Introdução
“Big cases make bad law.” A frase, frequentemente lembrada no meio jurídico norte-americano, alerta para o risco de que disputas de grande porte, marcadas por alta exposição pública e peculiaridades a eles inerentes, gerem diagnósticos equivocados. O recente embate entre os acionistas de uma das maiores processadoras de proteína animal do mundo exemplifica bem esse fenômeno. A disputa foi inicialmente submetida à arbitragem. No entanto, desdobrou-se em múltiplas frentes, com ações anulatórias no Judiciário e argumentos jurídicos novos apresentados em momentos avançados do procedimento. Ao final, a questão foi desidratada por uma discussão paralela sobre a titularidade de terras brasileiras por estrangeiros, acolhida judicialmente. O caso também desencadeou reações políticas significativas, incluindo a proposição de um projeto de lei, apelidado de “PL antiarbitragem”, que propunha alterações controversas em nossa Lei de Arbitragem [Lei n. 9.307, de 1.996], enfrentando forte resistência da comunidade jurídica. Também foi proposta uma ação direta de inconstitucionalidade, questionando aspectos do dever de revelação dos árbitros. A tensão transbordou, ainda, para o campo penal. Ventilaram-se acusações públicas contra a pessoa física de árbitros envolvidos no caso, com notícias sobre investigações, pedidos de quebra de sigilo e alegações de guerra de inteligência1.
O caso desencadeou uma onda de críticas à arbitragem, muitas marcadas por um equívoco recorrente: atribuir ao sistema arbitral defeitos que, na verdade, são expressões legítimas de seu próprio funcionamento. A arbitragem é um sistema fundado em premissas assumidas pelas partes e não em garantias estatais ligadas à organização e funcionamento do Poder Judiciário. Características estruturais como a possibilidade de escolha dos julgadores, a ausência de jurisprudência vinculante e o sigilo procedimental passaram a ser tratadas como falhas, ignorando-se o fato de que decorrem de um desenho institucional deliberado, moldado nas últimas décadas para atender à lógica dos litígios empresariais complexos. Em muitos aspectos, o debate sobre a arbitragem acabou enviesado, dela se exigindo aquilo que pertence exclusivamente à jurisdição estatal e condenando elementos de sua identidade como se fossem algo disfuncional.
Este artigo parte dessa confusão entre característica e disfuncionalidade. Arbitragem e jurisdição estatal não são variações do mesmo modelo, e sim mecanismos distintos de resolução de controvérsias, com pressupostos, métodos e riscos próprios. Nosso objetivo neste texto é, na medida do possível, separar com clareza o que é da natureza da arbitragem daquilo que, eventualmente, pode ser objeto de aprimoramento. Passamos a examinar algumas das críticas mais frequentes, com o propósito de situá-las no contexto adequado e contribuir para uma avaliação do sistema arbitral mais conectada a nossa realidade econômica e jurídica.
A liberdade e escolha do julgador e a mecânica da arbitragem
A liberdade das partes não é apenas um traço característico da arbitragem, mas seu fundamento, que organiza seu desenho institucional. Dispor sobre como será resolvido um conflito, definir as regras do procedimento e escolher quem julgará a controvérsia são elementos que decorrem dessa racionalidade. Agentes econômicos são presumidos racionais e responsáveis por suas decisões2. A arbitragem insere-se nesse ambiente como extensão dessa lógica, pois quem contrata também escolhe o modo de resolver eventuais disputas.
A arbitragem é instrumento de autorregulação negocial, indo além de mero mecanismo “alternativo” de resolução de litígios. Diferentemente do que ocorre no Judiciário, em que a definição do juízo obedece a critérios legais de competência objetiva, funcional e territorial, muitas vezes alheios à natureza da controvérsia ou ao perfil do julgador, a arbitragem confere às partes o direito de escolher quem julgará o litígio. Essa escolha é estratégica e reflete o perfil da disputa, o grau de especialização exigido e o tipo de raciocínio jurídico que se espera da decisão.
Em disputas envolvendo operações complexas, por exemplo, é comum a indicação de profissional com longa experiência naquela área. Alguém que conheça os padrões de mercado, tenha familiaridade com as práticas contratuais e, por isso mesmo, possua uma pré-compreensão da matéria acumulada por décadas. Ninguém tem a ilusão de que o julgador, quando empunha sua pena, dispa-se daquilo que pensa. Como sempre nos ensinou o Professor Eros Grau, o julgador traz consigo uma visão prévia do mundo jurídico, resultante de sua formação, vivência e inserção cultural. A aplicação do direito implica sempre uma escolha, precedida da compreensão situada no horizonte do intérprete3.
