A integralização de imóveis ao capital social, especialmente em estruturas de holding patrimonial ou familiar, sempre esteve cercada de uma promessa institucional de segurança jurídica. O texto constitucional é direto: o art. 156, § 2º, I, da Constituição determina que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, além de disciplinar transmissões decorrentes de reorganizações societárias. Não se trata de "benefício fiscal" concedido pelo município, mas de limitação constitucional ao poder de tributar: o tributo simplesmente não pode nascer.
O problema contemporâneo não está na Constituição, mas no modo como ela vem sendo distorcida. Sob o pretexto de aplicar o Tema 796 do STF (RE 796.376/SC), multiplicaram-se autuações e decisões que autorizam a cobrança de ITBI sobre a suposta "diferença" entre o valor atribuído pelo contribuinte ao imóvel integralizado (frequentemente valor histórico, contábil ou de avaliação societária) e o valor venal, ou "valor de mercado", fixado unilateralmente pela prefeitura. O raciocínio, em sua forma mais crua, é este: se o município entende que o imóvel "vale mais" do que o capital integralizado, então essa diferença não teria sido integralizada e, portanto, seria tributável.
A narrativa é arrecadatória, mas não é dogmática. O Tema 796 não foi julgado para autorizar reavaliação municipal automática, nem para legitimar a criação de um "ágio presumido" sempre que o valor societário não coincidir com a pauta fiscal local. O STF delimitou algo bem diferente: a imunidade do ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. O "excedente" do Tema 796 é excedente societário, identificável no próprio desenho jurídico do negócio (capital versus não capital), e não uma diferença estimativa construída depois para reescrever o ato de integralização.
Este artigo sustenta, portanto, uma tese central: quando o imóvel é integralizado integralmente ao capital social, sem destinação de parcela do aporte a reserva de capital, ágio ou rubrica equivalente, não cabe ao município "fabricar excedente" com base em valor venal e tributar o que a Constituição imuniza. A má aplicação do Tema 796, nesses casos, não apenas desrespeita o precedente; ela subverte a lógica constitucional de imunidade.
1. Imunidade não é isenção: é ausência de competência tributária
A distinção entre isenção e imunidade não é preciosismo. Na isenção, o tributo existe e a lei infraconstitucional decide dispensar o pagamento. Na imunidade, o tributo não pode incidir, porque a Constituição retira a hipótese do campo de competência do ente tributante. É por isso que a Constituição emprega linguagem negativa ("não incide") no art. 156, § 2º, I.
O próprio sistema de normas gerais reforça esse eixo. O CTN prevê a não incidência do ITBI quando a transmissão ocorre para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, e trata em artigo próprio das situações excepcionais relacionadas à atividade preponderante. Ou seja, há um núcleo normativo que organiza a matéria, mas não existe, nem na Constituição nem no CTN, uma categoria chamada "imunidade condicionada a valor venal municipal".
A razão de ser é evidente: a integralização de capital não é, em regra, compra e venda. Não há preço, não há circulação típica entre estranhos, não há "operação aquisitiva" no sentido comum. Há reorganização patrimonial e capitalização. Tributar essa etapa significa punir a formalização e impor custo de fricção onde o constituinte decidiu neutralizá-lo.
Por isso, a pergunta juridicamente correta não é "quanto vale o imóvel segundo a prefeitura?", mas sim: "o imóvel foi transmitido para realizar capital subscrito, conforme o ato societário?" Se a resposta é positiva, a consequência é constitucional: não incide ITBI, na extensão da realização de capital.
2. O que o STF decidiu no Tema 796, e o que ele não decidiu
No Tema 796, o STF fixou a tese de repercussão geral nestes termos: a imunidade em relação ao ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. O acórdão explicita a premissa do julgamento: a norma constitucional não imuniza qualquer incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento em bens ou direitos para integralização do capital social subscrito; sobre a diferença que superar esse capital, incide ITBI, o que faz sentido.
A tese, corretamente lida, produz um resultado que ninguém sério discute: se o próprio negócio societário separa o que é capital do que não é capital, a imunidade protege o capital e não protege o resto. Se parte do valor do bem foi destinada, por exemplo, a reserva de capital ou figura equivalente, não faz sentido chamar essa parte de "realização de capital". Nessa moldura, aplica-se o Tema 796.
O problema é que muitos municípios (e decisões judiciais) fazem um salto indevido: transformam a tese sobre excedente ao capital em tese sobre diferença de avaliação. Em vez de perguntar "houve parcela do aporte não capitalizada no ato societário?", passam a perguntar "o município acha que o imóvel vale mais do que o valor atribuído?". Essa troca de pergunta muda tudo, porque desloca o debate do plano da natureza jurídica do aporte (capital versus não capital) para o plano de arbitramento de valor (base de cálculo), tentando reintroduzir o ITBI onde a Constituição disse "não incide".
