O caso teve início com o julgamento da Delegacia de Julgamento da Receita Federal no Rio de Janeiro que não reconheceu a natureza do benefício fiscal como subvenção para investimento, porque os valores do ICMS não recolhidos não foram comprovadamente aplicados na implantação ou expansão de empreendimento econômico, mas caracterizando-se como simples subvenção para custeio tornando-os tributáveis.
Conforme assinalado em nossa obra (Direito Financeiro e tributário, 34ª edição, Dialética 2025, p. 55) as subvenções se subdividem em subvenções sociais e subvenções econômicas. As subvenções econômicas, por sua vez, se classificam como subvenções para investimento e subvenções para custeio ou correntes. Aquelas correspondem a auxílios concedidos pelo poder público para expandir empreendimentos econômicos com o fito de incrementar o desenvolvimento de determinadas regiões carentes de progresso. Estas correspondem a auxílios pecuniários concedidos pelo poder público para custeio de despesas de manutenção das atividades das empresas privadas, com o objetivo de auxiliar o exercício regular de suas atividades.
A decisão do CARF acima referida tem amparo na jurisprudência do STJ formada à luz de recursos repetitivos.
Façamos um breve retrospecto jurisprudencial e legislativo para melhor entendimento da matéria.
Os estados passaram a conceder incentivos fiscais unilateralmente ao arrepio da norma constitucional (art. 155, § 2º inciso XII, g) e da LC 24/1975 (arts. 1º e 2º) que exigem a firmatura de convênio pelos estados, com intermediação do Confaz, para concessão de qualquer benefício fiscal do ICMS.
A desobediência desses preceitos normativos pelos diferentes estados, no afã de atrair investimentos para os respectivos territórios, acabou desencadeando a chamada Guerra Fiscal.
Nenhuma ADI aparelhada junto ao STF mereceu apreciação da medida cautelar, apesar da solar clareza da falta de convênio reclamado pela Constituição e LC 24/1975, aplicando-se, invariavelmente, o art. 12 da lei de regência da matéria para conhecer diretamente o mérito da demanda em nome da urgência, o que é uma contradição em termos. Urgência que leva anos para decidir, quando a medida cautelar poderia ser concedida de imediato!
O STF foi protelando a decisão de mérito enquanto os estados iam concedendo mais incentivos fiscais, unilateralmente, ao longo dos exercícios, contando com a omissão do STF.
Finalmente, em 1/6/2011, a Corte Suprema julgou em bloco as 14 ADIs represadas declarando inconstitucionais os benefícios fiscais sem a intermediação do Confaz, o que era visível a olho nú desde o começo.
Para complicar mais ainda a situação não houve modulação de votos pegando de surpresa os contribuintes de boa-fé beneficiados com a isenção outorgada pelos diferentes estados da Federação.
Essa situação gerou debates entre os órgãos jurídicos, públicos e privados.
Desses embates surgiu o PLC 238/13 autorizando que os estados firmassem convênios com a intermediação do Confaz, convalidando os incentivos fiscais declarados inconstitucionais pelo STF, mediante concordância de 3/5 das unidades federadas e de 1/3 das unidades federadas integrantes de cada uma das cinco regiões do País.
Acontece que o Confaz, que sequer tem personalidade jurídica, mas simples previsão em um convênio, arvorou-se em legislador e concedeu diretamente a anistia e a remissão de créditos tributários decorrentes de incentivos fiscais irregularmente concedidos, editando o convênio 70/24.
Esse convênio, bem como o protocolo 21/11 que repartia o ICMS entre os estados distribuidores e destinatários das mercadorias nas operações interestaduais por meio de comércio eletrônico foram declarados inconstitucionais pela Corte Suprema (ADIns 4.628 e 4.713).
Diante do impasse, o Conselho Superior de Direito da Fecomércio acolheu a nossa sugestão de:
a) Alterar o art. 11 da lei de improbidade administrativa acrescentando as perda de cargo e inexigibilidade por 8 anos do governante que conceder isenção sem observância das normas legais e constitucionais;
b) Elaborar um anteprojeto de lei complementar conferindo aos valores de benefícios fiscais outorgados irregularmente pelos estados a natureza de subvenção para investimento que, afinal, era o objetivo dos incentivos fiscais outorgados sem a intermediação do Confaz.
A proposta foi acolhida pelo Plenário do Conselho Superior de Direito da Fecomércio e os dois anteprojetos seguiram para o Senado Federal que ignorou a proposta de alteração da lei de improbidade administrativa, mas encampou oanteprojeto legislativo que concedia natureza de subvenção para investimento que resultou na aprovação e sanção da LC 160, de 7/8/2017.
A referida LC 160/17, legislando em caráter concreto, veio a dispor nos §§ 4º e 5º do art. 9º:
“§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.
§ 5º O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.”
A rebeldia dos governadores e a omissão do STF por longo tempo em decretar a inconstitucionalidade dos incentivos fiscais outorgados unilateralmente, bem como a ousadia do Confaz que se investiu dos poderes de legislador sem ser órgão normativo e sem ter sequer personalidade jurídica levaram a um impasse, semeando a insegurança jurídica entre os contribuintes-beneficiários dos incentivos fiscaisque somente restou resolvido com a intermediação de um órgão jurídico privado - a Fecomércio.
Esse fato demonstra o que todos sabiam e sabem: a burocracia do setor público peca pela falta de competência e eficácia.
Urge a substituição do critério quantitativo dos servidores públicos em cargos ou funções de confiança, que incham a máquina administrativa, pelo critério da competência, recrutando esses servidores nomeados apenas dentre os servidores efetivos concursados.
E mais, os cargos e funções de confiança devem se restringir aos 1º e 2º escalões da aAdministração pública (ministros e secretários). Tudo o mais dever ser operado apenas por servidores de carreira, devolvendo à máquina administrativa do Estado uma burocracia estável e eficiente, como no tempo do antigo DASP, Departamento de Administração de Pessoal dirigido por um servidor efetivo. Na época, tínhamos a burocracia mais eficiente da América Latina.