Não é necessário que a escolha recaia sempre sobre especialistas. Não raro, o advogado experiente, ciente das especificidades de sua tese, opta por um julgador generalista, sem familiaridade com os meandros do tema ou do setor econômico envolvido na contenda. Ainda que não se escancarem os motivos, essa escolha da parte é absolutamente legítima e harmônica com a racionalidade do sistema.
A estrutura da composição do tribunal arbitral reflete essa lógica de escolha dos seus membros e procura neutralizar eventuais indicações impróprias. Isso porque o modelo mais comum prevê que cada parte indique um árbitro de sua confiança, e que esses dois árbitros, em conjunto, escolham o presidente. A figura do presidente funciona como vetor de estabilidade, especialmente em situações de dissenso entre os julgadores indicados. Em disputas menos complexas, pode-se optar por árbitro único, definido por consenso entre as partes. Em qualquer dos arranjos as partes são livres e as escolhas derivam da autonomia privada e da confiança recíproca no modelo pelo qual optaram.
Deve-se admitir que a arquitetura do tribunal não neutraliza integralmente o risco de preconcepções do julgador. Embora a presença do presidente seja um mecanismo de contenção, o viés de cada um dos membros do tribunal é uma contingência intrínseca à arbitragem. Porém, também aqui, trata-se de um risco assumido pelas partes no exercício de sua autonomia, que também pode ocorrer quando o julgamento se dá pelo Poder Judiciário. Especialmente em disputas entre agentes sofisticados, preconcepções são [ou deveriam ser] de pleno conhecimento tanto dos patronos quanto de seus representados. Assim, a opção por esse rito importa na aceitação consciente de sua estrutura e dos efeitos dela decorrentes.
Queira-se ou não, a arbitragem foi desenhada para permitir escolhas, que pressupõem liberdade, risco e estratégia.
Juízes togados, árbitros e suas diferentes lógicas de atuação
A arbitragem e o Judiciário coexistem como caminhos distintos para a prestação jurisdicional, cada qual dotado de racionalidade e vocação próprias. Entender as especificidades de cada modelo é essencial para entender a preferência pela arbitragem em cenários específicos4.
Em São Paulo, conta-se com varas empresariais e câmaras reservadas altamente especializadas, conduzidas por juízes preparados, atentos à complexidade da ordem jurídica do mercado. Se, por um lado, seria equivocado não reconhecer os avanços da Justiça paulista nessa matéria, acorridos nos últimos vinte anos, por outro a estrutura do Judiciário impõe limites naturais. Um juiz de vara especializada é responsável por centenas de processos simultâneos, com metas impostas pelo Conselho Nacional de Justiça. Ainda que competente e diligente, não dispõe de muito tempo para dedicar a um único caso. Não é exagero afirmar que, se um julgador togado resolvesse fazer como um árbitro, o Poder Judiciário simplesmente não cumpriria sua função constitucional. Estamos diante de uma diferença de desenho institucional, e não de qualidade individual.
Na arbitragem, o julgador é contratado para se debruçar exclusivamente sobre um único litígio. Essa condição permite o que se pode chamar de corte vertical, i.e., o árbitro dispõe de tempo para examinar minúcias técnicas e percorrer todos os argumentos apresentados pelas partes. No Judiciário a análise tende a ser mais horizontal, com foco na solução eficiente para o sistema, nem sempre decorrente da análise pormenorizada que a parte talvez desejasse.
A diferença revela-se também no grau de fundamentação das decisões. Na Justiça estatal, a jurisprudência é clara no sentido de que o juiz não está obrigado a enfrentar, um a um, todos os argumentos deduzidos pelas partes. Basta que apresente fundamentos suficientes para justificar sua decisão. Na arbitragem, o padrão é outro. As partes legitimamente esperam um laudo arbitral que enfrente cada tese, analise cada documento relevante, responda a cada quesito.
Mais uma vez, não se pode afirmar que um modelo seja superior ao outro. São apenas diferentes, colocando-se como escolhas válidas de resolução dos litígios empresariais. Cada modelo tem seus riscos próprios. O sistema jurídico deve garantir que a escolha por um ou outro possa ser feita com segurança e que, uma vez feita, seja respeitada.
O double hat e a liberdade de escolher o julgador
Ao permitir que as partes escolham o profissional que irá julgar a disputa, o sistema jurídico aceita que o julgador traga consigo a bagagem de sua trajetória5. Muitas vezes, além de atuar como árbitro, a pessoa escreve pareceres, advoga ou presta consultoria em outros contextos. Vários chapéus caem-lhe bem. Foi a esse fenômeno que se deu o nome de double hat. É preciso entender que a multiplicidade de funções não representa distorção na atuação do árbitro e apenas reflete a lógica da arbitragem.
