver recusa se a medida seria ilícita internamente]

No caso, o Tribunal Supremo espanhol, ao adotar o entendimento relacionado à transmissão, a título de encontros fortuitos (hallazgos casuales), na forma do art. 579bis da LECrim - La Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola, pontuou que seu controle incide sobre a transmissão e a sua compatibilidade com o regime interno e não sobre a coleta de prova realizada na França, salvo se provada supressão de garantias ou violação grave de direitos dos investigados. No processo concreto, as provas foram consideradas lícitas e suficientes, e as condenações, mantidas integralmente.

Pelo princípio de reconhecimento mútuo, compreendeu-se presente uma presunção iuris tantum de respeito a direitos fundamentais pelos Estados-Membros, que, claro, pode ser afastada quando se demonstre que a colheita ou a transmissão tiveram por objetivo ou efeito contornar as garantias do Estado de emissão (forum shopping).

Houve ainda o debate sobre a notificação entre os países envolvidos, tendo sido sustentado que falta de notificação transfronteiriça não gera nulidade automática.

Essa presunção de validade, confirmada no caso concreto, poderia ser afastada se essa falta visou a impedir o Estado a ser notificado de exercer o seu controle (inclusive para proibir o uso dos dados colhidos no seu território) e que causou efetivo prejuízo defensivo ou rebaixou o nível de proteção que o Estado notificado adotaria.

À luz da jurisprudência do TEDH (p. ex., Big Brother Watch; Yalçinkaya)⁴, a equidade global do processo é o critério-chave. O não acesso aos “dados em bruto” pode ser compensado por salvaguardas adequadas, de modo resumido, transparência sobre os extratos utilizados, possibilidade de escrutínio pericial e contraditório efetivo, revelação e acesso a provas materiais e não apenas as consideradas pertinentes para a acusação⁵, ainda que com a contemporização de difícil harmonização de que “El derecho de la defensa a la exhibición de pruebas no se debe confundir con el derecho de acceso a todo ese material o información.”, com uma exigência de se demonstrar o eventual prejuízo, o que pode preparar dificuldades⁶.

No caso, as comunicações tiveram papel sobretudo de corroboração da investigação em curso, pois a investigação policial prévia já estava avançada quando houve o recebimento das informações vindas do Encrochat.

O julgamento alemão

Esse racional, como também apontado nesse julgamento, foi adotado na Alemanha anteriormente (BGH, 5 StR 457/21, 2/3/2022), no qual o BGH - Bundesgerichtshof confirmou a condenação proferida pelo Landgericht Hamburg por tráfico de drogas, tendo como ideia central a admissibilidade e a utilização, como prova, de comunicações obtidas do serviço encoberto EncroChat, colhidas por autoridades francesas e compartilhadas com a Alemanha, no âmbito da OEI.

Se enfatizou que, quando o Estado de execução (no caso, a França) já dispõe de provas colhidas segundo o seu próprio direito, a transmissão ao Estado requerente, não se exige o refazimento do exame de legalidade segundo o seu próprio ordenamento.

No exame de proporcionalidade, o BGH levou em conta a não afetação do núcleo intangível da vida privada, na medida em que as comunicações diziam respeito a planejamento e execução de delitos, tendo destacado ainda a especial gravidade dos crimes e a inviabilidade de investigação por outros meios.

Anota-se também que a proporcionalidade é aferida no momento da utilização da prova no processo alemão, e não reconstruindo hipoteticamente a legalidade da medida estrangeira segundo o direito alemão à época da colheita. Bastaria que, à data da valoração, os dados se destinassem a esclarecer uma infração do catálogo e que a suspeita qualificada decorra do próprio material.

Assim como no julgado espanhol e com referência a caso inglês⁷, também se rejeitaram as ideias de forum shopping” ou tentativa de contornar propositadamente exigências alemãs pela OEI, bem como a de “bulk collection” desarrazoada, enfatizando que o próprio uso do EncroChat era um indicativo concreto de envolvimento em criminalidade grave.

Também com relação à notificação, o julgado alemão compreendeu que, mesmo se alegada falha na notificação prevista para intercepções transfronteiriças, isso não conduz, por si, a proibição de prova.

Essa compreensão é sustentada pelo entendimento que a finalidade dessa norma é proteger sobretudo a soberania do Estado notificado e a utilização no exterior, não a valoração interna no processo alemão. Em todo caso, uma ponderação leva à prevalência do interesse na repressão de crimes gravíssimos e na busca da verdade, ausentes indícios de fraude à lei.

Sobre a valoração

A par de questionamentos sobre a adequação técnica para a extração dos documentos⁸, da cadeia de custódia⁹ e da fiabilidade¹⁰ da prova obtida, sobretudo o julgado espanhol relativizou a importância dos achados, ao apontar que as mensagens podem funcionar como indício para medidas de investigação, corroborar outras provas, integrar prova indiciária e apenas de modo excepcional funcionar ou, em hipóteses mais restritas, como prova em si mesma, dependendo da cadeia de custódia, integridade, modo de incorporação e possibilidades de contraditório, respondendo, de alguma forma, ainda que sem minúcias, aos questionamentos apontados. Como inferência se extrai ainda.

Nesses casos, o tribunal pode exigir salvaguardas adicionais, admitir perícias independentes ou, em último caso, desconsiderar o material se não houver condições mínimas de contraditório efetivo.

Possíveis lições?

É possível extrair lições desses julgados para a realidade brasileira? Sempre tendo em mente a lição clássica de que “The music of the law changes, so to speak, when the musical instruments and the players are no longer the same”¹¹, trata-se de ordenamentos distintos, sendo que a regulação europeia conta com uma diretiva aqui inaplicável e que foi largamente utilizada e interpretada nos julgados.

