A LC 225/26 foi amplamente difundida por instituir o Código de Defesa dos Contribuintes, estabelecer regras de classificação do devedor contumaz e criar os programas de conformidade tributária.
Os holofotes enfatizaram o estímulo aos bons pagadores e a cooperação na aplicação da legislação tributária, sob o pretexto de punir os contribuintes que utilizam a inadimplência reiterada como estratégia concorrencial. O repertório é relevante e vai ao encontro do novo mecanismo de recolhimento dos tributos na liquidação financeira (split payment), trazido com a reforma tributária.
Todavia, ao tempo que deve ser prestigiada ao endurecer as regras do combate ao devedor contumaz, a LC 225/26 traz elemento crítico ao proibir a utilização do prejuízo fiscal.
Muito embora o art. 11 estabeleça o procedimento próprio de aferição de contumácia (que também merece aplausos por elidir classificações genéricas usualmente veiculadas pelas administrações tributárias estaduais), conferindo ao sujeito passivo a oportunidade de demonstrar objetivamente a presença dos elementos que afastem a condição de mau pagador (§§ 5º e 6º), o art. 12 arrola hipóteses em que a impugnação do contribuinte não é dotada de efeito suspensivo.
De toda forma, estando o Contribuinte classificado como devedor contumaz ao término do processo administrativo, ou nas hipóteses que a impugnação não guarda eficácia suspensiva, o art. 13, I, “a”, proíbe a utilização do prejuízo fiscal do Imposto sobre a Renda.
Por certo, ao proibir a utilização de prejuízo fiscal, a norma tem o condão de afetar a própria materialidade do imposto sobre a renda, prevista no art. 153, III, da CF/88.
Como se sabe, o conceito de renda está atrelado ao acréscimo dinâmico (material ou imaterial) ao conjunto estático de bens e direitos (patrimônio). A noção de patrimônio, que é estática, sofre acréscimos e decréscimos, aumentos e diminuições, ao longo do tempo, podendo, se e quando o saldo dessas ocorrências for positivo, detectar-se a ocorrência de renda1.
Dessa forma, na hipótese de o patrimônio sofrer decréscimo, a formação do prejuízo fiscal constitui instrumento extremamente relevante para elidir que o imposto sobre a renda incida sobre o patrimônio quando da sua recomposição.
Impossibilitar que o Contribuinte, classificado como devedor contumaz, utilize o prejuízo fiscal possui, inadequadamente, o condão de afetar a materialidade do imposto sobre a renda, não sendo artifício jurídico válido para coagir o mal pagador.
Nesse ponto, importante assinalar que não se promove a flexibilização das regras de combate ao mau pagador, mas tão somente que as normas introduzidas no sistema possuam fundamento de validade.
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1Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais / José Artur Lima Gonçalves. São Paulo, Malheiros, 2002 – pág. 182.