O sistema apoia-se na qualificação técnica dos julgadores, em sua reputação e na vivência concreta no ambiente empresarial. Restringir essa atuação múltipla, em prol de uma suposta neutralidade, equivale a esvaziar a própria razão de ser do modelo arbitral.
Não há vício algum em indicar, como árbitro, alguém que tenha atuado anteriormente como parecerista. Igualmente, a parte pode querer legitimamente que seu problema ligado a um M&A seja julgado pelo maior especialista brasileiro no ramo. Inexiste impedimento jurídico para isso, desde que se respeitem os deveres de revelação. Tratar a arbitragem com os óculos da jurisdição estatal, exigindo-se que os árbitros atuem unicamente como julgadores é ignorar a lógica própria da arbitragem. Com a devida vênia, a justificativa de que a coibição do double hat teria por escopo “higienizar” ou “moralizar” o sistema apenas empobrece o quadro de julgadores qualificados e avilta a autonomia empresarial das partes.
Função sistêmica e racionalidade econômica da reputação dos árbitros
A reputação do julgador ocupa posição central na arbitragem. Ausentes corregedorias, sorteios e estruturas hierárquicas, típicas do Poder Judiciário, é a memória do mercado que, pela repetição das escolhas, fixa nomes e atribui valor aos profissionais6.
Nenhuma empresa escolhe árbitros ao acaso, porque ninguém racional faz apostas às cegas quando o que está em jogo é sério. A indicação baseia-se no histórico, envolvendo decisões anteriores, postura nas audiências, capacidade de equilibrar o procedimento, densidade técnica e discrição. Esses elementos circulam, são comentados e analisados pelo mercado, compondo, camada a camada, aquilo que se chama reputação. O mau desempenho cobra seu preço, premiando-se a performance superior.
Do ponto de vista econômico, a reputação reduz custos de transação, permitindo às partes antecipar com razoável segurança o tipo de julgamento que as espera e a profundidade da análise jurídica a ser enfrentada. Nesse sentido, a reputação exerce papel análogo ao da confiança nas relações contratuais empresariais complexas, dispensando intervenções regulatórias7.
Criticar a repetição das escolhas ou a agenda cheia dos árbitros mais requisitados ignora precisamente o ponto central da arbitragem, pois, em um sistema baseado na liberdade de escolha das partes, ser repetidamente indicado é prova incontestável de mérito.
Além disso, a reputação exerce papel determinante no filtro de profissionais. Quem entrega resultados ruins é naturalmente afastado. Na arbitragem, o que importa é exatamente o que se entrega. Tem-se um sistema genuinamente meritocrático, informal e eficiente.
Em suma, a reputação sustenta a arbitragem e substitui o controle estatal por uma seleção interna baseada em experiências compartilhadas. A confiança do mercado na arbitragem não resulta de fórmulas abstratas, decorrendo diretamente dessa racionalidade concreta e das garantias efetivas que só a reputação assegura.
A falácia do argumento contra o “Split the baby”
A expressão split the baby passou a circular no ambiente arbitral como sinônimo de decisões conciliatórias ou pretensamente salomônicas, em que o tribunal, diante de uma controvérsia complexa, optaria por dar parcialmente razão a cada parte, não por convicção jurídica, mas por interesse ou equidistância artificial. A decisão seria, na prática, o resultado de um cabo de guerra entre forças equivalentes. Um coárbitro puxaria para um lado, o outro para o outro e, assim, ninguém perderia ou ganharia, deixando todos felizes. Essa crítica, embora difundida, ignora a realidade do contencioso empresarial e desconsidera a natureza das disputas submetidas à arbitragem.
Controvérsias arbitrais, sobretudo aquelas de maior valor econômico ou complexidade técnica, raramente podem ser reduzidas a uma tese binária, do tipo “A está totalmente certo e B totalmente errado”. O que se vê, com frequência, são múltiplos pedidos, fundamentos jurídicos diversos, estruturas contratuais entrelaçadas e fases sucessivas de execução de um mesmo negócio. Por isso, é usual que o julgamento acolha parcialmente determinadas pretensões, rejeite outras, fixe parâmetros de cumprimento e defina consequências distintas. Tudo decorre da análise e consideração das peculiaridades do caso. Na realidade dos fatos e da execução dos contratos, a “culpa concorrente” é muito mais comum do que se ensina nos bancos escolares.
