No Direito Administrativo Sancionador1, encontra-se assentada a presunção da não culpabilidade do acusado2. Em termos práticos, essa garantia fundamental determina que o acusado de infração administrativa somente deve ser considerado culpado com a estabilização da decisão sancionadora.
De fato, o Estado-administração deve observar o princípio constitucional da publicidade administrativa, que compreende: (i) o dever de transparência administrativa, correlato do direito do administrado à informação;3 e, (ii) o dever de divulgação oficial dos atos administrativos, cuja inobservância compromete a validade desses atos jurídicos à luz do direito do administrado à segurança jurídica.4
No processo administrativo, os atos processuais devem observar a publicidade administrativa, somente se justificando restrições no seu acesso e divulgação diante de imperativos de segurança da Sociedade e do Estado, ou da proteção da privacidade dos administrados.5
O processo administrativo disciplinar é o instrumento a ser empregado pelo Estado-administração quando ele deve exercer o poder disciplinar. Este poder abrange a investigação, processo e julgamento da prática de ilícitos administrativos praticados por agentes públicos em relação estatutária de trabalho, ou agentes que integram corporações profissionais, quando no exercício de suas atribuições profissionais ou institucionais.
Recorde-se que, pela tradição legal brasileira, a atividade de deflagração do procedimento, as atividades de investigação e processamento, e a atividade de julgamento do mérito da pretensão disciplinar, não costumam concentradas numa só autoridade. Embora não se possa afirmar que o processo administrativo disciplinar siga o princípio acusatório, a autoridade que deflagra o procedimento costuma ser aquela competente para julgar; e, a investigação e processamento tendem ser assumidas por um colegiado designado pela autoridade judicante, que tem a tarefa de fazer as inquirições e investigações que sejam válidas e lícitas para a emissão de parecer sobre a aplicabilidade ou não de sanção ao acusado.
O acusado de ilícito disciplinar goza naturalmente da presunção de não culpabilidade, sendo incompatível com o princípio da proporcionalidade qualquer medida se mostre inadequada e desnecessária para os fins do poder disciplinar.
Não se nega que os atos processuais disciplinares devam observar a publicidade administrativa, mas isso não significa dizer que a observância desse princípio constitucional deva se fazer ao arrepio da privacidade do acusado, até o momento em que a decisão sancionadora se estabiliza no ordenamento jurídico vigente.
A proteção constitucional da privacidade dos administrados abrange os seguintes direitos e garantias fundamentais: (i) os direitos à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, e a garantia da responsabilidade civil quando violados;6 (ii) a garantia da inviolabilidade do domicílio, salvo em situações de flagrante delito ou desastre, para fins de socorro, ou por ordem judicial a ser executada durante o dia;7 (iii) a garantia da inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;8 (iv) a garantia da proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.9
Com efeito, a deflagração do processo administrativo disciplinar deve ser publicada na imprensa oficial, até mesmo para fins de segurança jurídica do próprio acusado. Mas não há interesse público que justifique a divulgação plena da identidade daquele ao qual se imputa inicial e fundamentadamente a prática de ilícito disciplinar.
O mesmo pode ser dito quanto às decisões processuais da comissão processante, especialmente quanto à exposição da privacidade do acusado nas publicações oficiais. Não é preciso igualmente maiores considerações sobre a justificadas restrições de acesso às audiências de instrução conduzidas por esse colegiado.
Salvo por imperativo de segurança do Estado e da Sociedade, a publicidade da decisão de mérito do processo administrativo disciplinar não encontra restrições na privacidade do agente declarado culpado. Como o poder disciplinar tem a finalidade de prevenir e dissuadir a prática de ilícitos administrativos, a publicidade administrativa se torna instrumento pedagógico para os agentes sujeitos à responsabilidade disciplinar.
Essa finalidade preventiva e dissuasória simplesmente não existe na publicidade administrativa para as decisões processuais de instauração e instrução no processo administrativo disciplinar, haja vista a presunção de não culpabilidade do acusado.
