1. Introdução: Organizar o risco é a verdadeira coragem do empreendedor
Toda empresa nasce de um gesto de coragem: alguém aceita arriscar o que tem na expectativa do que poderá vir a ter. A maturidade do empreendedor, contudo, não se mede pela disposição de arriscar - que é o ponto de partida -, mas pela inteligência com que organiza esse risco. Aí reside a tese que anima este ensaio: a estruturação jurídica da atividade empresarial, longe de constituir mera formalidade de gestão, é a técnica por excelência de mitigação de riscos, de proteção lícita do patrimônio e, paradoxalmente, de fomento ao próprio empreender. Quem organiza, protege; e quem se sabe protegido empreende com mais ousadia.
Essa percepção, hoje quase intuitiva, é o ponto de chegada de um longo percurso dogmático que se confunde com a maturação do próprio capitalismo: a lenta passagem do ato mercantil isolado - a compra para revenda, a troca pontual de mercadorias - à empresa como instituição organizada, dotada de vida própria e vocacionada à perenidade. Compreender essa trajetória não é exercício de erudição histórica, mas condição para apreender por que, e como, o direito contemporâneo coloca à disposição do empresário um arsenal de instrumentos de proteção.
Em ensaio anterior, sustentou-se que o ordenamento brasileiro, sobretudo após a lei 13.874/19 (lei de Liberdade Econômica), criou o ambiente normativo mais favorável da história recente à institucionalização do patrimônio. Cabe agora deslocar o foco do legado sucessório para a atividade em curso e enfrentar indagação eminentemente empresarial: como pode o empresário valer-se da estruturação societária para mitigar riscos, resguardar o que construiu e, ao mesmo tempo, captar capital e expandir o empreendimento - e até onde o direito lhe permite ir? A estas perguntas dedicam-se as seções seguintes, que partem da origem da empresa para chegar aos instrumentos mais sofisticados da engenharia societária atual e aos limites que os contêm. As reflexões que se seguem, mais do que teóricas, nascem da prática forense cotidiana no contencioso cível-empresarial, societário e trabalhista - terreno em que diariamente se confirma que a estrutura licitamente concebida resiste, enquanto a improvisada sucumbe.
2. A origem da empresa: Das corporações de ofício à teoria da empresa
A empresa, como categoria jurídica autônoma, é construção relativamente recente. Na Idade Média, o direito aplicável ao comércio era um direito de classe: nascia no interior das corporações de ofício e dirigia-se à pessoa do comerciante matriculado, identificado por seu pertencimento a uma associação profissional. Era, em rigor, um direito subjetivo - o direito dos comerciantes -, cujo eixo gravitava em torno de quem praticava a mercancia, e não da atividade em si.
A Revolução Francesa, avessa aos privilégios corporativos, deslocou esse eixo. O Code de Commerce de 1807 inaugurou a chamada teoria dos atos de comércio: o regime mercantil deixava de depender da qualidade pessoal do agente e passava a incidir sobre uma lista de atos objetivamente reputados comerciais. O comerciante seria, então, aquele que praticasse, com habitualidade e profissão, tais atos de mercancia. O Código Comercial brasileiro de 1850 (lei 556/1850) filiou-se a essa concepção, herdando-lhe também as limitações.
E as limitações eram estruturais. A teoria dos atos de comércio mostrou-se incapaz de abarcar atividades econômicas de inegável relevo que escapavam ao rol legal: a prestação de serviços, a agricultura, a atividade imobiliária. Uma sociedade agrícola, ainda que organizasse capital e trabalho em escala industrial, não era tida por comercial, porque a agricultura não figurava entre os atos de mercancia. A arbitrariedade do critério gerava insegurança, e a doutrina passou a reclamar fundamento mais coerente.
Esse fundamento veio da Itália. O Codice Civile de 1942 abandonou a teoria dos atos de comércio, unificou a disciplina do direito privado e adotou a teoria da empresa, fundada não no ato isolado, mas na atividade economicamente organizada. O critério deixava de ser o que se faz para tornar-se como se faz: o regime empresarial passaria a incidir sobre toda atividade econômica exercida de forma profissional e organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, qualquer que fosse o seu objeto.
Coube ao jurista Alberto Asquini, em estudo que se tornaria clássico1, oferecer a sistematização célebre. Diante da omissão do legislador italiano em conceituar a empresa, Asquini descreveu-a como um fenômeno econômico poliédrico, observável sob quatro perfis: o subjetivo, que identifica a empresa com o empresário, sujeito de direito que a titulariza; o funcional, que a vê como a própria atividade econômica em movimento; o objetivo ou patrimonial, que a reconhece no estabelecimento - o complexo de bens organizado para o seu exercício; e o corporativo, que a apreende como instituição que congrega empresário e colaboradores em torno de um fim comum.
O Brasil consolidou essa virada com o CC de 2002, cuja gestação remontava à década de 1970 e que, no Livro II da Parte Especial - Do Direito de Empresa -, positivou expressamente a teoria da empresa. O art. 966 define o empresário, em redação que espelha o art. 2.082 do Código italiano, como quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços; e o art. 1.142 conceitua o estabelecimento como o complexo de bens organizado para o exercício da empresa. As expressões comerciante e ato de comércio cederam lugar a empresário, empresa e sociedade empresária, conforme assentado pela melhor doutrina nacional - de Rubens Requião a Fábio Ulhoa Coelho, de Sérgio Campinho a Rachel Sztajn.
