1. Introdução
A compra e venda de um imóvel é, para a maioria das pessoas, uma das decisões financeiras mais importantes da vida. Envolve valores expressivos, expectativas de ambos os lados e, quase sempre, a intermediação de um corretor de imóveis ou de uma imobiliária.
Na prática do mercado imobiliário, é comum que, ao final das negociações, mas ainda antes da lavratura da escritura pública de compra e venda, as partes formalizem um instrumento denominado arras, popularmente conhecido como recibo de sinal e princípio de pagamento, por meio do qual se consolida o acordo inicial.
Neste instrumento, o comprador entrega ao vendedor certa quantia como manifestação inequívoca de sua intenção de adquirir o imóvel, enquanto o vendedor, ao recebê-la, assume a obrigação de não alienar ou negociar o imóvel com terceiros.
Cuida-se de instrumento jurídico cujos efeitos transcendem o valor nele avençado. As arras são, a rigor, muito mais do que um simples comprovante de pagamento e dependendo da forma em que foi redigida, podem determinar direitos e obrigações de grande relevância para todas as partes envolvidas.
2. Natureza jurídica das arras
As arras constituem um instituto de longa tradição no direito civil brasileiro e, segundo Caio Mário da Silva Pereira, sua natureza jurídica é a seguinte: "trata-se de convenção acessória real, tendo o efeito de provar que o contrato principal está concluído, havendo as vontades consequentes realizado o negócio jurídico, e considerando-se as partes reciprocamente vinculadas"1.
Trata-se de valor ou coisa entregue por uma das partes à outra, por ocasião da formação do contrato, preliminar ou definitivo, destinada a confirmar o vínculo obrigacional e a antecipar, ainda que parcialmente, os efeitos do negócio jurídico.
No contexto da compra e venda de imóveis, as arras desempenham função central: formalizam e estruturam o negócio antes da lavratura da escritura, conferem seriedade ao ajuste e estabelecem as consequências para a hipótese de desfazimento contratual.
No direito brasileiro, as arras admitem duas modalidades: confirmatórias ou penitenciais. A distinção entre as duas não é meramente acadêmica - produz efeitos jurídicos concretos e imediatos sobre os direitos e obrigações das partes em caso de desfazimento do negócio:
Até aqui, nenhuma novidade.
Dependendo do conteúdo convencionado nas arras e de sua natureza jurídica, os efeitos para as partes podem variar de forma significativa.
Nas arras confirmatórias (art. 418 do CC), o contrato assume caráter vinculante e não comporta arrependimento. A quantia entregue, a título de arras, deverá ser computada no preço, convolando-se em sinal e princípio de pagamento, integrando o preço final, caso o negócio se concretize. É, sem dúvida, o modelo que predomina na prática contratual brasileira.
Em caso de inadimplemento, as consequências são rigorosas: se a desistência partir do comprador, este perderá o valor pago em favor do vendedor, sem prejuízo de responder por perdas e danos, inclusive indenização suplementar, se houver previsão contratual, além da possibilidade de execução forçada do contrato.
Se, por sua vez, o inadimplemento for imputável ao vendedor, este deverá restituir o sinal em dobro, igualmente sujeito à indenização complementar, quando cabível e previsto no instrumento.
Nas arras penitenciais (art. 420 do CC), ao contrário das confirmatórias, as partes reservam para si o direito de arrependimento, e a desistência é expressamente admitida. A quantia entregue assume a função de preço do arrependimento, funcionando como verdadeira cláusula penal prefixada.
Na hipótese acima, o valor pago, a título de arras, em regra, não se incorpora ao preço do negócio, salvo estipulação expressa em sentido diverso no próprio instrumento.
Todavia, os efeitos das arras não se restringem à relação entre comprador e vendedor, estendendo-se também sobre o vínculo mantido com o corretor de imóveis ou com a imobiliária responsável pela intermediação. Impõe-se, por conseguinte, que o instrumento regule, de forma clara e expressa, os contornos dessa relação, estabelecendo o valor da comissão, o momento de sua exigibilidade e quando será ou não devida, inclusive na hipótese de eventual desfazimento do negócio.
É nesse plano de convergência entre os efeitos das arras nas relações entre comprador e vendedor e os reflexos dessa mesma avença sobre a relação jurídica de intermediação que se concentra o presente artigo.
Este trabalho busca demonstrar que um instrumento aparentemente simples, exige redação técnica e cuidadosa, e que a atuação notarial se revela um eficaz mecanismo de prevenção de litígios e de tutela dos interesses de todos os envolvidos na negociação imobiliária.
