Começo minha opinião sempre muito modesta e já preparada para críticas, amáveis ou ácidas, com um pensamento do jurista estadunidense, de quem sempre fui fã pela lógica.
“Nenhuma norma jurídica cumpre sua função se destrói a possibilidade real de cooperação entre os indivíduos.” - Lon L. Fuller
Eu - que a modéstia continue sempre viva dentro de mim - digo que “A técnica normativa sem prudência social converte o normativo em fonte de insegurança.”
E é assim que vou adentrar em um tema complexo, mas que me trouxe um enorme desassossego pessoal e profissional, ao ponto de, sob o olhar da moralidade, estar corajosamente aqui.
Então vamos lá. Ocultação de doença pré-existente e padrão probatório no novo regime do seguro: riscos sociais, econômicos e políticos de regras absolutas e de uma judicialização exorbitante.
O meu ponto, neste artigo, que também foi inaugurado com pensamentos, para manter o meu velho estilo em prática, vai examinar a (in)coerência daquilo que chamamos de boa-fé, mesmo que no campo da moralidade.
Para ligar essas reflexões, proponho explicitar como a investigação da (in)coerência da boa-fé conduz, inevitavelmente, à análise das consequências processuais: em que medida posturas e regras probatórias, mesmo quando justificadas por finalidades protetivas, acabam por produzir efeitos práticos que contrapõem o princípio que se pretendeu resguardar.
A adoção de regras probatórias rígidas ou de decisões judiciais que, sob aparência protetiva, criem um “abismo jurídico” entre direito material e aplicabilidade prática, não é neutra.
E não é, porque além dos efeitos imediatos sobre litígios individuais, também causam impactos estruturais sobre a suplementariedade em saúde, sobre a própria função do seguro e, igualmente e de forma nociva, sobre políticas públicas.
Tentarei, prometo, de forma concisa e técnica, examinar esses efeitos e suas implicações para a interpretação e aplicação da lei 15.040/24.
Digo, logo, que qualquer interpretação do novo regime deve imperativamente respeitar o princípio da boa-fé contratual, em suas dimensões objetiva (deveres de lealdade, transparência e cooperação) e subjetiva (apuração de dolo ou culpa grave) - de modo a calibrar sanções e garantias processuais entre proteção do consumidor e preservação da mutualização.
Convém também destacar a interface entre a nova lei e a jurisprudência consolidada pelo STJ, em especial a súmula 609, que continua a orientar contratos anteriores à vigência do novo microssistema securitário.
Lon L. Fuller (The Morality of Law), um dos meus juristas prediletos nesse campo, clama pela “moralidade interna” do Direito. Falamos, portanto, de clareza, publicidade, não contradição e possibilidade de cumprimento - condições para previsibilidade normativa e cooperação social.
Quando trasladamos essas premissas para o seguro, exigem-se regras operacionais e comunicáveis (questionário claro, critérios periciais, nexo causal) que permitam às partes ajustar expectativas e agir em confiança recíproca.
Decisões judiciais que criem obrigações imprevisíveis ou incompatíveis com técnica atuária atentam contra essa moralidade normativa e corroem a função social do contrato. É quase - não um simples talvez - a desmoralização do contrato.
Trago Michael Sandel, com (Justice), para dentro dessa conversa: a justiça exige inserir juízos morais concretos e considerar responsabilidade e bem comum nas decisões normativas. No tema das preexistências - nosso ponto aqui - isso implica distinguir erro/culpa leve de omissão dolosa, ponderando consequências distributivas e evitando que proteções absolutas transformem o seguro em subsídio a condutas oportunistas, em prejuízo da coletividade. Há um abismo gigante entre o erro e a omissão dolosa, visível mesmo aos mais acentuados casos de miopia.
Contextualizo minhas análises com o que há de mais relevante no campo normativo. A súmula 609/STJ dispõe que “a recusa de cobertura securitária, sob a alegação de doença preexistente, é ilícita se não houve a exigência de exames médicos prévios à contratação ou a demonstração de má-fé do segurado”; o STJ tem, contudo, interpretado esse enunciado como não absoluto, admitindo que a demonstração do conhecimento e da omissão dolosa do segurado afaste a proteção decorrente da ausência de exame. A lei 15.040/24 (arts. 118-119) positivou e refinou a matéria: substituiu o critério do exame médico pela exigência de questionamento claro (questionário de risco objetivo), impôs o requisito do nexo causal para a eficácia da exclusão por preexistência e introduziu a regra da carência (§4º do art. 118), segundo a qual, uma vez cumprida a carência, a seguradora não poderá negar o pagamento do capital por alegação de preexistência - dispositivo cujo alcance tensiona a prática diante de omissão dolosa - sublinho.