Ademais, é comum as partes formularem pedidos como parte de uma estratégia de tensão processual, mesmo sem esperança de vê-los acolhidos integralmente, com o escopo de ampliar o espaço de manobra, gerar fogo de encontro ou aumentar o poder de barganha ao longo do procedimento. É também natural que, mesmo quando uma parte tem razão em tese, não leve a totalidade do que pediu, porque parte do pedido era instrumental, inflado ou mal dimensionado. Em todas essas circunstâncias, o julgamento fracionado é inevitável, expressão direta da estrutura retórica da demanda, sem relação com a ideia de “dividir o bebê”.
Também aqui a escolha do julgador integra a estratégia das partes e a forma como gerenciam riscos e custos decisórios. Em certos casos, busca-se profissional mais assertivo, menos propenso a acomodações. Em outros, prefere-se perfil associado a soluções equilibradas, adequado a conflitos de natureza distinta. Essas opções são legítimas e decorrem da autonomia privada e da racionalidade econômica que estrutura a arbitragem.
Custas, riscos e racionalidade econômica da arbitragem - os honorários de sucumbência
A condenação da parte vencida ao pagamento de honorários de sucumbência é característica marcante do processo brasileiro e, ao mesmo tempo, peculiaridade difícil de ser explicada fora do país. A ideia de que, além de perder a causa, a parte deva arcar com percentual relevante sobre o valor envolvido, destinado ao pagamento dos honorários do advogado da parte contrária, não encontra paralelo direto nos principais sistemas processuais estrangeiros. Trata-se de uma construção normativa local, com implicações práticas importantes.
No modelo brasileiro, os honorários de sucumbência são fixados entre 10% e 20% do valor da condenação judicial. Em disputas empresariais de grande porte, trata-se de risco financeiro expressivo, representando acréscimo automático que impacta diretamente a avaliação do custo da derrota.
Na arbitragem, o padrão é outro. Às partes é facultado, por estipulação contratual prévia ou ao firmar o termo de arbitragem, convencionar a inexistência de honorários de sucumbência. Essa faculdade, que torna o pagamento dos honorários de sucumbência na arbitragem opcional, impele as partes a negociarem diretamente com seus advogados os honorários a que farão jus, incluindo eventual êxito.
Mesmo quando há a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários de sucumbência, os árbitros raramente adotam a automática da fixação de percentual de 20%. As decisões tendem a trazer uma análise mais contextualizada, considerando a conduta das partes, a complexidade do caso, a divisão dos pedidos acolhidos e a postura processual. A fixação dos honorários de sucumbência, quando ocorre, é mais ajustada à realidade do litígio.
O resultado é que, na prática brasileira, quando avaliado o risco da sucumbência, a arbitragem mostra-se muitas vezes mais vantajosa para as partes sob o ponto de vista econômico.
A demora na arbitragem
Entre as censuras dirigidas à arbitragem, a alegada morosidade ocupa lugar de destaque. Embora, em geral, o sistema continue a oferecer maior celeridade do que a jurisdição estatal, é inegável que existem arbitragens longas, que frustram expectativas legítimas de tempo e previsibilidade.
Contudo, é preciso situar corretamente as causas dessa lentidão. Na maior parte dos casos, os atrasos não decorrem da estrutura da arbitragem, mas do uso que as próprias partes fazem dela. Procedimentos complexos têm sido deliberadamente manipulados por estratégias processuais que visam a retardar o desfecho da controvérsia. Em disputas de grande porte, é comum que advogados multipliquem quesitos, apresentem questionamentos em série, provoquem sucessivas impugnações e explorem alegações de conflito de interesses com o claro propósito de travar o andamento do procedimento. Como julgar rapidamente um caso em que as partes apresentam mais de três mil quesitos a serem respondidos pela perícia?
Em outras situações, as partes tudo fazem para impedir a formação do tribunal arbitral e, quando as câmaras agem para coibir essa prática, têm suas decisões anuladas, em desrespeito ao regulamento que as partes livremente escolheram.
O advogado vai até onde se lhe permite, na defesa dos interesses de seu cliente. Se não há sinalização clara dos limites, abre-se espaço para o uso abusivo das ferramentas processuais existentes. Parte do problema vem da sinalização ambígua do Poder Judiciário, que tem anulado sentenças/decisões com base em vícios formais, acolhido impugnações sem demonstração concreta de prejuízo ou decidido ao arrepio dos regulamentos das câmaras, voluntariamente abraçados pelas partes. Cria-se, nesse ambiente, a chamada due process paranoia nos árbitros, que se comportam em posição permanente de defesa, em que tudo se admite para que nada seja anulado depois.
É necessário reconhecer que a demora existe, mas que é multifatorial. Em parte decorre da complexidade dos casos, mas em larga medida resulta de táticas processuais que testam os limites do sistema. Se o Poder Judiciário não oferecer sinalizações firmes e condizentes com a lógica da arbitragem, estaremos condenados a lutar contra moinhos de vento.
