Em março de 2026, a 2a turma do STF anulou acórdão do TCU que revogava dispositivos de uma resolução da Antaq - Agência Nacional de Transportes Aquaviários sobre tarifas portuárias (MS 40.087/DF, relator ministro Dias Toffoli). De acordo com a corte Constitucional, a fiscalização de contas que recai sobre as agências reguladoras precisa ser de segunda ordem: Cabe ao TCU acompanhar o processo regulatório, mas não substituir a escolha técnica da agência. Caso semelhante também é encontrado no acórdão TCU 292/26, que determinou que o ministério de Minas e Energia reformulasse dispositivos que concediam descontos tarifários a fontes renováveis, em que pese a discussão não ter chegado ao STF. Os dois casos reacendem um debate antigo: afinal, quais são os limites do controle exercido sobre escolhas regulatórias essencialmente técnicas?
O precedente do caso Antaq representa um importante avanço na delimitação do controle exercido pelo TCU sobre a atividade regulatória. Isso não significa, contudo, que o STF tenha consolidado um critério uniforme para exercer o controle judicial das decisões regulatórias. Para responder a essa pergunta, é preciso ampliar o olhar para além do MS 40.087/DF. Um levantamento sobre 2.896 processos julgados pelo supremo em sede recursal entre 1996 e 2017 mostrou que a corte avalia o mérito de controvérsias envolvendo agências reguladoras em apenas 2,8% dos casos, mas decide a favor da autonomia reguladora da agência em 88,7% das vezes em que o faz. Nesses casos, recursos extraordinários que buscaram rediscutir escolhas técnicas formuladas pelos reguladores dificilmente superaram os filtros de admissibilidade e, nessas hipóteses, raramente resultaram na reversão da decisão regulatória. Esses números, ainda assim, não permitem concluir que já exista uma doutrina consolidada de deferência regulatória no âmbito do STF.
Essa percepção é reforçada pela análise de dois precedentes envolvendo a Anvisa - Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Em ambos, a tensão se estabelece entre escolhas técnicas da agência e atos editados pelo Poder Legislativo. A palavra final, contudo, coube ao STF que, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, foi chamado a definir os limites entre as escolhas regulatórias de natureza técnica e a liberdade de conformação do legislador. Embora o conflito imediato se estabeleça entre agência e Congresso Nacional, é o supremo quem acaba por construir, em última instância, os contornos dessa relação institucional.
Na ADIn 5.501, conhecida como o caso da "pílula do câncer", o STF declarou a inconstitucionalidade da lei que autorizava o uso da fosfoetanolamina sintética sem registro sanitário, prestigiando a competência técnica da Anvisa e a necessidade de controle prévio sobre substâncias com potencial impacto à saúde. Pouco tempo depois, na ADIn 5.779, relativa à lei que autorizava a produção, comercialização e o consumo de medicamentos anorexígenos, embora o resultado também tenha sido a inconstitucionalidade da norma, a divisão da corte revelou fundamentos distintos. O relator, ministro Nunes Marques, acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes, reconheceu maior espaço para a conformação legislativa da matéria, afastando a ideia de uma reserva técnica absoluta da agência. A divergência, inaugurada pelo ministro Edson Fachin e acolhida pela maioria, reafirmou a necessidade de prestigiar a atuação técnica da Anvisa diante do dever constitucional de proteção ao direito à saúde. Mais do que os resultados, esses julgamentos evidenciam que a própria corte ainda não consolidou um parâmetro uniforme acerca da intensidade da deferência devida às escolhas regulatórias.
A ausência de um critério institucional uniforme também pode ser percebida na evolução dos votos dos ministros do STF. No RE 1.059.819 (Tema 991), quando se discutia anular reajuste tarifário homologado pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), a deferência à agência prevaleceu por maioria apertada, mas o relator do caso Antaq, ministro Dias Toffoli, votou pela revisão judicial da tarifa. E o julgamento que poderia ter consolidado essa deferência de vez, o ARE 1.348.238 sobre a competência da Anvisa para restringir aditivos em cigarros (Tema 1.252), foi interrompido em 1/5/26, quando estava empatado em 3 a 3: o ministro Gilmar Mendes pediu destaque, o placar zerou e o caso foi enviado ao plenário físico, ainda sem data de julgamento.
O panorama resultante desses precedentes revela um cenário mais complexo do que aquele sugerido apenas pelo caso Antaq. O precedente representa um avanço importante ao limitar a substituição, pelo TCU, de escolhas regulatórias formuladas pelas agências. Isso não significa, entretanto, que já exista uma orientação consolidada do supremo acerca dos limites do controle, no âmbito do judiciário, sobre essas mesmas escolhas. Ao contrário, os casos examinados demonstram que a intensidade da deferência continua variando conforme o contexto institucional, a natureza da controvérsia e os fundamentos constitucionais invocados em cada julgamento.
Essa indefinição apresenta consequências práticas relevantes. A previsibilidade das decisões judiciais constitui elemento essencial para a estabilidade dos ambientes regulados. Reguladores, agentes econômicos e setores sujeitos à regulação dependem de parâmetros minimamente consistentes para antecipar o grau de intervenção judicial sobre decisões técnicas que, por determinação legal, foram atribuídas a autoridades dotadas de expertise especializada.
Mais do que definir os limites da atuação do TCU no caso Antaq, o desafio parece ser estabelecer um critério institucional coerente para o controle judicial das escolhas regulatórias. Se a deferência técnica constitui pressuposto para o adequado funcionamento das agências, ela dificilmente pode variar conforme o órgão controlador ou o instrumento processual utilizado. É justamente essa consistência que ainda parece faltar ao debate brasileiro.