Uma conversa com o decano da Procuradoria do município de Descalvado sobre a jurisprudência do TCE/SP gerou o presente texto. Tema pouco explorado pela doutrina e pela jurisprudência é o da “licitação instrumental”. Contratos administrativos que foram precedidos de procedimentos licitatórios apenas em razão de uma das partes envolvidas: a administração pública.
O contrato é “quase privado” no sentido de que, majoritariamente, é disciplinado por normas de direito privado. Claro que a presença da Administração Pública não é irrelevante para um contrato, mas sua presença não pode desnaturar completamente a natureza majoritariamente “não publica”, sendo um contrato substancialmente privado ou até mesmo de natureza estatutária/celetista. A característica central desses “contratos administrativos anômalos” é a insuficiência das regras de Direito Administrativo, notadamente a insuficiência ou mesmo inaplicabilidade da lei Federal 14.133/21.
Já tratamos da hipótese inversa, ou seja, quando a lei de licitação é substancial no contrato a ser firmado e a lei Federal 4.320/64 é meramente instrumental.
O texto mencionado discorreu sobre o pagamento antecipado na contratação de serviços e/ou produtos quando tal forma de pagamento for uma imposição do mercado.
A “proibição” de pagamento antecipado dos arts. 62 e 63 da lei Federal 4.320/1964 cede espaço ao mercado e sua regulamentação na lei 14.133/21.
Assim escrevemos no texto já mencionado:
“A todo direito corresponde uma ação que o assegura, assim como para toda regra licitatória deve haver uma regra financeira que a assegure. As regras financeiras não são um fim em si mesmas, mas regras que são o meio para a garantia do interesse público primário.”
Prevê a lei de licitações:
"Art. 145. Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.
§1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta."
Portanto, da mesma forma que a legislação financeira é mero instrumento para a lei licitatória, também a lei licitatória é mero instrumento em várias oportunidades em razão da presença do Poder Público num contrato administrativo diferenciado. Neste caso, o contrato administrativo é anômalo, pois, rigorosamente, é um contrato privado incrustrado num contrato administrativo. Escolhemos três contratos desse gênero e que são comumente firmados pelo poder público.
Locação de imóvel
A sepultada lei 8.666/1993 tratava a locação de imóvel como hipótese de dispensa1 enquanto a lei 14.133/21 a trata como inexigibilidade2. A lei Federal 8.245/1991 era e continua sendo aplicável ao contrato de locação firmado com o instrumental da lei de licitações.
Assim, a jurisprudência do egrégio TJ/SP já se firmou:
“Ementa: LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO E COBRANÇA DE ALUGUÉIS. DISCUSSÃO AGORA RESTRITA À DÍVIDA LOCATÍCIA. CONTRATO QUE TEM POR LOCATÁRIO O MUNICÍPIO. RELAÇÃO JURÍDICA PREDOMINANTEMENTE REGIDA PELO DIREITO PRIVADO. INCIDÊNCIA, NO CASO, DA LEI 8.245/1991. ESGOTAMENTO DO PRAZO DE VIGÊNCIA SEM A EFETIVA DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DOS ALUGUÉIS DURANTE O PERÍODO SUBSEQUENTE, ATÉ A NOVA CONTRATAÇÃO. ELEVAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL. RECURSO IMPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. 1. A relação de locação em que figura como locatário o Município é predominantemente regida pelo direito privado, no caso, pela lei 8.245/1991. Tendo ocorrido o esgotamento do prazo de vigência do contrato, sem que houvesse a desocupação respectiva, ele continua em vigor por prazo indeterminado. Assim, persiste íntegra a obrigação de pagar os aluguéis, o que, na hipótese, ocorreu até o momento em que nova contratação foi realizada pelas partes, sob pena de se caracterizar indevido locupletamento da parte locatária. A solução atende ao princípio da boa fé objetiva e não traduz ofensa a interesse público, sobretudo diante do prevalecimento do valor locatício e a continuidade da prestação dos serviços de saúde, que a ocupação do imóvel, apesar de indevida após o esgotamento do prazo, acabou por assegurar. 2. Em atenção à norma do art. 85, § 11, do CPC, diante do resultado deste julgamento, impõe-se elevar o montante da verba honorária sucumbencial a 11% sobre o valor da condenação”. (Apelação 1005464-78.2016.8.26.0114, relator: Antonio Rigolin, Comarca de Campinas, 31ª câmara de Direito Privado, data de julgamento e publicação: 31/1/19 – grifos nossos).
