1. Introdução
Mudanças recentes na atuação do ICE - Immigration and Customs Enforcement reacenderam um debate clássico do constitucionalismo penal e constitucional: até onde pode ir o poder do Estado para ingressar no espaço domiciliar do indivíduo sem autorização judicial. A questão não é nova, mas assume contornos particularmente sensíveis quando emerge em democracias constitucionais consolidadas, historicamente associadas a elevados padrões de proteção de direitos fundamentais e a uma cultura jurídica fundada na desconfiança estrutural em relação ao poder estatal.
O episódio chama atenção não apenas pelo conteúdo material da medida adotada, mas, sobretudo, pela forma normativa escolhida para implementá-la. A ampliação do poder de ingresso domiciliar não decorreu de lei aprovada pelo Congresso norte-americano, tampouco de decisão da Supreme Court, mas de memorando administrativo interno, editado no âmbito do próprio Executivo Federal, com efeitos diretos e imediatos sobre a prática cotidiana da persecução estatal.
Esse dado institucional é decisivo. Em matéria de restrição a direitos fundamentais - especialmente à inviolabilidade do domicílio - a fonte normativa importa tanto quanto o conteúdo da norma. Quando a exceção nasce de um ato administrativo, e não do processo legislativo ou do controle judicial, o problema deixa de ser apenas de política pública e passa a ser, sobretudo, de legitimidade constitucional, de separação de poderes e de arquitetura institucional do controle do poder punitivo.
É justamente nesse ponto que a comparação com o Direito brasileiro revela um dado pouco intuitivo, mas dogmaticamente relevante: a Constituição brasileira oferece, ao menos quanto à inviolabilidade do domicílio, uma proteção mais clara, mais rígida e menos suscetível a erosões administrativas do que a prática atualmente observada nos Estados Unidos, mesmo sendo este país tradicionalmente associado ao constitucionalismo liberal clássico.
2. A 4ª emenda e a centralidade do mandado judicial
A Fourth Amendment, aprovada em 1791, integra o núcleo histórico das garantias individuais do constitucionalismo norte-americano. Seu texto assegura que pessoas, residências, documentos e bens estejam protegidos contra unreasonable searches and seizures, condicionando a atuação estatal à existência de mandado judicial, expedido por autoridade independente e fundado em probable cause. Essa leitura institucional da 4ª emenda - especialmente a presunção de irrazoabilidade das buscas domiciliares sem ordem judicial - é explicitada pelo próprio Judiciário dos Estados Unidos1, que apresenta o mandado judicial como mecanismo central de contenção do poder estatal, e não como simples formalidade procedimental.
Mais do que uma cláusula procedimental, a 4ª emenda consagra uma opção política e institucional consciente: retirar do Executivo - órgão naturalmente vocacionado à persecução e à eficiência - o poder de decidir, por si só, quando, como e em que condições pode invadir o espaço privado do indivíduo. A exigência de mandado judicial funciona, assim, como mecanismo de desconfiança institucionalizada em relação ao poder estatal, deslocando a decisão sobre a exceção para uma autoridade judicial independente.
Do ponto de vista dogmático, a centralidade do mandado judicial revela que a proteção do domicílio não se limita à proibição de abusos evidentes ou arbitrários, mas visa impedir algo estruturalmente mais grave: a normalização da exceção. A gênese histórica da 4ª emenda está diretamente vinculada à rejeição de práticas estatais de ingresso domiciliar generalizado, não supervisionado e fundado em autorizações amplas, como demonstra Laura K. Donohue ao reconstruir o contexto histórico em que o domicílio emerge como núcleo material da proteção constitucional2.
3. A lei Federal e o alcance autorizado pelo Congresso
A atuação do ICE encontra fundamento legal no INA - Immigration and Nationality Act, especialmente no 8 U.S.C. § 1357, que autoriza, em hipóteses específicas, prisões sem mandado judicial, desde que presentes fundada suspeita de irregularidade migratória e risco concreto de evasão antes da obtenção da ordem judicial.
Essa autorização, contudo, sempre foi compreendida de forma restrita e funcional. O Congresso norte-americano jamais conferiu à Administração o poder de violar o domicílio sem controle judicial. A distinção é dogmaticamente decisiva e não pode ser relativizada: prender alguém não equivale a ingressar em sua residência, nem sob o prisma jurídico, nem sob o prisma constitucional.