Como é possível se entender que o acusado em processo sancionador possa ser usado como “exemplo” pelo Estado-administração, no ordenamento jurídico que tem dentre seus fundamentos constitucionais a dignidade da pessoa humana?10
Por que seria adequado e necessário expor inteiramente a identidade do acusado antes da regular conclusão do processo administrativo disciplinar, à luz do princípio da proporcionalidade?11
Se a decisão de mérito inocenta o acusado, deve-se assegurar ao agente inocentado o direito de preservar a sua privacidade, especialmente quando a instrução envolveu fatos de sua intimidade e vida privada, ou dados que o seu titular prefere manter inacessíveis aos administrados em geral. Logo, o agente inocentado pode requerer o estabelecimento de restrições de acesso aos fatos que foram processados e julgados pelo Estado-administração, no exercício do poder disciplinar.
Pode-se admitir que os parlamentares não possam opor a privacidade à publicidade administrativa do processo sancionador que por acaso respondam nas respectivas casas legislativas. Ainda assim, é preciso que haja interesse público que justifique a exposição de fato concernente à privacidade desses agentes públicos no curso da instrução processual.
Finalmente, assevere-se que a quebra da privacidade do acusado na deflagração e na instrução do processo administrativo disciplinar deve ensejar a invalidade dos atos processuais que tenham ensejado tal ilicitude, sem prejuízo da responsabilidade civil extranegocial do Estado e da responsabilidade disciplinar da autoridade administrativa12. Afinal, a violação da privacidade do acusado é ilícito civil que gera dano moral.
O fato da punição administrativa posterior não deve ter o condão de convalidar esses graves vícios processuais, sob pena de se incentivar a violação reiterada de direitos fundamentais de inequívoca relevância para o ordenamento jurídico vigente. Contudo, em se aceitando a validade da sanção disciplinar aplicada, não se pode afastar a responsabilidade disciplinar do agente público que deu causa à ilicitude.
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1 Sob a óptica do ordenamento jurídico vigente, o Direito Administrativo Sancionador é formado pelos modelos jurídicos de responsabilização administrativa e judicial não penal, que têm por finalidade a efetividade do Direito Administrativo.
Sobre o conceito de Direito Administrativo Sancionador, consultar: FERREIRA, Daniel. Vinte anos de reflexões acerca das sanções e das infrações administrativas: resolvendo alguns temas polêmicos, complexos e atuais. In OLIVEIRA, José Roberto Pimenta (Coordenação). Direito Administrativo Sancionador – estudos em homenagem ao Professor Emérito da PUC/SP Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo: Malheiros, 2019, pp. 87-100; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2009; OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2022.
2 Vide Constituição da República, art. 5º, caput, LVII, §§ 1º e 2º.
Vide Pacto Civil dos Direitos Civis e Políticos, art. 14, 2.
Vide Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 8, 2.
Nesse sentido, consultar: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998; FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros Editores, 2001; MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros Editores, 2007; OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2022.
3 Vide Constituição da República, art. 5º, caput, XXXIII, § §1º e 2º, art. 37, caput, § 1º, II.
4 Vide Constituição da República, art. 5º, caput, II e XXXVI, §§ 1º e 2º, art. 37, caput.
Vide Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art. 3º, art. 4º, art. 6º.
Vide Lei Federal nº 9.784/1999, art. 2º, parágrafo único, V.
Vide Lei Federal nº 12.527/2011.
5 Vide Constituição da República, art. 5º, caput, XXXIII e LX, §§ 1º e 2º.
Vide Lei Federal nº 9.784/1999, art. 2º, parágrafo único, V.
6 Vide Constituição da República, art. 5º, caput, X, §§ 1º e 2º.
Vide Código Civil, arts. 12 a 21, arts. 186 a 188, art. 927.
Vide Código de Processo Penal, art. 283, § 2º, arts. 240 a 250.
7 Vide Constituição da República, art. 5º, caput, XI, §§ 1º e 2º.
Vide Código de Processo Penal, art. 283, § 2º, arts. 240 a 250.
8 Vide Constituição da República, art. 5º, caput, XII, §§ 1º e 2º.
Vide Lei Federal nº 6.538/1978, art. 5º.
Vide Lei Federal nº 9.296/1996.
Vide Lei Complementar Federal nº 105/2001.
Vide Lei Federal nº 12.965/2014, art. 7º, II e III, art. 8º.
9 Vide Constituição da República, art. 5º, caput, LXXIX.
Vide Lei Federal nº 13.709/2018.
10 Vide Constituição da República, art. 1º, caput, III.
11 Vide Lei Federal nº 9.784/1999, art. 2º, caput, parágrafo único, VI.
12 Vide Constituição da República, art. 37, § 6º, art. 41, § 1º, II.