Compensação do ICMS: Por que 2026 define o jogo para 2029-2032

1. Introdução: Quando a transição vira risco jurídico-operacional

A reforma tributária do consumo promete simplificação, neutralidade e racionalidade. No entanto, a transição - por definição - tende a concentrar zonas cinzentas: critérios, prazos, comprovações e, sobretudo, escolhas regulatórias que podem deslocar custos e incertezas para o contribuinte. Um dos temas mais sensíveis é o Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais ou Financeiro-fiscais do ICMS, concebido para compensar, de 2029 a 2032, titulares de benefícios onerosos de ICMS que sofrerão redução proporcional durante a substituição do ICMS pelo IBS.

A questão não é a existência do fundo - que, em tese, atende a uma lógica de preservação de expectativas legítimas, especialmente em incentivos concedidos por prazo certo e sob condição (CTN, art. 178). A controvérsia reside no “como”: a habilitação é antecipada para 2026–2028 e regulamentada pela portaria RFB 635/25, que estrutura uma malha de requisitos, etapas e comprovações capaz de selecionar - e, em certos casos, excluir - contribuintes por razões que podem extrapolar a essência da compensação.

Sob a perspectiva de defesa do contribuinte, o debate central é se a portaria regulamenta, com razoabilidade, um direito de transição, ou se cria barreiras infralegais (e por vezes discricionárias) que podem desfigurar a promessa compensatória.

2. O desenho normativo: Direito de transição e antecipação do “ônus” para 2026–2028

O fundo tem finalidade explícita: compensar a redução do nível dos benefícios onerosos de ICMS suportada pelos titulares em razão da substituição do imposto pelo IBS, com compensação prevista para o período 1/1/29 a 31/12/32.

Dois elementos merecem destaque:

1. A compensação não é imediata: Ela depende do início efetivo da redução do nível dos benefícios e da demonstração da repercussão econômica suportada pelos titulares habilitados.
2. A habilitação é antecipada: A própria Receita Federal assinala que a LC estruturou a habilitação a partir de 1/1/26, estendendo-a até 31/12/28, embora a redução do ICMS/benefícios ocorra apenas entre 2029 e 2032.

Em termos práticos, isso transfere para o contribuinte, já em 2026, um grande pacote de deveres: mapear benefícios, organizar prova, ajustar governança documental, alinhar-se com o ente concedente e cumprir requisitos “paralelos” de regularidade. A transição, assim, ganha um componente relevante de risco de elegibilidade.

3. A portaria RFB 635/2025: o procedimento vira filtro

A Portaria não se limita a “operacionalizar” um formulário. Ela desenha uma arquitetura de habilitação em três movimentos:

3.1. Enquadramento do programa/benefício: A Receita como “gatekeeper” da aptidão

A portaria prevê que a Receita Federal realizará exame de programas/ instrumentos de benefícios onerosos para fins de enquadramento e publicará declaração de aptidão, com indicação das espécies abrangidas.

Aqui nasce um primeiro ponto de fricção federativa: benefícios são instituídos por Estados e DF (dentro das regras constitucionais/convencionais), mas a aptidão para compensação passa por um crivo federal. Esse desenho pode ser defendido como necessidade de gestão de um fundo federal; porém, do ponto de vista do contribuinte, cria um risco: a existência do benefício no plano estadual não garante sua “aptidão” para compensação, e o contribuinte fica exposto à divergência interpretativa entre entes.

3.2. Requisitos para habilitação: Cumulatividade e “puxadinhos” de integridade/regularidade

A portaria lista requisitos para concessão de habilitação e, entre eles, inclui:

• Benefício concedido conforme atos com corte temporal e hipóteses específicas;
• Ato normativo concessivo com condições expressas, fruição até 31/12/32 e efeitos entre 2029 e 2032;
• Registro/depósito no Confaz quando aplicável;
• Cumprimento tempestivo das condições;
• Regularidade e inexistência de certas sanções (com remissões a diplomas diversos) e regularidade cadastral no CNPJ;
• Declaração do cumprimento tempestivo com ratificação obrigatória pela unidade federada concedente.