Note-se que até mesmo a impossibilidade de contratos por prazo indeterminado é afastada na hipótese de locação, dada sua natureza predominantemente privada. Assim:
“Ementa: Apelação cível. Ação de despejo por falta de pagamento cumulada com cobrança de aluguéis e encargos. Sentença de procedência. Apelo do réu. Contrato escrito de locação de imóvel celebrado com o Município, na condição de locatário. Imóvel que abriga o CDRAC - Centro Dracenense de Atendimento ao Cidadão. Licitação dispensada. Contrato regido pelas normas de direito privado. lei 8.245/91, notadamente seus arts. 9º, III, 56, parágrafo único, 62 e 63. Precedentes desta Corte. Município que não negou expressamente a existência do débito. Findo o prazo contratual, a prorrogação automática da locação, por prazo indeterminado, ocorreu por força de mandamento legal. Tratando-se de contrato privado da Administração, e não de contrato administrativo, é inaplicável o princípio da supremacia do interesse público. Princípio do pacta sunt servanda. Multa contratual amparada na cláusula sétima. Imperiosa observância da avença firmada entre as partes e da lei federal de Locações. Recurso não provido. (Apelação 1002337-76.2023.8.26.0168, relator: Morais Pucci, comarca de Dracena, julgamento e publicação:19/07/24- grifos nossos).
A terminologia corriqueiramente utilizada para o tema debatido é “contrato da administração” e não “contrato administrativo”. Entretanto, permissa venia, consideramos a terminologia “licitação instrumental” mais pedagógica e esclarecedora, inobstante tratemos de figuras que descrevem o mesmo fenômeno jurídico.
As regras de reajuste sofrem temperamento pelo lei 8.245/1990 já que as partes podem alterar preços e índices, conforme art. 18 da lei de locações. Sendo uma das partes a Administração Pública, porém, o preço deve ser compatível com os preços de mercado. Recomenda-se uma comissão de avaliação permanente com corretores para manutenção da adequação ao mercado, pesquisa de preços ou outro método que assegure a compatibilidade com os preços de mercado. Sugeriríamos, a princípio, o índice VAR da respeitada FGV no tema do IPTU e a reforma tributária.
As regras de penalização da lei de licitações também são temperadas pelo mercado e seguem as regras da lei 14.133/21 desde que não desrespeitem as práticas de mercado. As penas da lei de licitações não são incompatíveis já que a lei 14.133/21 e tem aplicação suplementar nos “contratos de licitação instrumental” sempre tendo a realidade de mercado como parâmetro.
Plano de saúde
Conforme capítulo 543 de nossa obra “Inovações da lei de Licitações e Polêmicas Licitatórias”:
“REGRAS APLICÁVEIS TAMBÉM À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O primeiro ponto a ser observado é a inaplicabilidade do art. 13 da lei 9.656/1998 aos planos de saúde firmados pela administração pública pois se trata de um plano coletivo e a jurisprudência é pacífica no sentido de que a renovação automática é aplicável apenas aos planos individuais que necessitam de maior proteção.
Os planos coletivos admitem rescisão (TJ/SP: apelação 1004160-80.2019.8.26.0650 e apelação 1037550-97.2019.8.26.0114) sendo que a ponderação deste direito da operadora deve observar alguns parâmetros.
Se o contrato tiver prazo certo (cinco ou dez anos, arts. 106 e 107 da lei 14.133/21) sequer será necessária a prévia notificação. No caso de renovações anuais do contrato a notificação deve observar prazo mínimo que costuma ser fixado em 60 (sessenta) dias conforme art. 1° da resolução do Consu 19/1999.
Outra ponderação que deve ser observada pela operadora é que deva oferecer planos individuais ainda que não tenham os mesmos valores (apelação 1037550-97.2019.8.26.0114- TJ/SP).
Outra ponderação a ser observada pela operadora do plano de saúde é a observância do tema 1082 do C. STJ. Assim:
“A operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação devida.”
Sinistralidade
A alteração da sinistralidade por sua simples alegação não é parâmetro para reequilíbrio econômico-financeiro do contrato pois é um índice interno da operadora que não é fixado por nenhum órgão oficial, apesar de ter limitações de sua utilização pela ANS. A alteração com base na sinistralidade equivale a cláusula potestativa sujeitando o negócio jurídico ao arbítrio exclusivo de uma das partes. Assim, veda o CC:
“Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.”
O “puro arbítrio” neste caso somente pode ser afastado se houver perícia de sinistralidade.
Assim, já decidiu a Egrégia Corte Bandeirante:
“Ementa: PLANO DE SAÚDE - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE REAJUSTES CONTRATUAIS CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO - Pleito exordial que sustenta a abusividade dos reajustes em decorrência do aumento da sinistralidade, praticados em plano coletivo por adesão (ref. aos anos de 2012 a 2022) - Decreto de procedência - Inconformismo da operadora ré - Verificada ocorrência de cerceamento de defesa - Imprescindível a realização de prova pericial para comprovação do aumento da sinistralidade a justificar os reajustes aplicados, questionados pelos autores - Balanços trazidos pela operadora, insuficientes para comprovação da sinistralidade - Precedentes desta Câmara - Sentença anulada "ex officio" - Recurso provido para esta finalidade” (apelação 1002759-47.2023.8.26.0281, relator: Salles Rossi, Comarca de Itatiba, 8ª câmara de Direito Privado, julgamento e publicação: 28/22/24 – grifos nossos).”