3. O contrato de corretagem, resultado útil e arrependimento motivado
(i) Da interpretação restritiva do art. 725 do CC pelo STJ - da comprovação do resultado útil - e das hipóteses de não cabimento do pagamento da comissão de corretagem, quando há arrependimento motivado
A jurisprudência do STJ consolidou, em matéria de corretagem imobiliária, duas vertentes interpretativas, especialmente relevantes para os instrumentos que envolvem as arras.
A primeira diz respeito à interpretação restritiva do art. 725 da lei civil. A Corte firmou entendimento de que a comissão de corretagem não decorre da mera aproximação entre as partes, exigindo-se a obtenção de resultado útil, isto é, o efetivo fechamento do negócio.
Nesse ponto, o contrato de corretagem é compreendido em três fases sucessivas: (i) a aproximação das partes, (ii) fechamento do acordo e (iii) a formalização por escritura pública.
Por conseguinte, de acordo com o entendimento jurisprudencial do STJ, a remuneração do corretor surge com a obtenção de resultado útil, i.e., com o fechamento do negócio, independentemente da lavratura da escritura visando à alienação do bem imóvel, salvo estipulação contratual em sentido diverso2.
Importa ressaltar, de igual modo, que o contrato de intermediação, por versar sobre direito disponível3, admite ampla autonomia privada na definição de sua disciplina, podendo as partes estipular livremente o momento de exigibilidade da comissão ou mesmo condicioná-la à ocorrência de eventos futuros e incertos.
Sob o enfoque da autonomia privada, inerente aos direitos disponíveis, é factível convencionar que a comissão devida ao corretor seja prevista sob condição suspensiva, subordinando sua exigibilidade à ocorrência de eventos futuros e incertos, como por exemplo: (i) a efetivação do registro da escritura, com a consequente transferência da propriedade; (ii) a aprovação de projeto pelo município; (iii) a obtenção de licença ambiental; (iv) a concessão de financiamento; ou, ainda, estipular-se sua exigibilidade independentemente da conclusão do negócio, mesmo na hipótese de resolução contratual.
Cumpre assinalar que não apenas o contrato de corretagem, mas também o próprio negócio jurídico principal pode ser validamente submetido a condição suspensiva, nos termos dos arts. 121 e seguintes do CC. Nessa hipótese, a eficácia do negócio jurídico ficará subordinada ao implemento do evento futuro e incerto, de modo que a exigibilidade da remuneração devida ao corretor, por ostentar natureza acessória, subordina-se ao mesmo regime jurídico, em consonância com o princípio accessorium sequitur principale.
Não obstante, reafirme-se que, na ausência de estipulação expressa, prevalecerá o entendimento do STJ: a comissão de corretagem exige resultado útil, não sendo suficiente a aproximação das partes.
(ii) Do arrependimento imotivado e motivado, orientação do STJ, e o direito à percepção da comissão
Em relação à segunda vertente interpretativa adotada pelo STJ, embora a Corte reconheça a natureza confirmatória e, portanto, vinculante das arras, passou a enfrentar a matéria a partir de uma distinção que, apesar de consolidada na jurisprudência, não é tecnicamente precisa: a diferenciação entre "arrependimento motivado" e "arrependimento imotivado”.4
Na primeira hipótese, o STJ afasta o direito à percepção da comissão de corretagem (arrependimento motivado); na segunda, reconhece sua exigibilidade (arrependimento imotivado).
Entretanto, ocorre que a própria terminologia adotada pelo Tribunal revela certa impropriedade conceitual. Não se trata, em rigor, de arrependimento - incompatível com a lógica das arras confirmatórias -, mas da ocorrência de fatos supervenientes que impedem ou frustram a conclusão do negócio.
É precisamente nesse ponto que emerge um inevitável espaço de incerteza: a delimitação do que se pode qualificar como motivo legítimo para a resolução do negócio. A aparente tensão entre a irretratabilidade das arras confirmatórias e a admissão, pela jurisprudência, de hipóteses de desfazimento sem penalidade evidencia a necessidade de tecnicismo contratual.
Uma análise mais técnica da questão exige o deslocamento do debate para o plano dos elementos acidentais do negócio jurídico (condição, termo e encargo), com especial enfoque, no caso em exame, na condição.
Contudo, essa construção - baseada no implemento de condição resolutiva tácita - evidencia uma zona inevitável de incerteza, sobretudo na delimitação do que se pode considerar motivo idôneo para a resolução do negócio.
