O debate recente acerca da possibilidade de declaração de caducidade de concessão de energia elétrica em São Paulo, em razão de apagões registrados após eventos climáticos severos, recolocou no centro da discussão dois temas sensíveis do Direito Administrativo: a delimitação objetiva do processo sancionador e a adequada alocação de riscos em contratos de infraestrutura.
Em parecer subscrito pelo jurista Marçal Justen Filho, sustenta-se que a ampliação do objeto para abarcar fatos posteriores à sua instauração exige nova delimitação formal, sob pena de violação ao devido processo legal, à tipicidade administrativa e ao contraditório. Não se pode, em síntese, alterar o escopo acusatório sem instauração própria ou aditamento regular, sob pena de nulidade.
A tese é juridicamente consistente. Processos de caducidade (medida extrema no regime das concessões) exigem rigor procedimental e definição clara dos fatos imputados.
Mas o debate não se esgota na técnica processual.
A questão estrutural é saber se contratos de infraestrutura celebrados em uma realidade climática distinta podem ser avaliados como se o ambiente fático permanecesse inalterado. Descontar a frustração social decorrente de eventos climáticos extremos em contratos desenhados antes de essa nova realidade se consolidar equivale, na prática, a um negacionismo climático contratual.
É como fingir que o que está acontecendo é normal.
A evidência científica demonstra que já experimentamos eventos climáticos com frequência e intensidade sem precedentes históricos, inclusive em cidades que jamais haviam enfrentado fenômenos dessa magnitude. Ignorar esse contexto na aferição de desempenho contratual significa aplicar o contrato como se o mundo físico não tivesse mudado.
A caducidade, no regime jurídico das concessões, não foi concebida como mecanismo automático de punição diante de qualquer falha operacional, especialmente quando esta decorre de fenômenos extraordinários que tensionam toda a infraestrutura urbana: rede elétrica, arborização, drenagem, ordenamento territorial e gestão municipal. A caducidade é sanção de última ratio, reservada a hipóteses de descumprimento estrutural e reiterado.
Se todo contrato de infraestrutura impactado por evento climático extremo for resolvido na base da caducidade, pode-se esquecer infraestrutura. O efeito será a ampliação da insegurança regulatória, a elevação do custo de capital e a retração de investimentos em setores que exigem horizonte de longo prazo.
A resposta institucional adequada não está na negação da realidade climática nem na adoção de medidas simbólicas. Está na revisão das matrizes de risco, na adaptação regulatória e na coordenação entre entes públicos e concessionárias para enfrentar uma nova realidade física.
O Direito Administrativo precisa dialogar com os fatos que regula. Aplicar contratos ignorando a transformação climática em curso não é rigor jurídico; é negar o contexto que os próprios contratos devem servir.