Notemos que o art. 122 do CC é a principal regra a ser observada nos corriqueiros e unilaterais aumentos pelos planos de saúde. A usual alegação de “sinistralidade” é sujeita ao puro arbítrio do plano de saúde. Ou seja, uma regra tipicamente privada, a vedação a cláusulas puramente potestativas é a mais relevante regra para que a Administração Pública lide com os mercadores de saúde para sua política de pessoal. A escolha de um índice no edital e/ou contrato é fundamental nesse caso. Opinamos pelo uso do índice da ANS que utiliza as despesas assistenciais e o IPCA na sua composição. Acreditamos que, hoje, é o índice mais adequado como “meio termo” entre os índices disponíveis e que serve de parâmetro para os planos individuais.
As penas da lei de licitações não são incompatíveis já que a lei 14.133/21 tem aplicação suplementar nos “contratos de licitação instrumental”.
Cartão alimentação
Escolhemos 3 exemplos de contratos de licitação instrumental para a demonstração da natureza privada ou estatutária/celetista.
O cartão alimentação é, porém, o tema mais carregado de insuficiência de precedentes e/ou de doutrina.
A dúvida é relevante: o limite de 25% previsto na lei 8.666 e repetido no art. 125 da lei 14.133/214 aplica-se ao cartão alimentação?
Reformulemos a pergunta para destacar os princípios constitucionais e as consequências do tema: uma lei ordinária Federal pode se imiscuir na política de pessoal do município ou do Estado?
A Carta Federal de 1988 é clara ao estabelecer que regras sobre finanças públicas, necessariamente, serão estabelecidas por lei complementar. Assim:
“Art. 163. Lei complementar disporá sobre:
I - finanças públicas;”
Ademais, a lei 14.133/21 não é lei sobre finanças públicas, tampouco trata de temas de finanças públicas.
De qualquer maneira, os municípios e estados tem autonomia política e, observados os limites da LC 101/00 (lei de responsabilidade fiscal) não pode haver limitação oriunda de lei ordinária sob pena de vulneração do pacto federativo, cláusula pétrea da Carta Magna.
Se a resposta à pergunta sobre a aplicabilidade do art. 125 da lei 14.133/21 for positiva estaríamos conferindo à lei de licitações natureza jurídica de norma de finanças públicas aprovada por mera lei ordinária.
E pior, estaríamos admitindo que a autonomia dos entes políticos é meramente ficcional e que até mesmo leis que tratam temas distintos de finanças públicas poderiam se imiscuir na autonomia de outros entes políticos.
O cartão alimentação não é um contrato administrativo, mas mero contrato da administração para consecução de sua política de pessoal.
Portanto, o limite de 25% do art. 125 da lei 14.133/21 não se aplica no caso de cartão alimentação já que se trata de mero veículo da implementação de política de gestão de pessoal que somente pode sofrer restrições pela lei de Responsabilidade Fiscal ou outra lei complementar que trate de finanças públicas. Não se aplica sequer à União diante de sua insuficiência de formatação legislativa.
A remuneração do particular é feita de forma indireta pela gestão dos valores transferidos, cobrança de taxas dos estabelecimentos comerciais, etc. Não há transferência, em regra, de taxas de administração do Poder Público para o particular.
Por conta desta característica, não há que se falar em reajuste em tais contratos. Trata-se de contrato aleatório onde o risco de não ocorrer reajuste do auxílio alimentação é da própria essência do contrato. O particular assume o risco de não ter nenhum reajuste e o bônus de eventuais reajustes que, na essência, são prerrogativas da Administração Pública na gestão de pessoal.
Diríamos que tal contrato tem a maior intensidade de instrumentalidade. Nem mesmo a remuneração sai dos cofres públicos esvaziando seus resquícios de contrato administrativo.
As penas da lei de licitações não são incompatíveis já que a lei 14.133/21 tem aplicação suplementar nos “contratos de licitação instrumental”.
Conclusão
Relembrando o exemplo inicial de submissão das regras financeiras às regras licitatórias:
“A todo direito corresponde uma ação que o assegura, assim como para toda regra licitatória deve haver uma regra financeira que a assegure. As regras financeiras não são um fim em si mesmas, mas regras que são o meio para a garantia do interesse público primário.”
Para as hipóteses de cartão alimentação, locação e plano de saúde, as regras licitatórias é que não são um fim em si mesmas, mas regras meramente instrumentais. Não regulam temas que seriam de Direito Público propriamente dito, mas de natureza distinta: privada, estatutária e/ou celetista ou de natureza não propriamente pública. A lei de licitações não tem estatura constitucional suficiente para restringir, isoladamente, a autonomia política e de gestão de seu próprio pessoal, tampouco regras de locação ou planos de saúde. A licitação instrumental é uma figura em que a lei de licitações é apenas atriz coadjuvante na novela contratual da Administração Pública.
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1. X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao serviço público, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
2. V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
3. 5ª, edição, 2.026, Capítulo 54 – Licitação e plano de saúde, no prelo.
4. Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).