Esclareça-se que a condição suspensiva difere da condição resolutiva quanto ao momento de produção de efeitos. Na condição suspensiva, o negócio nasce ineficaz até o implemento da condição; na condição resolutiva, o negócio nasce eficaz, porém, seus efeitos se extinguem caso sobrevenha o evento resolutivo estipulado.
Sob essa perspectiva, reitere-se: o que a jurisprudência denomina “arrependimento motivado” corresponde, com maior rigor técnico, ao implemento de uma condição resolutiva tácita: a superveniência de fato relevante - a exemplo da constatação de irregularidades jurídicas, urbanísticas ou documentais - que conduz à resolução do contrato, sem a incidência das consequências próprias das arras confirmatórias.
Assinale-se, ainda, que as condições - elementos acidentais do negócio jurídico - podem ser expressas ou tácitas.
As condições expressas são estipuladas de modo claro e direto pelas partes no próprio instrumento, subordinando explicitamente a eficácia do negócio à ocorrência de evento futuro e incerto.
As condições tácitas, embora não formalmente previstas, são inferidas a partir da interpretação do instrumento contratual, à luz da boa-fé objetiva, da função econômica do negócio e do contexto fático-jurídico em que se insere.
Nesse sentido, admite-se, com a devida cautela, a existência de condições tácitas, especialmente de natureza resolutiva, como forma de preservação do equilíbrio negocial diante de circunstâncias relevantes não expressamente previstas no instrumento.
Não obstante, o reconhecimento dessas condições exige rigor técnico, a fim de evitar que hipóteses próprias de inadimplemento ou de outros mecanismos de resolução contratual sejam indevidamente tratadas como condições resolutivas tácitas.
Cumpre ressaltar a importância de o instrumento de arras estabelecer, de forma clara e objetiva, ainda que não exaustiva, as hipóteses que autorizam o desfazimento do contrato sem a aplicação das penalidades próprias das arras confirmatórias.
Como já assentado, a autonomia privada, inerente aos direitos disponíveis, permite aos contratantes convencionarem livremente os termos e condições sobre a comissão de corretagem.
Assim, é lícito estipular que a comissão seja devida pela simples aproximação das partes; que recaia exclusivamente sobre o comprador ou seja repartida entre os contratantes; que seu pagamento ocorra apenas por ocasião da lavratura da escritura pública ou do registro imobiliário; ou, ainda, que esteja condicionada a eventos futuros, exemplificativamente: a obtenção de financiamento, a aprovação de projeto ou a regularidade documental do imóvel.
Nesse cenário, o instrumento de arras não se limita à disciplina das relações entre comprador e vendedor, devendo o corretor ou a imobiliária responsável participar do documento como interveniente.
A ausência dessas definições constitui fonte recorrente de controvérsias judiciais, precisamente o tipo de conflito que uma redação contratual técnica e cuidadosa tem por finalidade prevenir.
Impõe-se, portanto, a adoção de critérios claros e objetivamente delineados no próprio instrumento, com a definição prévia, ainda que não exaustiva, das situações que autorizam o desfazimento do negócio, sem a aplicação das consequências características das arras confirmatórias.
Certamente, essa técnica não apenas reforça a segurança jurídica, como também amplia a previsibilidade das relações decorrentes da intermediação imobiliária.
(iii) Da condição resolutiva expressa como técnica de segurança jurídica
A condição resolutiva expressa constitui mecanismo pelo qual as próprias partes, no momento da celebração do contrato, definem previamente os eventos que, se implementados, autorizam o desfazimento do negócio sem caracterização de inadimplemento e sem imposição de penalidades.
Sob esse prisma, sua utilidade é superar as zonas cinzentas que permeiam a noção de “motivo idôneo”, isto é, apto a justificar a não conclusão do negócio - conceito adotado pela jurisprudência -, mas marcado por inevitável carga de subjetividade.
Ao deslocar esse juízo para o plano contratual, as partes deixam de se sujeitar a interpretações supervenientes, orientando-se, dessa forma, por critérios objetivos previamente estabelecidos.
Pertinente, igualmente, salientar que a condição resolutiva expressa pode ser adotada em qualquer modalidade de arras.
Nas confirmatórias, atua como técnica de flexibilização da irretratabilidade: preserva-se a seriedade do vínculo, mas se delimitam, de forma consensual, as hipóteses excepcionais que autorizam a ruptura daquele negócio, sem penalidades para as partes.
Nas arras penitenciais, por sua vez, afasta-se a lógica do arrependimento oneroso, substituindo-a por uma disciplina objetiva: verificado o evento previsto, o contrato se resolve automaticamente, sem imposição de ônus a qualquer das partes.
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