Toda reforma processual carrega uma promessa, e a lei 13.964/19 fez a sua de modo explícito. Ao condicionar a preventiva à provocação, exigir contemporaneidade do risco, reforçar o dever de fundamentação e impor revisão periódica, o legislador devolveu ao cárcere cautelar o lugar que a Constituição sempre lhe reservou, o de exceção. Passados os anos de vigência, minha convicção, formada na rotina das audiências de custódia, é a de que essa promessa vem sendo descumprida no instante mais sensível de todos, o da conversão do flagrante em preventiva.
Sustento aqui uma posição que considero incômoda e necessária. A conversão automática do flagrante, decidida sem provocação específica e sustentada por fundamentação que serviria a qualquer processo, é uma forma disfarçada de decretação de ofício, e como tal configura constrangimento ilegal. Não falo em nome de uma preferência ideológica. Falo em nome de coerência com o texto que já está em vigor.
A excepcionalidade deixou de ser discurso
O art. 311 retirou do juiz a iniciativa para decretar a preventiva, que passou a depender de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou de representação da autoridade policial. O art. 312 exigiu a presença simultânea de materialidade, indício de autoria e perigo gerado pela liberdade, e o seu § 2º acrescentou que esse perigo se apoie em fatos novos ou contemporâneos. O art. 315 descreveu, em sentido negativo, aquilo que não passa por fundamentação idônea. O art. 316 impôs a reavaliação da custódia a cada noventa dias. Nenhum desses dispositivos convive com a ideia de que o flagrante, sozinho, autoriza a manutenção da prisão.
A conversão automática é decretação de ofício pela porta dos fundos
Chego ao ponto que me parece decisivo. Se a preventiva não pode mais ser decretada de ofício, a conversão do flagrante, que tem idêntica natureza cautelar, também não pode prescindir de pedido. Prevaleceu no STJ a leitura de que o magistrado não converte a prisão por iniciativa própria. Quando a decisão de custódia converte o flagrante sem requerimento expresso, ela faz pela porta dos fundos aquilo que o art. 311 trancou pela porta da frente. Tratar essa exigência como mero formalismo é confortável e equivocado, porque a provocação resguarda a imparcialidade do julgador e a própria estrutura acusatória do processo.
A fundamentação de etiqueta
O art. 315, em seus parágrafos, recusa validade à decisão que reproduz o texto da lei, que invoca conceitos indeterminados sem mostrar por que incidem no caso, que se ampara em motivos genéricos transponíveis a qualquer feito, ou que ignora os argumentos da defesa capazes de mudar a conclusão. A garantia da ordem pública, quando aparece sem ancoragem em fato concreto, é o melhor exemplo dessa fundamentação de etiqueta, em que a fórmula vem pronta e dispensa a análise. Leio esse dispositivo como um inventário das patologias da decisão prisional, e a defesa que o adota como roteiro raramente sai de mãos vazias.
A objeção da ordem pública e por que ela não basta
Conheço a réplica mais comum a essa posição. Dirão que a gravidade concreta de certos delitos e o risco à ordem pública bastam para manter a prisão, e que exigir requerimento e fundamentação minuciosa seria escancarar as portas à reiteração criminosa. O argumento tem força retórica e fraqueza técnica. A ordem pública não dispensa demonstração, ela a reclama, e o § 2º do art. 312 deixa claro que o risco precisa ser atual e ancorado em fatos. Invocar a ordem pública sem esse lastro é o próprio vício que o art. 315 nomeia. A resposta à criminalidade não se constrói sobre a erosão das garantias de quem ainda é presumido inocente, sob pena de a exceção devorar a regra.
O custo recai sobre o presumido inocente
A prisão cautelar atinge quem ainda goza da presunção de não culpabilidade do art. 5º, LVII, da Constituição, e a quem o art. 5º, LXVI, assegura não ser preso quando cabível a liberdade provisória. Quando a custódia se arrasta por inércia do controle judicial, a demora do aparato estatal acaba suportada por quem sequer foi julgado, e a medida instrumental se transforma em antecipação de pena. Esse custo não é uma abstração de manual. Ele se traduz em emprego perdido e em estigma que sobrevive até a eventual absolvição.
Conclusão
Minha posição não exige nenhuma construção heterodoxa, apenas coerência com a lei que já vigora. A conversão do flagrante em preventiva pressupõe provocação, risco contemporâneo e fundamentação que enfrente o caso concreto e os argumentos deduzidos pela defesa. Quando falta qualquer desses elementos, o caminho é o relaxamento, a revogação ou o habeas corpus. Recuso a naturalização da conversão automática, e penso que cabe à advocacia criminal cobrá-la em cada audiência de custódia, porque o controle que a reforma desenhou só vale se for exercido.