3. O legado de Asquini: A empresa que sobrevive ao empresário
Há, na construção de Asquini, uma consequência de extraordinário alcance prático, nem sempre percebida em sua plenitude: ao distinguir o perfil subjetivo (o empresário, sujeito) do perfil funcional (a empresa, atividade), a teoria da empresa autonomiza o empreendimento em relação à pessoa que o concebeu. A empresa não morre com o seu criador; não se extingue com a saída de um sócio; pode ser transmitida, reorganizada, profissionalizada. É precisamente essa autonomia conceitual que fundamenta, no plano dogmático, o princípio da preservação da empresa, hoje irradiado por todo o sistema - da disciplina da dissolução parcial de sociedades no CPC de 2015 à lógica recuperacional da lei 11.101/05.
Dessa autonomização decorre algo ainda mais fecundo para o tema que aqui ocupa. Se a empresa é entidade distinta do empresário, também o seu patrimônio pode - e deve - ser distinto do patrimônio pessoal de quem a titulariza. A separação entre a pessoa e a atividade, intuída por Asquini no plano conceitual, encontra no plano patrimonial a sua tradução mais poderosa: a responsabilidade limitada. Não é exagero afirmar que essa técnica figura entre as invenções jurídicas mais consequentes da era moderna, pois é ela que permite ao empreendedor circunscrever a perda ao capital investido e, assim, encorajar a própria assunção do risco que move a economia. Sem a possibilidade de limitar a perda, a prudência aconselharia a inação; com ela, o titular investe, contrata, inova. A proteção, longe de tímida, é o que liberta o impulso de empreender.
4. A autonomia patrimonial como técnica de mitigação de riscos
Toda atividade econômica é, por essência, exposição a risco. Empreender é arriscar - capital, tempo, reputação. A genialidade da pessoa jurídica, enquanto técnica, está precisamente em permitir que esse risco seja alocado e circunscrito, de modo que o insucesso do empreendimento não arraste consigo a totalidade do patrimônio de quem o conduz. A pessoa jurídica é, nessa perspectiva, instrumento de partição patrimonial e de contenção de perdas: um anteparo lícito entre a álea do negócio e a esfera pessoal do empresário.
A lei de Liberdade Econômica (lei 13.874/19), convertida da MP 881/19, elevou essa compreensão à condição de texto expresso. O art. 49-A, então inserido no CC, estabelece que a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores; e o seu parágrafo único é de notável densidade dogmática ao qualificar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas como instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos. O legislador, em outras palavras, reconheceu que organizar o patrimônio sob a forma de pessoa jurídica não é estratagema a ser presumido fraudulento, mas mecanismo socialmente desejável de fomento à atividade econômica.
Desse alicerce derivam instrumentos concretos de mitigação. O mais elementar é a responsabilidade limitada: na sociedade limitada, integralizado o capital social, o sócio não responde, em regra, pelas obrigações sociais (art. 1.052 do CC), de sorte que o risco do empreendimento fica confinado ao patrimônio da empresa. Sobre essa base erguem-se arquiteturas mais sofisticadas: a constituição de holdings que centralizam participações e bens sob administração unificada; a segregação de unidades de negócio em sociedades distintas, de modo que o risco de uma atividade não contamine as demais; e a separação entre a sociedade operacional, que assume os riscos do mercado, e a sociedade patrimonial, que preserva os ativos estratégicos. A própria lei de Liberdade Econômica, ao admitir a sociedade limitada unipessoal (art. 1.052, § 1º), dispensou o histórico artifício do sócio de palha e franqueou ao empreendedor solitário a constituição de estrutura societária própria, com plena segregação de riscos.
Essa blindagem, contudo, não é cheque em branco - e é justamente o regime dos seus limites que a torna respeitável. A reforma promovida pela lei 13.874/19 conferiu contornos objetivos à desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC), exigindo, para a superação da autonomia patrimonial, a demonstração de desvio de finalidade (utilização da pessoa jurídica para lesar credores ou praticar atos ilícitos) ou de confusão patrimonial (ausência de separação de fato entre os patrimônios). Consagrou-se, no direito civil e empresarial, a chamada teoria maior da desconsideração - em contraposição à teoria menor, restrita ao direito do consumidor (art. 28, § 5º, do CDC) e ao direito ambiental (art. 4º da lei 9.605/98), em que basta a frustração do crédito.
O STJ, em julgamento recente e de especial relevo, reafirmou categoricamente essa orientação ao fixar, sob o rito dos recursos repetitivos, a tese do Tema 1.210 (REsp 1.873.187/SP e REsp 1.873.811/SP, relator ministro Raul Araújo, 2ª seção, j. 7/5/26, DJEN 1/6/26): nas relações jurídicas de direito civil e empresarial, a desconsideração da personalidade jurídica requer a efetiva comprovação de abuso da personalidade, caracterizado por desvio de finalidade ou por confusão patrimonial, sendo insuficiente a mera inexistência de bens penhoráveis ou o encerramento irregular das atividades. A ratio decidendi é eloquente para o empresário previdente: a autonomia patrimonial é a regra, e a desconsideração, a exceção que reclama prova de abuso. No mesmo sentido convergem, há décadas, os enunciados 146 e 282 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, que impõem interpretação restritiva do art. 50 e afastam o encerramento irregular, por si só, como fundamento da desconsideração. A estrutura societária licitamente organizada, portanto, resiste - e é essa resistência que confere ao planejamento empresarial a sua razão de ser.
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