Do prisma defensivo, o problema não é apenas o “rigor”, mas a natureza heterogênea desses requisitos: alguns guardam vínculo direto com a lógica do fundo (ônus, prazo, condição, repercussão); outros parecem importar filtros próprios de regimes de incentivos federais para um mecanismo que se apresenta como compensação de transição.

3.3. Procedimento e multiplicidade de requerimentos: Custo de conformidade como barreira

A portaria estabelece que a habilitação deve ser requerida entre 1/1/26 e 31/12/28 via e-CAC, e determina um requerimento para cada espécie de benefício fiscal objeto de solicitação.

O próprio comunicado conjunto RFB/Comitê Gestor do IBS reforça que deverão ser preenchidos tantos requerimentos quantos forem os benefícios passíveis de compensação usufruídos em cada programa, com referência ao art. 384 da LC 214/25.

Esse ponto é frequentemente subestimado, mas é decisivo: a multiplicação de requerimentos não é apenas “burocracia”; é um fator de exclusão por erro operacional, especialmente em grupos com múltiplas unidades, benefícios híbridos, migrações, renovações e aditivos.

4. Onde a portaria tensiona princípios: uma leitura crítica em defesa do contribuinte

4.1. Legalidade e reserva de lei: Regulamentar ou restringir?

O debate público já sinaliza preocupação de que a portaria teria criado restrições não previstas na LC 214/25, reacendendo o alerta quanto a questionamentos jurídicos.

Do ponto de vista dogmático, a pergunta correta é: quais requisitos são meramente instrumentais (meios para verificar a elegibilidade) e quais são requisitos materiais novos (que, na prática, restringem o universo de beneficiários além do desenho legal)?

Exemplos de tensão:

• Exigência de regularidade e inexistência de sanções: É defensável que o Estado condicione “benefícios” a compliance e regularidade; mas o fundo não é um benefício discricionário típico - ele se apresenta como compensação de um arranjo de transição. Quando se condiciona a compensação a requisitos “externos” à essência do direito (ônus e repercussão), corre-se o risco de transformar compensação em prêmio comportamental, o que pode ser contestado sob a ótica de legalidade estrita e proporcionalidade.
• Declaração de aptidão do programa como pré-requisito: Se a lei pretendeu compensar titulares de benefícios onerosos que atendam aos requisitos de concessão e contrapartida, criar uma etapa federal de “aptidão” pode ser visto como gestão; mas, se essa etapa vira uma barreira material ampla (ou demorada), pode ser atacada como indevida limitação do acesso ao mecanismo constitucional de transição.

Em contencioso, a distinção “instrumental x material” costuma definir o rumo da tese: o contribuinte não precisa negar toda regulamentação, mas demonstrar onde o ato infralegal passou a redefinir o próprio conteúdo do direito.

4.2. Segurança jurídica e confiança legítima: CTN art. 178 como pano de fundo

O próprio Ministério da Fazenda define benefícios onerosos como aqueles concedidos por prazo certo e sob condição, nos termos do CTN, art. 178.

A lógica econômica-jurídica desses benefícios é conhecida: o contribuinte assume ônus (investimento, emprego, localização, preço, encadeamento produtivo) e internaliza o incentivo no planejamento de longo prazo. A compensação de transição se justifica precisamente para evitar ruptura abrupta dessa expectativa.

Por isso, uma regulamentação que eleve drasticamente o risco de perda por formalidade, cronologia documental ou ratificação por terceiro (ente concedente) pode ser criticada por deslocar a insegurança do “modelo tributário” para o “modelo procedimental”: o Estado promete estabilidade material e, ao mesmo tempo, cria instabilidade procedimental.

4.3. Federalismo cooperativo ou conflito de competências?

A Portaria exige ratificação obrigatória, pelo ente concedente, da declaração de cumprimento tempestivo das condições do benefício.