De todo modo, pensando-se em uso transnacional de elementos de prova, de cooperação jurídica internacional e como decorrência das interpretações que podem ser extraídas dos julgados examinados, há um núcleo comum de grande aproveitamento. Os países devem atuar em conformidade com as regras de cooperação e, sobretudo, a partir de comportamentos que reforçam a boa-fé objetiva, ou, em outras palavras, de maneira a não promoverem o exercício disfuncional¹² ou antissocial¹³ das posições jurídicas.

Essa conclusão é depreendida das preocupações apresentadas com a (não) ocorrência de forum shopping e do uso de regramentos que restrinjam possibilidades de defesa. Como lições depreendidas, ficam a necessidade de que a cooperação internacional se produza por mecanismos formais e controláveis, seja a título de transmissão espontânea de informações, seja a título de pedido de assistência, que deve ser revestido de embasamento legal e factual controlável para ser efetivado.

O direito de defesa é o outro ponto de atenção, tendo sido destacado o direito ao contraditório, tanto no controle da validade quando da relevância, a despeito das dificuldades que a volumetria de dados pode impor. O ponto da cadeia de custódia é outro aspecto especialmente caro assim como o da correlação entre os possíveis sujeitos abarcados na investigação.

Por fim, o tema da validade da bulk collection foi superado, sem se deixar de enfrentar os desafios existentes, cabendo, em eventual uso interno brasileiro por meio de cooperação internacional, ser apontadas as razões pelas quais tal coleta e sobretudo o seu processamento e uso nas variadas jurisdições não se equipara à chamada fishing expedition.

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1 Sobre o EncroChat, o possível uso para atividades criminosas, vejam-se: https://www.europol.europa.eu/media-press/newsroom/news/dismantling-of-encrypted-network-sends-shockwaves-through-organised-crime-groups-across-europe https://eucrim.eu/news/german-federal-constitutional-court-use-of-encrochat-data-in-criminal-proceedings-admissible/ , esse último com boa aproximação com os temas tratados no presente artigo. Na literatura, não necessariamente respaldando as conclusões dos julgados, cf. https://www.conjur.com.br/2023-jun-18/eduardo-mauricio-encrochat-sky-ecc-an; STOYKOVA, Radina. Encrochat: The hacker with a warrant and fair trials?. Forensic Science International: Digital Investigation, v. 46, p. 301602, 2023: “The digital investigation of the encrypted criminal communication network Encrochat is one of the first in Europe on such a scale and demonstrates the coordinated cooperation between a French-Dutch joint investigation team (JIT),1 Europol, and Eurojust (Eurojust-Europol, 2020). Europol suspected that Encrochat services were being used for the purpose of serious organized crime since 2017. Encrochat phones were equiped with anti-forensics technology to destroy evidence and to make law enforcement investigative measures difficult. All communication between Encro-devices was end-to-end encrypted (O'Rourke, 2020) making decryption warrants or server access warrants useless. They support dual operating systems – one for standard use and one modified. Encrochat installed their own encryption programmes, routing communication to their own servers and physically removed the GPS, camera, and microphone, GPS and USB port functionality from the phone (Zagaris and Plachta, 2020). Data port, recovery mode and debugging facilities were removed which prevent law enforcement forensic methods from accessing the phones (Gardiner and Sommer, 2021). The phones had other security features such as: Panic pin (instant handset wipe – wipes full phone contacts and messages with no back up memory); password wipe and wiping of the phone on request to the Encrochat dispatcher; messages seven days burn time to deletion on both sender and receiver phones (Gardiner and Sommer, 2021). The communication was end-to-end encrypted using an OTR-based messaging app2 which routed conversations through a central OVH-server based in France, EncroTalk, a ZRTP-based voice call service.3 It also contained EncroNotes, which allowed users to write encrypted private notes. A unique session key was generated for each communication. The session key was renewed for each message. The phones supported instant messaging, VoIP, IP calls. Encro-phones had an IMEI number, which can uniquely identify the device and a SIM card from the Dutch telecommunications provider KPN, but not necessarily the owner. Since encryption and decryption of messages was only possible on the phone, the only option to expose Encrochat as a network facilitating criminal communications was trough police hacking.”; GRIFFITHS, Cerian; JACKSON, Adam. Intercepted Communications as Evidence: The Admissibility of Material Obtained from the Encrypted Messaging Service EncroChat: R v A, B, D & C [2021] EWCA Crim 128. The Journal of Criminal Law, v. 86, n. 4, p. 271-276, 2022: “Based on the material shared with them, the National Crime Agency (NCA) launched Operation Venetic, an extensive criminal investigation into multiple organised OCGs and serious criminal offending. (https://www.nationalcrimeagency.gov.uk/news/operation-venetic, accessed 22.05.2022). By March 2022 more than 2,600 people had been arrested and 1,384 charged in connection with Operation Venetic (https://www.theguardian.com/world/2022/mar/14/two-guilty-of-james-bond-gun-plot-in-encrochatconviction). A, B, D & C were amongst those arrested and charged. As part of the case against them, the Crown sought to adduce in evidence EncroChat material which, following a 15-day preparatory hearing, Dove J ruled to be admissible. It is the appeal against Mr Justice Dove’s judgment that the present case concerns.”. HOXHAJ, Andi. The CJEU Ruled that the EncroChat Data can be Admissible Evidence in the EU. European Journal of Risk Regulation, p. 1-13, 2025.

Marcelo Ribeiro
Sócio da prática de Penal Empresarial do Lefosse Advogados.