É importante notar que o STF tem reafirmado, em decisões posteriores, a aplicabilidade do Tema 796 para manter a incidência até o limite do capital integralizado, como se observa em julgados como o RE 1.487.168/MS. Essa reafirmação, contudo, não transforma automaticamente toda divergência de avaliação em "parcela não integralizada". Ela apenas reafirma a ideia de que a imunidade acompanha a realização do capital, não aquilo que, juridicamente, não foi capitalizado.
3. O equívoco recorrente: confundir "excedente ao capital" com "diferença de avaliação"
A distorção prática costuma ocorrer em três atos.
No primeiro, o contribuinte integraliza o imóvel ao capital social atribuindo-lhe determinado valor e aumenta o capital exatamente nesse montante, sem criar rubricas paralelas (ágio, reserva de capital, ajuste etc.). O ato societário é claro: o imóvel foi conferido para realizar capital.
No segundo, a prefeitura ignora o valor societário e substitui-o por valor venal ou por "valor venal de referência", chegando a um número maior.
No terceiro, a prefeitura afirma: "a diferença entre o meu valor e o valor do contrato não foi integralizada; logo, é excedente tributável pelo Tema 796".
Aqui está o nó lógico: a diferença numérica entre duas avaliações não é um bem, não é um direito e não é uma "parcela" autônoma transmitida. O fato jurídico do ITBI é a transmissão do imóvel, e o imóvel foi transmitido integralmente. O que varia é a forma de expressar economicamente o aporte no contrato e na contabilidade. Converter divergência estimativa em "parcela não integralizada" é criar, por ficção, um excedente que o ato societário não produziu.
Em termos dogmáticos, isso é confundir dois planos distintos:
- Plano da imunidade (Tema 796): delimita-se o alcance da não incidência conforme o que foi efetivamente destinado à realização do capital subscrito.
- Plano da base de cálculo (quando há incidência): discute-se valor do imóvel transmitido, revisão de declaração, contraditório e arbitramento.
Quando se mistura uma coisa com a outra, a prefeitura passa a "reescrever" o ato societário e o Judiciário passa a chancelar essa reescrita. O resultado é a criação, por via interpretativa, de uma categoria inexistente: "parcela não imune por subavaliação presumida", sem prova de fraude, sem procedimento e, muitas vezes, sem excedente jurídico no próprio negócio.
4. Direito societário importa: quem define o capital, quem avalia o bem, quem responde
A integralização de bens tem disciplina própria no direito societário. Quem define capital social, sua realização e o modo de avaliação do bem conferido não é o município; é a lei societária.
Nas sociedades limitadas, o Código Civil admite integralização por bens suscetíveis de avaliação em dinheiro e prevê um contrapeso expressivo: os sócios respondem solidariamente pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social por cinco anos a partir do registro. É o próprio ordenamento que aloca o risco da avaliação e cria um regime de responsabilidade para proteger terceiros.
Nas sociedades anônimas, a lei 6.404/76 estabelece que o capital pode ser formado por bens suscetíveis de avaliação em dinheiro e exige avaliação por peritos ou empresa especializada, com laudo fundamentado. O sistema, de novo, trata a avaliação como tema de governança societária e responsabilidade, não como campo livre para "substituição" municipal.
Isso revela um dado importante: o direito já tem mecanismos para lidar com avaliação, inclusive com responsabilização. O que ele não autoriza é que o município, sem demonstrar simulação ou fraude, substitua o valor societário e, a partir disso, declare que parte do aporte "não foi capitalizada", criando, por via fiscal, uma reserva de capital inexistente.
O Tema 796 pressupõe precisamente a separação jurídica entre capital e não capital. Sem rubrica societária, sem destinação, sem deliberação, não há excedente jurídico. O resto é contabilidade municipal travestida de direito constitucional.
5. O Tema 1.113 do STJ e a lição metodológica: sem procedimento, não há "verdade fiscal" automática
Mesmo quando há incidência de ITBI (por exemplo, em compra e venda), o ordenamento não aceita o atalho do "valor venal de referência" como verdade automática. O STJ, no Tema 1.113, fixou teses relevantes: a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado; ela não se vincula ao IPTU e este não pode servir de piso; e, como regra, o lançamento parte da declaração do contribuinte, cabendo ao fisco revisar mediante procedimento que assegure contraditório e ampla defesa.
Essa jurisprudência traz duas lições essenciais para o debate da imunidade:
- Mesmo onde há incidência, não se legitima revisão automática por pauta predefinida.
- Onde a Constituição diz "não incide", é ainda menos defensável fabricar incidência a partir de um valor venal unilateral.
Isso não é convite à fraude. Se houver simulação, se houver venda disfarçada, se houver engenharia para encobrir hipótese tributável, existem instrumentos jurídicos para desconstituir o ato e tributar o que for devido. O que não existe é autorização para a fórmula preguiçosa: "o município acha que vale mais; logo, o excedente existe".
6. A Constituição não disse "valor de mercado", disse "realização de capital"
O art. 156, § 2º, I, escolhe critério jurídico e funcional: realização de capital. A Constituição não condicionou a não incidência à coincidência com valor venal municipal, nem escreveu "desde que seja pelo valor de mercado". Transformar o valor venal em condição de imunidade é alterar o critério constitucional por interpretação.