Na teoria, isso reforça a verificação por quem acompanha a execução das contrapartidas (Estado/DF). Na prática, isso pode gerar:

• Gargalo: Entes com baixa capacidade administrativa podem atrasar/indefinir ratificações;
• Assimetria: Contribuintes em Estados mais estruturados têm vantagem de processamento;
• Risco de captura política: Ratificação pode virar instrumento de pressão em renegociações locais.

Em defesa do contribuinte, esse é um ponto sensível: um direito de transição (federal) ficar condicionado à ação de terceiro (ente concedente) pode ser contestado sob prisma de razoabilidade e devido processo. O contribuinte pode argumentar que não pode ser penalizado por ineficiência administrativa alheia, devendo existir mecanismos substitutivos (ratificação presumida, prazos, contraditório e motivação para indeferimento).

4.4. “Repercussão econômica”: A prova como novo campo de litigância

A portaria afirma que a compensação será efetivada somente após demonstração da repercussão econômica suportada.

Isso é tecnicamente coerente (não há compensação sem dano/ônus). O problema é o padrão de prova e o risco de a Administração exigir uma demonstração “quase pericial” como condição de acesso. Em incentivos complexos (crédito presumido, diferimento, outorga, regimes especiais), a repercussão envolve contabilidade, cadeias de crédito, precificação e custos de capital.

Sem critérios suficientemente objetivos, a repercussão pode virar um “conceito jurídico-contábil indeterminado” com grande margem para indeferimentos, gerando:

• Incerteza ex ante (o contribuinte não sabe qual prova será suficiente);
• Custo de conformidade elevado;
• Judicialização ex post (quando a prova for rechaçada por padrões mutáveis).

Uma regulamentação robusta deveria privilegiar standards verificáveis e guias metodológicos públicos para reduzir arbitrariedade. Ausentes esses parâmetros, a defesa do contribuinte ganha espaço para alegar violação a segurança jurídica e motivação administrativa.

4.5. Corte temporal (31/5/23) e “tempestividade”: O risco de retroatividade probatória

O Ministério da Fazenda explicita que a compensação só se aplica a benefícios regularmente concedidos até 31/5/23, registrados e depositados conforme LC 160/17 e com cumprimento tempestivo das condições, e que o direito é perdido se houver descumprimento tempestivo.

A portaria incorpora esse desenho e exige, inclusive, declaração e ratificação.

Defensivamente, o foco aqui não é negar o corte (que está na política pública), mas discutir:

• O que é “cumprimento tempestivo” quando o próprio Estado tolerou, renegociou ou certificou cumprimento em momentos distintos;
• Como tratar benefícios com condições continuadas e metas plurianuais;
• Qual o espaço para contraditório e saneamento de inconsistências documentais.

Se a Administração aplicar “tempestividade” de forma maximalista, sem reconhecer a dinâmica real dos programas estaduais (aditivos, prorrogações, reequilíbrios), cria-se um risco de retroatividade probatória: exigir, em 2026–2028, a perfeição documental de atos e eventos pretéritos, sob pena de perda de um direito de transição futuro.

4.6. Multiplicidade de requerimentos e exclusão por falha operacional: proporcionalidade

A portaria exige requerimento por espécie de benefício. E o comunicado conjunto reforça a multiplicidade de requerimentos por benefício usufruído no programa.

Em grupos com dezenas de incentivos, essa exigência aumenta exponencialmente o risco de erro formal. O ponto defensivo é simples: a Administração pode exigir granularidade sem transformar o procedimento em armadilha. Em termos de proporcionalidade, a pergunta é se o mesmo objetivo (identificar benefício e repercussão) poderia ser alcançado por requerimento consolidado com anexos, sem multiplicar pontos de falha. 

5. 2026 como “ano de teste” e a contradição de incentivo: Dispensa de recolhimento vs. hiperexigência documental

O comunicado conjunto afirma que 2026 será “ano de teste” da CBS e do IBS, e que o contribuinte que cumprir obrigações acessórias estará dispensado do recolhimento.

