Conforme amplamente noticiado, no dia 28/5, o plenário do STF retomou, em sessão plenária, o julgamento de três ações relacionadas à reforma da lei de improbidade administrativa promovida pela lei 14.230/21, concluindo a análise de parte dos dispositivos, validando o rol taxativo para improbidade por violação a princípios e a regra sobre divergência interpretativa, e ainda a inexistência de improbidade culposa.1
A condução dos votos coube, em grande medida, ao ministro Alexandre de Moraes, relator da ADIn 7.236 e vistor nas ADIns 6.678 e 7.156. O julgamento, no entanto, foi suspenso pelo adiantado da hora e ainda não há data definida para a continuidade da análise.
Antes de adentrar no tema deste artigo, qual seja, a correta decisão pela taxatividade para improbidade por violação a princípios, cabe-nos fazer uma advertência. É inegável que o Brasil vive um tipo de polarização perniciosa que inviabiliza, muitas vezes, o necessário debate democrático.
Ademais, sabe-se que a corrupção é, sem dúvidas, um mal que assola o Brasil. O aperfeiçoamento ao combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e seus agentes, prevendo, inclusive, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF).
Não obstante, não vejo com bons olhos, em julgamentos deste tipo, a utilização de expressões populistas como as que foram utilizadas pelo excelentíssimo ministro relator. Em determinado momento, ao fazer a análise do § 1º do art. 12 da lei de improbidade administrativa, Moraes afirma que a alteração "quase destrói totalmente a lei de improbidade administrativa", classificando o dispositivo como "um dos artigos mais vergonhosos" da norma, e que a mudança teria sido feita "com desvio de finalidade" e funcionaria como uma "norma protetiva" destinada a garantir impunidade a agentes políticos que exerce mandatos.2
Argumentos deste tipo já descredibiliza, de largada, o pensamento contrário. Ademais, a busca pela eficiência não deve acontecer sob o atropelo das garantias processuais. Esses tipos de discursos e atitudes punitivistas vêm sendo usados, desde à época da operação "lava jato", para justificar eventuais excessos dos órgãos de controle, tudo em nome do suposto combate à corrupção, servindo muito mais para a criação de um não direito dentro do direito.3
Feita esta ressalva, passemos ao ponto de discussão deste artigo. Moraes afirmou que a lei 14.230/21 alterou a lógica do dispositivo ao transformar em taxativo o rol de condutas que podem configurar improbidade por violação a princípios. Antes da reforma, segundo o ministro, o art. 11 tinha redação aberta e permitia enquadramento mais amplo pelo intérprete.
A bem da clareza, vale transcrever a redação anterior do caput: "Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: ( ... )."
Detendo-nos inicialmente sobre as expressões que acompanhavam os princípios (honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições), convém relembrar que, em nossa concepção, a improbidade perfaria uma modalidade qualificada de ilegalidade, de desonestidade ou de imoralidade. De fato, seria crível admitir que toda improbidade fosse imoral ou ilegal, mas inconcebível imaginar que o inverso fosse verdadeiro. É precisamente essa visão, todavia, que pareceu ter sido ignorada pelo art. 11 em seu original, quando, ao versar sobre os tipos nele elencados, pretendeu estabelecer uma relação continente-conteúdo em que este superava enormemente aquele.
Em outras palavras, qualquer atentado contra os princípios da Administração, e aqui não se referia a lei somente aos princípios constitucionais da Administração Pública, previstos no caput do art. 37 da CF/1988, mas a todos os princípios da Administração Pública, em especial aos princípios da legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade; eficiência; supremacia do interesse público; razoabilidade e proporcionalidade; presunção de legitimidade e de veracidade; especialidade; controle administrativo ou tutela; autotutela administrativa; hierarquia; motivação; continuidade do serviço público etc, eram passíveis de justificar uma punição por ato ímprobo.4
Acerca dos princípios administrativos propriamente ditos, talvez fosse a moralidade o que mais causava preocupação, seja por sua abstração, seja por uma tendência que nela buscou fiança jurídica para uma jurisprudência dos valores. Sem contaminar nosso propósito com discussões excessivamente filosóficas, basta dizer que direito e moral, conquanto possuam origem comum, não devem confundir-se, sob pena de um olhar deontológico do ordenamento criar uma abertura cognitiva tão gigantesca que acabe por deteriorar o sistema, seja por sua complexidade, seja por sua imprevisibilidade, especialmente à luz do panprinciologismo que vigora em nosso ordenamento jurídico.
Nesse sentido, o art. 11, mercê de sua amplitude, parecia funcionar quase como um enquadramento residual de condutas que não tivessem correspondido aos tipos presentes nos incisos dos arts. 9° e 10 - embora já sejam esses últimos por vezes bastante amplos.
Estas situações, em que se alegavam genericamente "violações a princípios" como forma subsidiária de resolver o "problema", era chamada por Lenio Streck de fator Groucho Marx. Assim como ironizava o humorista, seriam oferecidos ao juiz um cardápio de princípios, de modo que, caso o magistrado não gostasse do que fora inicialmente oferecido, ter-se-iam vários outros, dada a generosidade do cardápio.