O grave problema das perícias
A perícia constitui um dos pontos mais sensíveis da arbitragem, por introduzir dificuldades concretas ao procedimento. A experiência revela perícias frequentemente ineficientes, onerosas e marcadas por elevado grau de litigiosidade, nas quais a controvérsia se desloca do mérito para a própria condução da prova técnica. Ainda que essas intervenções dos advogados se insiram no exercício do contraditório, o resultado agregado é a perda de fluidez do procedimento e o aumento de seus custos.
Esse deslocamento decorre, em larga medida, de limitações estruturais do próprio sistema pericial. Profissionais com formação adequada e disponibilidade efetiva de tempo e recursos humanos são escassos, o que concentra a demanda em poucos nomes e acarreta atrasos relevantes, expandindo a fase pericial e elevando seu impacto sobre tempo e despesas.
A isso se soma, em certos casos, a condução inadequada da prova pelo próprio tribunal. Quando não se fixam previamente parâmetros claros, transfere-se ao perito responsabilidade decisória que não lhe cabe, especialmente em matérias como apuração de haveres e avaliação de participações societárias, nas quais compete ao tribunal definir método, critérios aplicáveis e balizas operacionais.
Em reação a esse quadro, observa-se a difusão de práticas voltadas a reconduzir a perícia à sua função instrumental. Muitos tribunais têm dispensado a formulação tradicional de quesitos, optando por delimitar diretamente os grandes eixos técnicos da controvérsia a serem examinados. Em paralelo, vem-se exigindo das partes a apresentação de relatórios técnicos próprios, elaborados por assistentes, com a indicação precisa dos pontos de divergência efetiva, de modo que a atividade pericial se concentre apenas nesse resíduo controvertido, reduzindo dispersão, custo e tempo sem sacrifício da qualidade da prova.
A perícia deve ser preservada quando necessária. O uso excessivo, instrumentalizado ou mal orientado compromete a funcionalidade da arbitragem. A superação desse problema depende da qualidade das decisões arbitrais, do fortalecimento das instituições e do grau de confiança que o Poder Judiciário esteja disposto a conferir ao sistema.
Limites e riscos da “nulidade de algibeira”
A tentativa de anular sentenças arbitrais sob alegações de parcialidade dos árbitros tem se tornado um campo de disputa processual estratégico. Em alguns casos, verifica-se conduta deliberada das partes de silenciar sobre fatos conhecidos ao longo da arbitragem, apenas para utilizá-los, posteriormente, como fundamento para a arguição de nulidade.
Essa prática, conhecida como “nulidade de algibeira”, é bastante conveniente: se a parte vencer, nada será dito; se perder, alegará vício grave, como a suposta quebra de imparcialidade do árbitro. Trata-se de expediente oportunista que afronta os princípios da lealdade processual.
Felizmente, o Superior Tribunal de Justiça vem reafirmando que a nulidade relativa à parcialidade de árbitro deve ser arguida na primeira oportunidade que a parte tiver. No REsp 2.208.537/PI8, o STJ deu provimento ao recurso especial exatamente por entender que a alegação tardia de imparcialidade não poderia ser admitida. No caso, a parte participou regularmente do procedimento, apresentou defesa e, apenas após a prolação da sentença desfavorável, buscou anulá-la.
Segundo a decisão, não houve quebra de dever de transparência, e a eventual omissão de vínculos acadêmicos anteriores entre árbitros e advogados não justificaria a anulação do laudo. Reforçou-se que o controle judicial da sentença arbitral deve se limitar a aspectos formais, não sendo admitida a revisão do mérito, como reiteradamente decidido pelo próprio STJ. A clareza do acórdão mostrou direcionamento importante para o mercado, tornando evidente que a estratégia de silenciar ao longo do procedimento, guardando uma possível nulidadea ser alegada apenas em caso de derrota, não será acolhida pelo Poder Judiciário.
A inexistência de barreiras à entrada de novos profissionais na arbitragem
A crítica de que a arbitragem funcionaria como um “círculo fechado”, por vezes chamada de “country club”, tem sido formulada com frequência crescente. Segundo essa visão, um número restrito de profissionais circularia entre os casos, indicando-se mutuamente e restringindo o acesso de novos nomes ao sistema. Embora o argumento seja recorrente, não encontra respaldo no modo como os árbitros são, de fato, escolhidos.
O início de uma carreira como árbitro costuma se dar por meio da atuação prévia em áreas técnicas específicas, da produção acadêmica, da participação institucional em eventos e, sobretudo, da confiança construída no meio profissional. Além disso, a maioria das câmaras não exige que o árbitro integre previamente sua lista institucional para que possa ser indicado. As partes mantêm ampla liberdade para sugerir nomes e os regulamentos das principais instituições reconhecem expressamente esse espaço de escolha.