Ao mesmo tempo, o mesmo comunicado posiciona a partir de janeiro de 2026 o início dos requerimentos de habilitação aos direitos futuros de compensação.

Essa justaposição gera uma contradição de incentivos: no ano em que se admite teste e gradualismo (inclusive com dispensa de recolhimento), inicia-se um procedimento de alta complexidade que pode comprometer, por anos, o acesso a compensações. Sob a ótica do contribuinte, o “teste” não pode significar tolerância num eixo e rigor extremo no outro, sob pena de o risco migrar para o que realmente importa: a preservação de investimentos realizados sob promessas de longo prazo.

6. Estratégias de mitigação e defesa: O que faz sentido antes e depois do protocolo

Sem inventar “receitas prontas” (porque cada programa estadual é um universo), há diretrizes defensivas coerentes com o desenho normativo:

6.1. Defesa preventiva: Governança documental e narrativa de cumprimento

• Mapeamento exaustivo De benefícios por CNPJ/estabelecimento, com separação por espécie e cronologia (ato original, migrações, renovações). A exigência de requerimento por espécie torna esse mapeamento vital.
• Dossiê de contrapartidas: Não basta “ter investido”; é preciso demonstrar aderência ao que o ato concessivo exige, com evidências temporais que suportem a declaração de tempestividade.
• Protocolo de relacionamento com o ente concedente: Se a ratificação é obrigatória, ela deve ser tratada como projeto (prazos, responsáveis, documentação padronizada, trilha de auditoria).
• Metodologia de repercussão econômica: Construir uma metodologia defensável, com premissas auditáveis, para reduzir risco de indeferimento por “falta de prova”.

6.2. Defesa contenciosa: Quando faz sentido discutir juridicamente a portaria

O contencioso não precisa ser “contra a reforma” - pode ser contra a excessividade do filtro. Algumas linhas argumentativas (em tese, a depender do caso concreto) incluem:

• Ilegalidade por extrapolação infralegal: Requisitos materiais não previstos em lei complementar, especialmente quando desconectados do núcleo (ônus/condição/repercussão);
• Violação à proporcionalidade: Formalismo que transforma procedimento em barreira de acesso;
• Devido processo e contraditório: Necessidade de oportunidades reais de saneamento, motivação clara e critérios públicos, sobretudo em conceitos indeterminados como repercussão econômica;
• Responsabilização por ato de terceiro: Contestar indeferimentos derivados exclusivamente de mora/omissão do ente concedente na ratificação, quando o contribuinte demonstrar diligência.

A escolha do instrumento (administrativo, mandado de segurança, ação declaratória etc.) depende do estágio, do ato concreto de indeferimento, e da urgência vinculada a prazos.

7. Conclusão: O risco de uma “compensação prometida” virar “compensação condicionada”

O fundo e a compensação 2029–2032 respondem a uma necessidade legítima: preservar coerência econômica e jurídica para investimentos realizados sob benefícios onerosos.

A portaria RFB 635/25, contudo, ao antecipar o custo de conformidade para 2026–2028 e estruturar requisitos cumulativos - incluindo ratificação por terceiros, múltiplos requerimentos e filtros de regularidade/sanções - pode converter um mecanismo de transição em um sistema de seleção administrativa de elegíveis.

Sob a ótica do contribuinte, o ponto não é pleitear “flexibilização irresponsável”. É exigir que a Administração:

1. Mantenha o procedimento coerente com a essência do direito (ônus/condição/repercussão);
2. Trate formalidades como meios, não como armadilhas;
3. Dê previsibilidade de critérios e padrões de prova;
4. Não transfira ao contribuinte a conta de assimetrias federativas e gargalos de ratificação.

Se a transição pretende ser racional, o núcleo da compensação não pode depender, em última análise, de quem tem melhor estrutura de compliance para navegar burocracias - mas de quem, de fato, assumiu contrapartidas, investiu e suportará perda econômica com a redução do benefício.