No Estado e nas corporações profissionais, costuma-se instituir códigos de ética para seus agentes, destinados à promoção e guarda dos valores que se julga essenciais para as atividades públicas e laborais que eles desempenham em sociedade. Em rigor, eles são compostos usualmente por enunciados normativos vagos e ambíguos, tendo em vista as virtudes que se espera do agente público1 ou de quem exerça a profissão regulada pelo Estado.2
Mas para que os códigos de ética deixem de ser apenas modelos morais,3 eles precisam ser inseridos em modelos jurídicos sancionadores.4 Por mais que não se deva menosprezar a força social da responsabilidade moral, especialmente com a projeção da personalidade no ambiente digital.5
Nesse contexto, a infração ética, além de infração moral, é fato jurídico ilícito.
Em se tratando de agentes públicos ou corporativos, os códigos de ética devem integrar o Direito Administrativo Disciplinar, área do Direito Administrativo Sancionador.6
O Direito Administrativo Disciplinar é composto pelos modelos jurídicos sancionadores que se destinam à efetividade do regime jurídico-administrativo nas relações hierárquicas entre o Estado-administração e os administrados. Em regra, aqui o direito de punir do Estado-administração goza de autotutela, isto é, a ação punitiva pode ser realizada pelo próprio sujeito ativo, dispensando-se a intervenção do Estado-jurisdição.
Na esfera corporativa, os tipos costumam fazer remissão ao código de ética vigente, fazendo como que a inobservância do dever dele constante seja motivo (geralmente leve) para a sanção administrativa.7 Assim, o processo e julgamento de infrações éticas é feito pelo mesmo órgão corporativo competente para as infrações legais. Isso faz que o ilícito ético seja uma espécie de ilícito disciplinar. Noutro giro: a responsabilidade disciplinar absorve a responsabilidade ética.
Na esfera laboral estatal, as leis que tratam de responsabilidade disciplinar costumam especificar os deveres jurídicos dos agentes públicos em razão das funções que lhes foram confiadas pelo Estado. Uma vez que a relação entre o Estado e o agente público é um vínculo hierárquico, abre-se espaço para que esses deveres possam ser desdobrados ou ampliados por via infralegal. É por isso que há instituição de códigos de ética por meio de atos normativos do Estado-administração.8
Em princípio, não há obstáculo constitucional para a convivência entre a responsabilidade disciplinar e a responsabilidade ética. Ocorre tal situação quando o processo e julgamento das violações de deveres constantes de código de ética não é de competência dos órgãos legalmente designados para o processo e julgamento de ilícitos disciplinares. Nesse diapasão, comissões ou comitês de ética convivem com comissões de inquérito ou sindicância na Administração Pública.
Essa sobreposição de instâncias sobre os mesmos fatos é de utilidade discutível, uma vez que a sanção ética mais grave - a censura - somente pode coexistir com a sanção disciplinar mais leve - a advertência - se a aplicação daquela não impedir a aplicação desta. Ou seja: a primariedade na instância disciplinar não deve ser comprometida com a condenação na instância ética.
Outro problema a se administrar reside na repercussão das decisões da comissão de ética na esfera disciplinar e, naturalmente, das decisões da autoridade disciplinar na esfera ética.
Para agentes com responsabilidade disciplinar, é lícito concluir que as comissões de ética teriam mais utilidade prática se, ao invés de competências sancionadoras, elas estivessem limitadas a funções consultivas na prevenção, identificação e correção de práticas ilícitas na Administração Pública.
A criação de instância ética parece ser uma alternativa político-jurídica viável para agentes públicos que não se encontram sujeitos à responsabilidade disciplinar. Esse fenômeno ocorre em relação aos auxiliares diretos do chefe do Poder Executivo9 e dirigentes de entidades da Administração Indireta.10
Na União, há o Código de Conduta da Alta Administração, instituído pela exposição de motivos 37, de 18/8/20, e aprovado em 21/8/20. Nesse modelo jurídico, prescreve-se que as infrações éticas dos agentes públicos a ele submetidos devem ser processadas e julgadas pela Comissão de Ética Pública.11
Talvez fosse mais útil criar a destituição do cargo de ministro, secretário ou dirigente de entidade no rol de sanções da lei Federal 8.112, de 11/12/1990.12
Inclusive, encontra-se hoje em discussão a proposição de código de conduta para os ministros do STF. São eles, aliás, os únicos magistrados da República desprovidos de responsabilidade disciplinar.13
Com todas as vênias devidas aos seus entusiastas, os códigos de conduta, independentes da responsabilidade disciplinar, existem hoje apenas para o consolo do cidadão diante da inimputabilidade disciplinar de altas autoridades da República.