Em verdade, a suposta impermeabilidade do sistema inverte a lógica da arbitragem. Primeiramente, são as partes/seus advogados que indicam os coárbitros e, muitas vezes, apresentam-lhes um rol de nomes que vinculam a escolha do presidente. O crescimento de novos nomes de árbitros confirma que barreiras reais à entrada não existem. O que se verifica é a já explicada seleção natural do mercado, de forma que os profissionais que entregam valor são repetidamente indicados pelos agentes de mercado. O acesso vincula-se à qualificação percebida e à credibilidade construída, em harmonia com a lógica do sistema e com a função que a arbitragem desempenha no ambiente empresarial.
Interpretação jurídica e risco contratual - os limites do controle externo
Entre as alegações mais frequentes em ações de anulação de sentenças arbitrais está a de que o tribunal arbitral “aplicou equivocadamente o direito”, sustentando-se que determinada norma teria sido mal interpretada ou que a jurisprudência consolidada teria sido desconsiderada.
Ao optar pela arbitragem, a parte assume o risco de que a interpretação jurídica conferida ao caso não corresponda à sua expectativa e de que não haverá recurso dessa decisão. Mais uma vez: esses riscos são inerentes ao próprio modelo. A teoria contemporânea do direito admite a possibilidade de múltiplas decisões juridicamente “corretas”. A ideia de que haveria sempre um único sentido adequado, a ser identificado de forma objetiva, não corresponde à complexidade do raciocínio jurídico nem à prática forense. O que se convencionou chamar de “erro” é, muitas vezes, apenas a discordância em relação ao fundamento adotado na arbitragem. O que é certo para alguns é errado para outros.
A Lei de Arbitragem desautoriza expressamente o reexame do conteúdo jurídico da decisão arbitral. As hipóteses de anulação são excepcionais e delimitadas com precisão. O controle judicial restringe-se a aspectos formais e procedimentais, sem análise do mérito da decisão, nem mesmo quando se alegue erro de direito. Trata-se de uma escolha legislativa deliberada e a sentença arbitral é, por definição, final.
As partes escolhem livremente os julgadores e aceitam, com essa escolha, os riscos inerentes à sua atuação interpretativa. A arbitragem implica aceitar que a decisão é definitiva e não terá recurso. O risco de o direito ser interpretado de forma diversa da esperada é parte do contrato arbitral. Pactua-se não a infalibilidade da decisão, e sim que ela será definitiva, para o bem o para o mal. Ao escolher a arbitragem, a parte renuncia à revisão em duplo grau e confia a solução do conflito aos julgadores indicados.
Permitir que o Poder Judiciário substitua essa vontade manifestada quando da opção pelo sistema arbitral equivale não somente a ir diretamente contra o texto legal como a matar a essência da arbitragem como alternativa de resolução de disputas.
O Poder Judiciário brasileiro tem, em boa medida, reconhecido esse limite. O Superior Tribunal de Justiça afirma que a sentença arbitral não se submete à revisão de mérito. Ainda assim, persistem tentativas de reverter o resultado por meio de alegações ancoradas em conceitos amplos, como o de ordem pública, frequentemente invocados para dar aparência de legalidade ao inconformismo.
Jurisprudência e sigilo na arbitragem
A arbitragem não é um espelho do Judiciário e não foi concebida para gerar precedentes. A ausência de jurisprudência vinculante não decorre de falha do sistema, mas de sua lógica estrutural, na medida em que se destina à solução individualizada de controvérsias, por julgadores escolhidos pelas partes com base em sua experiência, reputação e visão de mundo, e não à formação de padrões normativos aplicáveis a terceiros.
As decisões arbitrais são moldadas a partir de casos concretos, marcados por peculiaridades fáticas e jurídicas. Publicá-las com o intuito de gerar precedentes desvirtua o sistema, além de multiplicar riscos de mal-entendidos. Sem acesso aos autos completos [que, em regra, permanecem sigilosos], interpretações externas tendem a descontextualizar fundamentos, promovendo ruídos doutrinários e institucionais.
O exercício de extrair jurisprudência da arbitragem, especialmente no que diz respeito a seu mérito e ao estabelecimento de balizas futuras, contraria a vontade das partes. Quem elege a arbitragem deseja julgamento independente, livre de precedentes criados por julgadores desconhecidos, em casos alheios. Quer o chamado “green field”, em uma escolha legítima e consciente. Se o objetivo da parte fosse submeter-se a entendimentos normativos consolidados, teria optado pela jurisdição estatal.