Essas normas não existem em vazio técnico ou moral, já que sua interpretação produz efeitos distributivos, econômicos e institucionais imediatos.
Quando decisões judiciais inviabilizam a exclusão de riscos oportunistas ou tornam incerta a aplicabilidade de cláusulas mitigadoras, eleva-se o custo médio dos planos, provocando aumento de preços e saída dos segurados mais saudáveis, reduzindo a solidariedade intrínseca ao sistema e dificultando o acesso de populações de menor renda.
A incerteza normativa e as decisões contraditórias corroem a confiança de consumidores, prestadores e operadoras e fragilizam a cooperação contratual indispensável à governança de risco; como Fuller advertiria, repito aqui: a erosão da “moralidade interna” do Direito - clareza, publicidade, não contradição e possibilidade de cumprimento - mina a previsibilidade que sustenta a ação coletiva e a administração eficiente da segurança social. Ao mesmo tempo, maior litigiosidade e indeterminação interpretativa favorecem quem dispõe de recursos jurídicos e médicos, ampliando desigualdades no acesso efetivo à tutela.
As consequências econômicas são óbvias e inegáveis, porque a internalização de riscos ocultos sem mecanismos probatórios eficazes pressiona tarifas, reduz margens e pode provocar retração de oferta, com operadoras menores saindo do mercado; decisões que ampliem cobertura sem cotejo técnico do nexo causal estimulam uso cumulativo e ineficiente de recursos, pressionam a rede assistencial e geram desequilíbrios atuariais; e a incerteza regulatória reduz a previsibilidade empresarial, desestimulando investimentos em inovação, prevenção e gestão de custos, algo, aliás, que já tenho tratado com alguma frequência em meus artigos sobre saúde suplementar -; programas de promoção da saúde e de gestão de crônicos que são essenciais à sustentabilidade de médio e longo prazo.
Politicamente, essas dinâmicas pressionam por intervenções estatais de custo fiscal elevado, deslocam para o Judiciário decisões que deveriam caber a órgãos técnicos como a ANS e incentivam reações legislativas ou administrativas apressadas que privilegiam soluções de curto prazo em detrimento da sustentabilidade setorial. Uma correria esquizofrênica que gera efeitos colaterais em outros ambientes do sistema.
O “abismo jurídico” que daí resulta é amplificado pela litigiosidade: a fragmentação de precedentes alimenta insegurança, multiplica contenciosos e eleva custos processuais; sentenças que desconsiderem critérios técnicos (perícia, nexo causal) criam normas de fato inoperáveis para o mercado, gerando lacunas práticas entre obrigação judicial e capacidade de cumprimento - violação direta, na ótica fulleriana, dos requisitos de previsibilidade e possibilidade de cumprimento - e implicam externalidades negativas para o SUS, na forma de maior demanda sem incremento proporcional de recursos públicos.
Diante desse cenário, impõem-se escolhas técnicas e morais que o operador do Direito não pode eludir. A positivação do questionário claro pela lei 15.040/24 torna central a qualidade e a compreensibilidade das perguntas: questionários ambíguos ou excessivamente técnicos, em descompasso com o CDC (arts. 46-47), fragilizam a defesa da seguradora, ao passo que instrumentos claros materializam a previsibilidade normativa que Fuller valoriza. E seguindo Sandel, a distinção moral entre erro ou culpa leve e omissão dolosa exige que a resposta jurídica diferencie situações e aplique sanções proporcionais, evitando soluções absolutas que transformem a proteção em subsídio a condutas oportunistas às custas dos demais segurados.
Encerro com posição definida: a combinação de regras processuais absolutas, interpretações judicialmente expansivas e ausência de critérios técnicos operacionais cria um abismo jurídico com efeitos sociais, econômicos e políticos profundos. As lições de Fuller e Sandel convergem para um quadro normativo que privilegia previsibilidade, cooperação e ponderação moral. A defesa de uma presunção relativa de conhecimento - quando ancorada em critérios objetivos, prova pericial, questionário claro e aplicação moderada e proporcional das sanções - não é apenas tese probatória favorável às seguradoras; é instrumento para preservar a função social do seguro, a sustentabilidade do mercado de saúde suplementar e a coerência das políticas públicas. Decisões que ignorem essa dimensão técnica e sistêmica arriscam transferir custos ao conjunto da sociedade e comprometer o papel complementar que a suplementaridade desempenha no sistema de saúde nacional.
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Lei nº 15.040/2024 (arts. 118-119);
Súmula 609/STJ;
Código Civil (art. 421);
Código de Defesa do Consumidor (arts. 46-47);
Lon L. Fuller, The Morality of Law;
Michael J. Sandel, Justice: What’s the Right Thing to Do?