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1 O agente público é a pessoa natural que esteja no exercício regular de função estatal. A regularidade se consubstancia na designação válida da pessoa para cargo, emprego ou função pública, que faz surgir relação jurídica entre o Estado e o administrado.
Sobre a matéria: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio; ZOCKUN, Carolina Zancaner; ZOCKUN, Maurício; ZANCANER, Weida. Curso de Direito Administrativo. 37 ed.Belo Horizonte: Fórum, 2024.
2 Vide art. 5º, caput, XIII, e art. 22, XVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988.
Por razões de interesse público, há serviços que somente podem ser regularmente exercidas por pessoas naturais inscritas em corporações profissionais. Elas são criadas por lei para o exercício das competências administrativas que se façam razoáveis na harmonização da liberdade de trabalho com os direitos fundamentais dos tomadores dos serviços profissionais regulados.
Ao se inscrever na corporação profissional, o agente fica sujeito ao poder hierárquico dessa entidade, no que diz respeito ao seu ofício.
Advirta-se que, embora a corporação funcional não integre a Administração Pública (art. 37, caput, XIX e XX, da Constituição Federal), ela atua como Estado-administração em razão das competências administrativas que a lei lhe confere.
3 A Moral não deixa de ser um sistema de adaptação social, tal como o Direito Positivo. Uma das diferenças destacadas entre eles reside no fato de que a sanção moral é informal e difusa, e somente é efetiva quando o infrator aceita conscientemente a reprovação social. A sanção jurídica, por sua vez, demanda forma e centralização, havendo sua efetividade quando bem jurídico do infrator é realmente atingido, independentemente de sua consciência ao sofrer a punição.
A identificação e proposição de modelos morais cabe à Ética. Esses modelos morais servem naturalmente de base para os modelos jurídicos.
Sobre as propostas de distinção entre Moral e Direito, consultar: KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 3 ed.Tradução de João Baptista Machado.São Paulo: Martins Fontes, 1991; REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 17 ed.São Paulo: Editora Saraiva, 1996; SOUTO, Cláudio; SOUTO, Solange. A explicação sociológica: uma introdução à Sociologia. São Paulo: EPU, 1985.
4 O modelo jurídico sancionador é formado por normas jurídicas que instituem os ilícitos e as respectivas sanções e por aquelas que dispõem sobre o processo e julgamento desses fatos.
Sobre o conceito de modelo jurídico, consultar: REALE, Miguel. Fontes e modelos do Direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1999.
5 Vide art. 5º, caput, V, X, e LXXIX, § 2º, e art. 22, XXX, da Constituição da República.
Vide arts. 11 a 21 da Lei Federal nº 10.402, de 10 de janeiro de 2002 (“Institui o Código Civil”).
Vide Lei Federal nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (“Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil”).
Vide Lei Federal nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (“Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD)”).
6 Os modelos jurídicos sancionadores que integram o regime jurídico-administrativo formam o Direito Administrativo Sancionador.
Sobre o regime jurídico-administrativo, consultar: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio et al., op. cit.; FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação judicial da discricionariedade administrativa no regime jurídico-administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000; FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2007; FRANÇA, Vladimir da Rocha. Crise da legalidade e jurisdição constitucional: o princípio da legalidade administrativa e a vinculação do Estado-Administração aos direitos fundamentais. Curitiba: Juruá, 2023.
Sobre o conceito de Direito Administrativo Sancionador, consultar: OLIVEIRA, José Roberto Pimenta (Coordenador). Direito Administrativo Sancionador - estudos em homenagem ao Professor Emérito da PUC/SP Celso Antônio Bandeira de Mello.São Paulo: Malheiros, 2019; OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 8 ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2022.
7 Como na Advocacia, por exemplo.
Vide art. 36, II, da Lei Federal nº 8.906, de 4 de julho de 1996 (“Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)”).
8 No Poder Executivo da União, por exemplo, encontra-se em vigor o Decreto Federal nº 1.171, de 22 de junho de 1994 (“Aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal”).
9 Vide art. 25, caput, art. 28, § 2º, art. 29, caput, V, art. 32, caput, § 1º, art. 39, § 4º, art. 84, I e II, arts. 87 e 88, da Constituição Federal.
10 Vide art. 37, caput, XIX e XX, art. 39, § 8º, art. 52, III, “d” e “f”, da Constituição Federal.
11 Vide arts. 17 e 18 do Código de Conduta da Alta Administração Federal.
Vide Decreto Federal de 26 de maio de 1999 (“Cria a Comissão de Ética Pública e dá outras providências”).
12 “Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais”.
A destituição de cargo ou função comissionada (art. 127, V e VI, e arts. 135 a 137, da Lei Federal nº 8.112/1990) não se aplica aos agentes da Alta Administração Federal.
13 Vide Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.367 do Supremo Tribunal Federal, publicado em 22 de setembro de 2006.