A pergunta mais comum que empresários brasileiros fazem ao considerar uma estrutura nos Estados Unidos é simples: "Abro uma LLC ou uma Corp?" É uma pergunta legítima - mas começa pelo lugar errado.
Quando o objetivo é proteção patrimonial, planejamento sucessório internacional ou segregação de ativos entre jurisdições, a discussão sobre o tipo societário é secundária. A questão central é outra: Qual é a função que essa estrutura americana vai desempenhar dentro do patrimônio global do empresário?
O problema que a maioria ignora: O estate tax
Segundo dados da Receita Federal, mais de 800 mil contribuintes brasileiros possuem ativos no exterior - um aumento de 200% nos últimos cinco anos. Grande parte desses investidores desconhece uma armadilha tributária relevante: o estate tax americano.
Para residentes e cidadãos americanos, a isenção do imposto sucessório chega a US$ 13,6 milhões. Para o investidor estrangeiro não residente, essa isenção é de apenas US$ 60 mil. Acima desse valor, o patrimônio localizado nos EUA pode ser tributado pelas mesmas alíquotas progressivas - de 18% a 40%.
O impacto prático é severo. Um investidor brasileiro com um apartamento na Flórida avaliado em US$ 600 mil, ao falecer na condição de não residente, teria seu espólio sujeito ao estate tax sobre aproximadamente US$ 540 mil, gerando uma conta de imposto próxima a US$ 216 mil. Em patrimônios maiores, a desproporção é ainda mais gritante: Sobre um patrimônio total de US$ 15,44 milhões nos EUA, um residente americano pagaria cerca de US$ 135,4 mil de estate tax federal; um não residente, aproximadamente US$ 6,1 milhões - sobre o mesmo patrimônio, no mesmo país.
A interposição de uma estrutura societária adequada pode afastar completamente essa incidência. Empresas sediadas em jurisdições com tributação favorecida, como Delaware ou Wyoming, são utilizadas por investidores estrangeiros como estratégia para proteção contra o estate tax, pois a titularidade do ativo migra da pessoa física para a pessoa jurídica.
LLC não é holding. LLC é veículo.
Uma LLC é um excelente veículo operacional. Oferece flexibilidade de gestão, pass-through taxation na esfera federal e proteção de responsabilidade civil para seus membros. Para quem quer operar comercialmente nos EUA, frequentemente é a escolha mais eficiente.
Mas uma holding patrimonial tem função distinta: Ela existe para deter ativos, isolar riscos e organizar a transmissão de patrimônio de forma planejada. Isso exige uma camada de análise que vai além do formulário de constituição.
Quando bem estruturada, uma holding americana cumpre simultaneamente três funções estratégicas: Proteção patrimonial frente a contingências pessoais e empresariais no Brasil; planejamento sucessório que elimina a exposição ao estate tax e ao processo de probate americano; e eficiência na remessa de recursos, com dividendos e juros pagos por subsidiárias operacionais estruturados de forma a reduzir a carga tributária global.
O risco das obrigações acessórias negligenciadas
A abertura de uma LLC sem análise prévia da função que ela vai desempenhar gera, frequentemente, o efeito oposto ao desejado. Empresários que constituem estruturas nos EUA sem orientação adequada ficam expostos a obrigações declaratórias significativas - e às penalidades decorrentes do descumprimento.
O FBAR (Foreign Bank and Financial Accounts Report), por exemplo, exige que qualquer pessoa com interesse ou autoridade sobre contas no exterior com saldo agregado superior a US$ 10 mil ao longo do ano declare essas contas anualmente ao FinCEN. A penalidade por violação não intencional chega a US$ 16.536 por declaração anual. Em casos de violação intencional, a multa é calculada sobre o maior valor entre US$ 165.353 ou 50% do saldo da conta. Em situações de reincidência, com seis anos de violação intencional, a penalidade pode ultrapassar US$ 600 mil sobre uma única conta de US$ 25 mil.
Além do FBAR, a estrutura pode gerar obrigações acessórias no âmbito do FATCA e, dependendo do nível de participação societária, o preenchimento do Formulário 5471 perante a IRS. Cada obrigação descumprida tem sua própria estrutura de penalidades.
Do lado brasileiro, a legislação também impõe limites ao planejamento. As regras de controlled foreign corporations (CFC) previstas na lei 12.973/14 determinam que os lucros de controladas estrangeiras sejam reconhecidos pela controladora brasileira na proporção da participação detida, independentemente de distribuição efetiva. Estruturas mal desenhadas podem ser recaracterizadas pela Receita Federal como mera interposição de pessoa, com autuações de até 150% sobre o valor do tributo devido em casos com indício de dolo ou simulação.
A escolha do estado importa mais do que parece
Delaware, Wyoming e Florida - os três estados mais utilizados por investidores estrangeiros - têm características jurídicas distintas que impactam diretamente a eficiência da estrutura. Delaware oferece a jurisprudência societária mais consolidada dos EUA e maior flexibilidade de operating agreement. Wyoming tem tributação estadual zero e proteção de ativos mais robusta por charging order. Florida é preferida por quem tem operações ou ativos físicos no estado, mas expõe a estrutura à tributação estadual.
A escolha errada não invalida a estrutura - mas pode criar ineficiências tributárias ou lacunas de proteção que só se revelam quando o problema já ocorreu.
O papel do advogado nesse processo
A constituição em si - registro estadual, EIN, abertura de conta bancária - é a parte mais simples. O que exige atenção jurídica real é o momento anterior: A definição da arquitetura da estrutura, a escolha do estado de constituição, o desenho do operating agreement, a análise das obrigações acessórias em ambas as jurisdições e a compatibilização da estrutura com o regime de bens do titular e os planos sucessórios já existentes no Brasil.
É também nesse momento que a sinergia entre o advogado brasileiro do cliente e os especialistas locais americanos se torna indispensável. Estruturas que funcionam bem no plano do direito americano podem gerar passivos tributários no Brasil se não forem analisadas sob a ótica do direito tributário internacional.
Conclusão
Abrir uma LLC nos EUA é um processo relativamente simples. Estruturar uma holding patrimonial internacional eficiente é um trabalho de planejamento - jurídico, tributário e sucessório - que começa muito antes do registro e continua bem depois da abertura da conta bancária.
Para empresários brasileiros com patrimônio relevante ou operações em expansão, a pergunta certa não é "LLC ou Corp". É: O que essa estrutura precisa fazer pelo meu patrimônio nos próximos dez anos?
A resposta a essa pergunta determina tudo que vem depois.