A leitura sistemática da legislação migratória demonstra que o legislador Federal preservou o warrant requirement como núcleo de proteção constitucional, vedando sua substituição por autorizações administrativas genéricas ou por interpretações ampliativas do poder estatal. Qualquer ampliação desse alcance por via infralegal configura criação normativa incompatível com a Constituição, como demonstram os estudos específicos sobre a função estrutural do mandado judicial no sistema da 4ª emenda (aqui confira-se CHOTVACS, Charles W.)3.
4. O memorando do ICE e a reconfiguração administrativa da exceção
A controvérsia emerge com a edição de memorando interno do ICE, que passou a orientar seus agentes a utilizar mandados administrativos de remoção como fundamento suficiente para localizar e prender indivíduos no interior de suas residências, dispensando a obtenção de mandado judicial.
Trata-se de ato administrativo interno, desprovido de força normativa primária, que não passou pelo Congresso, não se submeteu a procedimento formal de rulemaking e não foi objeto de controle judicial prévio. Ainda assim, promove uma alteração prática profunda: equipara, no plano operacional, o mandado administrativo ao mandado judicial, reconfigurando, por via administrativa, o regime constitucional da exceção.
Do ponto de vista dogmático, o memorando desloca o eixo da legalidade do controle judicial prévio para uma lógica de correção posterior, transferindo para o indivíduo o ônus de reagir a uma violação já consumada. David Gray é citado aqui justamente para demonstrar que sistemas excessivamente dependentes de remédios ex post enfraquecem a função preventiva dos direitos fundamentais, sobretudo quando se trata de ingressos domiciliares4.
5. Legalidade, domicílio e a ilusão da exceção administrativa
A gravidade dessa alteração só se compreende plenamente quando se retoma o significado estrutural da 4ª emenda. Conforme esclarece o Federal Judicial Center, o mandado judicial foi concebido como barreira prévia à atuação estatal, sobretudo no espaço domiciliar, exatamente para impedir que o próprio Executivo definisse unilateralmente os limites da intervenção.
Essa função estrutural é reforçada por Laura K. Donohue, cuja contribuição teórica consiste em demonstrar que o domicílio não foi protegido como mero espaço privado, mas como reação institucional direta a práticas administrativas expansivas e não supervisionadas5.
A crítica se aprofunda quando se observa a multiplicação de exceções. Orin S. Kerr merece destaque, neste ponto, para alertar que a expansão progressiva das exceções ao mandado judicial cria verdadeiros mitos constitucionais, isto é, narrativas aparentemente compatíveis com a Constituição, mas que, na prática, corroem silenciosamente o núcleo da garantia e transformam a exceção em regra6.
6. O contraste com o Direito brasileiro
No Brasil, a inviolabilidade do domicílio é tratada como garantia de legalidade estrita. Aury Lopes Jr. sustenta que o ingresso estatal no espaço domiciliar constitui uma das mais intensas formas de restrição a direitos fundamentais, razão pela qual utiliza esse exemplo como paradigma da necessidade de interpretação restritiva das exceções constitucionais, sob pena de institucionalização da exceção7.
Na mesma linha crítica, Lenio Streck é referido para advertir que a flexibilização infralegal de direitos fundamentais configura verdadeira mutação constitucional informal, isto é, alteração do sentido da Constituição sem procedimento democrático, substituindo o texto constitucional por critérios de conveniência institucional8.
Por sua vez, a lições de Ingo Wolfgang Sarlet são de pertinência invulgar, pois trata do ponto dogmaticamente indisponível à atuação administrativa do Estado, ao sustentar que a inviolabilidade do domicílio integra o núcleo essencial dos direitos fundamentais, funcionando como limite material ao poder estatal e não como prerrogativa disponível à Administração9.
7. STF e Supreme Court: Controle judicial prévio ou correção posterior?
A comparação entre os modelos brasileiro e norte-americano evidencia concepções distintas de constitucionalismo. A Supreme Court admite uma arquitetura de proteção marcada por tensões ex post, tolerando a violação inicial desde que exista correção posterior, como a exclusão probatória ou a responsabilização estatal - lógica que aceita certo risco institucional em nome da eficiência. Aqui, David Gray e Orin Kerr são novamente relevantes por demonstrarem que a confiança excessiva em correções posteriores enfraquece a função preventiva da Constituição.