Mais que uma afirmação intuitiva, essa conclusão possuiu respaldo empírico a partir de relevante trabalho coordenado por Rafael Araripe Carneiro, que, ao examinar oitocentos julgados do STJ exarados entre 2005 e 2018, identificou 50% das ações de improbidade com fundamento, em parte ou no todo, exatamente no referido art. 11.
Com a nova lei, passou-se a exigir que a conduta esteja expressamente prevista entre as hipóteses descritas no dispositivo. Para Moraes, a opção legislativa é legítima, especialmente diante da gravidade das sanções previstas na lei de improbidade, como a suspensão de direitos políticos, de modo que, por integrar o direito sancionador, a LIA exige tipicidade mais fechada, ainda que não tão restrita quanto a do Direito Penal.
O ministro também considerou constitucional a revogação de antigos incisos do art. 11, que previam como atos de improbidade praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento e retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício. Segundo Moraes, a Constituição Federal exige que o legislador preveja os atos de improbidade, mas não impede que ele defina mais ou menos condutas típicas.
Neste ponto, andou bem o ministro relator. Sabe-se há muito que a lei de improbidade não visa punir a mera ilegalidade, mas, sim, a conduta ilegal ou imoral do agente público, e de todo aquele que o auxilie, voltada para a corrupção.5
As sanções cominadas aos atos de improbidade administrativa, embora não possam ser consideradas precisamente como de tipo penal, constituem mais do que simples punição civil, tratando-se de uma sanção política, o que justifica a especial cautela para o recebimento da ação de improbidade, bem como a cautela para proferir uma sentença condenatória por ato de improbidade administrativa.
A lei 8.429/1992 veicula inegáveis efeitos sancionatórios, alguns deles, como a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, somente impingíveis por ato de jurisdição penal. Não há dúvida, portanto, que as ações de improbidade administrativa possuem, sobretudo, natureza penal, tendo em vista a existência de sanções como a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, bem como a proibição de contratar com a Administração Pública, ou seja, as penalidades da ação de improbidade administrativa extrapolam a esfera cível, até porque não possuem apenas função ressarcitória.
Neste sentido, a antiga previsão em que possibilitava a punição por ato de improbidade administrativa por violação a princípios, de forma genérica, acarretava muitas vezes em processos e condenações que existiam sem que propósitos escusos estivessem presentes, de maneira claramente discricionária.
Compreendemos que, atualmente, deve o magistrado possuir certa sensibilidade com o dia a dia do agir administrativo, as circunstâncias, limites financeiros, problemas ligados aos recursos humanos, entre outros fatores que levam o agente público a determinados caminhos e a certas condutas. Não por outro motivo, o art. 22 da LINDB traz previsão expressa no sentido de reconhecer que na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
Neste sentido, ao analisar qualquer conduta por ato de improbidade, deve-se necessariamente ser levado em conta certa noção mínima de deferência ao administrador público, traduzindo-se no reconhecimento de que o ordenamento jurídico reserva espaços decisórios ao administrador dada a incapacidade do legislador de antever sempre soluções que melhor enderecem o interesse público.
O Judiciário não pode desconsiderar a realidade administrativa nem descurar dos espaços reservados pelo Direito ao gestor. Assim, é positivo que a lei, de forma razoável e proporcional, impossibilite alegações genéricas e abstratas por violações a princípios.
Por fim, sabe-se que a lei 8.429/1992 nasceu sob o signo de um conflito: abarcar o máximo de condutas deletérias do patrimônio público, sem, contudo - até por conta de seu viés sancionador -, acabar funcionando como uma norma punitiva em branco, capaz de patrocinar injustiças e de gerar um temor reverencial normativo a deitar suas sombras sobre os gestores.
Assim, ao optar a lei 14.230/21 pela manutenção do art. 11, porém estabelecendo um rol taxativo para as condutas caracterizadoras de improbidade por ofensa aos princípios administrativos, a legislação, acertadamente e de forma ponderada, prestigiou acertadamente a proteção aos predicados constitucionais, assim como garantiu a necessária segurança jurídica ao gestor público.
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1 https://www.migalhas.com.br/quentes/456905/stf-valida-rol-taxativo-para-improbidade-por-violacao-a-principios
2 https://www.migalhas.com.br/quentes/457047/vergonhosa--diz-moraes-de-limitacao-de-punicao-em-lei-de-improbidade
3 https://www.migalhas.com.br/depeso/344005/lavajatismo-e-a-degeneracao-do-direito.
4 Improbidade administrativa: temas atuais e controvertidos / Mauro Campbell Marques… [et al.]; coordenação Ministro Mauro Campbell Marques; colaboração André de Azevedo Machado, Fabiano da Rosa Tesolin — Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 26
5 Improbidade administrativa: temas atuais e controvertidos / Mauro Campbell Marques… [et al.]; coordenação Ministro Mauro Campbell Marques; colaboração André de Azevedo Machado, Fabiano da Rosa Tesolin — Rio de Janeiro: Forense, 2016 .p. 22