No que se refere ao sigilo, a crítica ao suposto “excesso de confidencialidade” também precisa ser compreendida à luz da arquitetura do sistema. A confidencialidade não decorre da lei, mas das regras das câmaras arbitrais e da autonomia das partes. É, portanto, uma faculdade contratual e, como tal, pode ser modulada.
Essa escolha contratual tem razão de ser. O sigilo protege estratégias empresariais, modelos de negócio, dados concorrenciais e informações sensíveis. Sua preservação contribui para a estabilidade do ambiente econômico, estimula a inovação e evita a exposição de ativos informacionais valiosos. “Lavar a roupa suja em praça pública”, como se costuma dizer, pode custar caro para as empresas e até para o relacionamento que muitas vezes pretendem manter. No ambiente de mercado, informação tem valor. É regra basilar do jogo concorrencial que o agente econômico disponha de meios jurídicos para resguardar vantagens competitivas, impedindo que seus métodos e práticas conquistadas de forma lícita sejam apropriados por outros. Inovação e avanço técnico-econômico repousam, em grande medida, sobre a capacidade de proteger informações exclusivas. Sem esse amparo, esvai-se o incentivo à busca de soluções criativas e eficientes, comprometendo a dinâmica concorrencial e o crescimento econômico que dela decorre. Os litigantes, em disputas empresariais, muitas vezes são chamados a abrir documentos e dados, para fins probatórios. Como destaquei em outra oportunidade9, essa revelação ao mercado é capaz de causar elevados e injustificados prejuízos aos agentes econômicos.
Há, contudo, limites para essa confidencialidade. Quando a arbitragem envolve entes da Administração Pública, o sigilo já não subsiste [cf. art. 2º., §3º, da Lei de Arbitragem]. Nas companhias abertas, a lógica da confidencialidade deve ser compatibilizada com o dever de transparência. A Comissão de Valores Mobiliários tem avançado nesse campo e, por meio da resolução CVM 80/22, passou a exigir que arbitragens relevantes, envolvendo companhias abertas, sejam tratadas como fatos relevantes, com divulgação obrigatória ao mercado. O fundamento está na proteção da integridade do ambiente informacional e na simetria de condições entre investidores.
Outras hipóteses, embora ainda sujeitas ao regime de confidencialidade, talvez exijam reflexão mais aprofundada. Em arbitragens com efeitos relevantes sobre terceiros, como nos casos envolvendo empresas em recuperação judicial ou controvérsias relativas ao direito da concorrência, tocadas pela Llei 12.529/2011, o sigilo, embora formalmente preservado, pode gerar disfunções. Nessas situações, os impactos extrapolam a esfera estritamente contratual, alcançando credores, concorrentes, investidores e o próprio ambiente de mercado. Talvez se deva considerar, de lege ferenda, a necessidade de tratamento institucional distinto para essas hipóteses, compatibilizando a lógica da confidencialidade com os imperativos de transparência que as circunstâncias possam exigir.
A mera “sanitização” das sentenças, com supressão de nomes e dados, não elimina o risco de identificação. Em mercados concentrados, com poucos agentes e disputas recorrentes, informações aparentemente neutras são suficientes para mostrar seus protagonistas.
Conclusão
Muitas das críticas contemporâneas dirigidas à arbitragem não revelam, em regra, disfunções do sistema, mas desconhecimento de sua estrutura jurídica e de seu funcionamento concreto. Pretende-se que a arbitragem seja aquilo que não é, nem deve ser, censurando-se como patologias os elementos que constituem sua identidade institucional.
A arbitragem não funciona dentro dos mesmos parâmetros do Poder Judiciário. Opera a partir de outra racionalidade, fundada na autonomia privada, na assunção consciente de riscos, na liberdade de escolha dos julgadores, na flexibilidade procedimental e na definitividade das decisões. Esse desenho resulta de opção legislativa deliberada, construída para atender às especificidades do conflito empresarial complexo, no qual tempo, especialização, previsibilidade econômica, confidencialidade e qualidade técnica ocupam posição central.
A escolha estratégica de árbitros, a coexistência de múltiplas funções profissionais, a centralidade da reputação, a ausência de precedentes vinculantes, a confidencialidade procedimental, a inexistência de duplo grau de jurisdição e a possibilidade de interpretações jurídicas divergentes integram a própria lógica da arbitragem. Não configuram falhas, mas consequências normais de um sistema que privilegia autonomia e responsabilidade decisória.
A arbitragem oferece espaço jurídico próprio para a solução de litígios empresariais, estruturado a partir de escolhas conscientes, informado por racionalidade econômica e ancorado na confiança do mercado. Descaracteriza-la em nome de uma suposta correção sistêmica é comprometer exatamente aquilo que lhe confere sentido, utilidade e legitimidade.