No Brasil, ao contrário, o STF afirma, no plano dogmático, a centralidade do controle judicial prévio como condição de legitimidade da intervenção estatal no espaço domiciliar, tratando a inviolabilidade do domicílio como barreira constitucional antecipada, compreensão alinhada às leituras de Aury Lopes Jr. e Ingo Sarlet sobre o papel do controle judicial como condição de validade da intervenção estatal.
Essa diferença revela modelos distintos de contenção do poder punitivo: enquanto o constitucionalismo norte-americano admite a expansão inicial do poder estatal, confiando na correção posterior, o modelo brasileiro busca impedir que a violação ocorra, deslocando o ônus decisório para antes da intervenção.
8. Conclusão: O que os Estados Unidos têm (a não) ensinar
O memorando do ICE evidencia os riscos de um constitucionalismo excessivamente dependente de correções posteriores. Quando a Administração passa a decidir, sozinha, quando pode ingressar no domicílio, o controle judicial deixa de ser condição de validade da intervenção estatal e passa a ser mera possibilidade futura, como alertam David Gray e Orin Kerr ao analisarem os limites dos remédios ex post.
Esse deslocamento não é neutro. Ele altera o próprio lugar da Constituição no sistema jurídico: de limite prévio ao poder, passa a funcionar como discurso legitimador da exceção. A inviolabilidade do domicílio deixa de ser garantia estrutural e converte-se em variável administrável, sujeita a conveniências institucionais e discursos de emergência.
A experiência norte-americana demonstra que a erosão das garantias fundamentais raramente ocorre por rupturas explícitas. Ela se dá por atos infralegais, ajustes administrativos aparentemente técnicos e interpretações utilitárias que deslocam o centro decisório do Judiciário para a burocracia estatal.
É nesse ponto que o Direito brasileiro, ao insistir no controle judicial prévio e vedar equivalentes administrativos ao mandado judicial, revela uma proteção mais robusta da inviolabilidade do domicílio. A lição final é simples, mas incômoda: quando o Estado passa a entrar na casa do indivíduo por memorando, não é apenas a porta que se abre - é a Constituição que se fecha.
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1 Aqui, a referência ao Federal Judicial Center é relevante porque se trata de órgão oficial do Judiciário dos Estados Unidos, cuja função é sistematizar e difundir a compreensão institucional da 4ª Emenda, especialmente quanto à centralidade do mandado judicial como condição prévia de legitimidade das buscas domiciliares: Federal Judicial Center. What Does the Fourth Amendment Mean? https://www.uscourts.gov/about-federal-courts/educational-resources/about-educational-outreach/activity-resources/what-does-fourth-amendment-mean
2 DONOHUE, Laura K. The Original Fourth Amendment. https://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2628&context=facpub
3 Charles W. Chotvacs sustenta que a exigência de mandado judicial na 4ª Emenda não é formalidade, mas o núcleo da proteção constitucional, pois submete a invasão domiciliar ao controle prévio de um juiz e impede a expansão autônoma do poder policial: The Fourth Amendment Warrant Requirement. https://digitalcommons.du.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1693&context=dlr
4 GRAY, David. Fourth Amendment Remedies as Rights. https://www.bu.edu/bulawreview/files/2016/06/GRAY.pdf
5 DONOHUE, Laura K. The Original Fourth Amendment. https://scholarship.law.georgetown.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2628&context=facpub
6 KERR, Orin S. The Fourth Amendment and New Technologies: Constitutional Myths and the Case for Caution. https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1722&context=mlr
7 LOPES JR., Aury. Busca domiciliar e exceção permanente. https://www.conjur.com.br/2019-mar-15/aury-lopes-jr-busca-domiciliar-excecao-permanente
8 STRECK, Lenio Luiz. Quando a exceção vira regra. https://www.conjur.com.br/2020-jan-10/senso-incomum-quando-excecao-vira-regra
9 SARLET, Ingo Wolfgang. Inviolabilidade do domicílio e direitos fundamentais. https://www.conjur.com.br/2017-abr-28/ingo-sarlet-inviolabilidade-domicilio