O Tema 796 fala em "valor dos bens" excedente ao limite do capital integralizado. Mas esse "valor" não pode ser lido como licença para o município eleger unilateralmente um número e, com isso, redefinir a extensão da imunidade. O excedente, para ser excedente do Tema 796, precisa existir no próprio negócio, como parcela do aporte não destinada à realização do capital.
Se essa premissa for abandonada, abre-se precedente perigoso: toda imunidade constitucional vira "imunidade sob condição de valuation estatal". E, nesse cenário, o texto "não incide" deixa de ser limite e passa a ser ponto de partida para o arbitramento. É exatamente o tipo de mutação silenciosa que compromete previsibilidade e confiança no sistema tributário.
7. O que o Judiciário precisa fazer: aplicar a tese, não reescrever o ato societário
Quando o Judiciário chancela a cobrança de ITBI sobre a "diferença" entre valor societário e valor venal em integralizações integralmente destinadas ao capital, ele normalmente incorre em um de dois erros:
- Trata o Tema 796 como se fosse regra de base de cálculo (não é), quando ele é regra de alcance de imunidade.
- Presume, sem prova e sem leitura do ato societário, a existência de parcela não capitalizada, como se o município pudesse criar, por decisão judicial, uma reserva de capital inexistente.
O roteiro decisório correto é mais simples:
- Ler o ato societário: qual o capital subscrito e realizado, e qual a destinação conferida ao imóvel.
- Verificar se há parcela não capitalizada no próprio ato (ágio, reserva, rubrica equivalente). Se houver, aplica-se o Tema 796 e delimita-se a imunidade ao que foi efetivamente capitalizado.
- Se o município alegar fraude ou simulação, o ônus argumentativo e probatório é dele, com procedimento idôneo e contraditório, por coerência com a lógica afirmada pelo STJ no Tema 1.113 para revisão de valores.
- Separar excedente de atividade preponderante. O Tema 796 não encerrou definitivamente a controvérsia sobre a ressalva constitucional e sua aplicação, a ponto de o STF ter reconhecido repercussão geral no Tema 1.348 (RE 1.495.108/SP) para discutir o alcance da imunidade em cenários de atividade preponderante imobiliária.
Esse método impede que o precedente seja usado como atalho arrecadatório e preserva o núcleo da limitação constitucional ao poder de tributar.
8. O custo institucional da distorção: insegurança, litigiosidade e desincentivo à formalização
A leitura que transforma diferença de avaliação em excedente tributável produz efeitos previsíveis: a imunidade passa a variar conforme o "humor" do município e sua pauta fiscal; reorganizações lícitas viram armadilhas; e a formalização, em vez de ser incentivada, passa a ser punida. O efeito é paradoxal: ao encarecer e judicializar a constituição de holdings patrimoniais transparentes, estimula-se a busca por arranjos menos organizados e menos rastreáveis.
A judicialização em massa não é acidente. Ela é consequência de uma interpretação que eleva o valor venal à condição de critério constitucional e rebaixa o ato societário a mera declaração vencível por pauta fiscal. Quando o Judiciário legitima isso, substitui o texto "não incide" por uma presunção: se há potencial ganho econômico, deve haver imposto. Só que essa presunção não está na Constituição, nem no Tema 796, nem no CTN.
9. Conclusão: o Tema 796 exige leitura contextual, não atalho argumentativo
O Tema 796 é importante e deve ser aplicado. Ele esclarece que a imunidade do ITBI na realização de capital não se estende a parcelas que o próprio ato societário, de forma inequívoca, não destinou à integralização do capital subscrito.
O que não se pode admitir é o salto interpretativo que vem se tornando rotina: converter uma tese sobre excedente societário em autorização para tributar diferença de avaliação apurada unilateralmente pela prefeitura. Quando isso ocorre, não se está aplicando o Tema 796; está-se criando uma "imunidade condicionada à avaliação municipal", categoria inexistente no art. 156.
Imunidade não é prêmio; é limite. E limites constitucionais não foram desenhados para ceder a cada necessidade de caixa do município, nem para serem relativizados por valores venais pré-fixados. O papel do Judiciário, aqui, é elementar: garantir que a tese de repercussão geral seja aplicada conforme seu contexto e sua lógica, impedindo que se torne instrumento de mutação arrecadatória. A pergunta constitucional correta não é "quanto vale o imóvel segundo a prefeitura?". A pergunta é: "o que foi efetivamente realizado como capital subscrito e integralizado, segundo o ato societário?"
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Constituição Federal, art. 156, § 2º, I.
CTN, arts. 36 e 37.
STF, RE 796.376/SC (Tema 796).
STF, RE 1.487.168/MS (aplicação posterior do Tema 796).
STJ, Tema 1.113 (base de cálculo e revisão com contraditório).
Código Civil, art. 1.055.
Lei 6.404/76, arts. 7º e 8º.