O desafio institucional não está em aproximar a arbitragem do Judiciário, mas em proteger sua coerência interna, reforçar seus mecanismos próprios de autocontenção e assegurar que a intervenção externa permaneça excepcional, formal e contida. Preservar a arbitragem é preservar a possibilidade de escolha responsável por parte dos agentes econômicos. É isso que o sistema jurídico deve garantir.
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1 Como destacam Eleonora Coelho e Debora Visconti: “apesar da atenção recebida por algumas poucas decisões judiciais que anularam sentenças arbitrais, elas são raras. A anulação de uma sentença arbitral pelo Poder Judiciário, quando feita de forma justificada e conforme a Lei de Arbitragem, não prejudica ou deslegitima a arbitragem. Pelo contrário: o exercício de controle judicial das sentenças arbitrais é mecanismo excepcional necessário e previsto na própria Lei de Arbitragem” [A confiança na arbitragem e o dever de revelação, Valor Econômico, 22 de setembro de 2.025. Disponível em https://valor.globo.com/legislacao/coluna/a-confianca-na-arbitragem-e-o-dever-de-revelacao.ghtml].
2 V. Paula A. Forgioni, Contratos empresariais: teoria geral e aplicação, 10ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2.025, 273.
3 “A interpretação do direito não é meramente definitória. Reclama uma antecipação do possível equivalente e a existência prévia de um conceito do que se quer definir. Por isso, o significado unívoco de um texto jurídico – e de cada vocábulo neste texto – depende não apenas do contexto, mas também das relações e do contexto valorativo que a pré-compreensão aporta aos conceitos” [Eros Grau, Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios), 10ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2.021, 74].
4 Sobre a relação entre os sistemas arbitral e judicial, v. Paula A. Forgioni e Luiza Camanho Katchadur Telles, “Judiciário e Arbitragem: Incentivos e Desincentivos no Sistema de Resolução de Litígios Empresariais”, In. Bruno Meyerhof Salama e Flávio Luiz Yarshell [Org.], Arbitragem e Análise Econômica do Direito, Londrina, Editora Thoth, 2.025, 95 - 112.
5 Sobre o tema, indispensável a leitura do artigo de Eleonora Coelho e Louise Maria de Oliveira, "Duplo chapéu: Problema ou vantagem da arbitragem?”, no sentido de que “[a] arbitragem permite escolher árbitros experientes. O "duplo chapéu" não compromete a imparcialidade e é essencial para a qualidade das decisões” [Migalhas, 1º de setembro de 2.025. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/439036/duplo-chapeu--problema-ou-vantagem-da-arbitragem, acesso em 1º de janeiro de 2.026].
6 “As práticas mais adequadas ao tráfico impõem-se sobre aquelas menos aptas à resolução de problemas; ao longo do processo de evolução, prevalecem os padrões de conduta mais bem adaptados ao funcionamento do mercado [...] [f]orma-se repertório de experiências bem-sucedidas que, ao permitir maior grau de previsibilidade do comportamento, transforma o mercado em repositório de memórias de jogadas” [Paula A. Forgioni, Contratos empresariais: teoria geral e aplicação, 10ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2.025, 142-143].
7 Há importantes estudos, na economia e no Direito, sobre a importância da confiança na regulação dos mercados. Como exemplo, v. Diego Gambetta, Trust: Making and breaking cooperative relations, Cambridge, Basil Blackwell, 2.008. No campo jurídico, para um panorama geral do tema, v. a excelente obra de Manuel António de Castro Portugal Carneiro de Frada, Teoria da confiança e responsabilidade civil, 2ª ed., Lisboa, Almedina, 2.023; e, também, Sylvia Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communitaire et français, Paris, Dalloz, 2.001. V., ainda, obra coordenada por Valérie-Laure Bénabou e Muriel Chagny, La confiance en droit privé des contrats, Paris, Dalloz, 2.008.
8 Registrou a relatora que “a jurisprudência desta Corte é no sentido de que ‘a suscitação tardia de nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual [...]’” [Superior Tribunal de Justiça, Quarta Turma, Recurso Especial n° 2.208.537/PI, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 13 de maio de 2.025]. V. também Superior Tribunal de Justiça, Quarta Turma, Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 1.734.523/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 16 de agosto de 2.021.
9 Armadilha processual ou instrumento de pacificação? Os limites da produção antecipada de provas no Direito Empresarial brasileiro, Migalhas, 20 de maio de 2.025. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/430669/os-limites-da-producao-antecipada-de-provas-no-direito-empresarial.