A recente medida tarifária dos Estados Unidos - materializada nas medidas da seção 301 do Trade Act de 1974 contra o Brasil - transfere crise das fronteiras alfandegárias para as assessorias jurídicas dos exportadores. O choque de custos decorrente de gravames inesperados impõe aos exportadores brasileiros a necessidade de auditar e renegociar seus contratos internacionais, sob pena de riscos emergentes ou de passivo indenizatório.
Auditoria contratual e prevenção de riscos aduaneiros
A mitigação do risco cambial e tributário exige uma revisão imediata de todos os contratos de fornecimento vigentes. O principal objetivo é blindar o exportador contra multas e penalidades acessórias originadas pelo órgão de proteção de fronteiras dos EUA (CBP - Customs and Border Protection). Quando uma tarifa adicional entra em vigor, as mercadorias podem frequentemente sofrer retenções portuárias para a averiguação de sua classificação fiscal na HTS - Harmonized Tariff Schedule ou para a verificação de regras de origem.
Se o contrato for omisso, o exportador brasileiro poderá ser acionado pelo comprador para arcar com multas aduaneiras e cláusulas de indenização pré-fixada (liquidated damages) por descumprimento de prazos de entrega. A revisão imediata deve introduzir salvaguardas que isentem o vendedor de penalidades logísticas se o atraso for decorrente de desembaraço aduaneiro impactado por novas políticas de fiscalização, como as recentes investigações 301 sobre trabalho forçado e sobre excesso de capacidade instituídas pelo representante comercial (USTR).
Definição contratual de Force Majeure
No âmbito dos contratos de exportação governados pela common law ou pela Convenção de Viena sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG), a cláusula de força maior deixou de ser mera formalidade para se consolidar como ferramenta relevante de distribuição de riscos contratuais. Tradicionalmente, opera-se com o limite conceitual de que a força maior se restringe aos eventos da natureza (Act of God); hoje, entretanto, os maiores riscos sistêmicos decorrem dos atos de Estado (factum principis).
Nos EUA, as cortes interpretam as cláusulas de força maior de maneira estritamente textual e restritiva. Se o instrumento contratual falhar em prever expressamente termos como "alterações em alíquotas tarifárias", "ações regulatórias do Executivo" ou "emissões de ordens alfandegárias", a imposição de uma sobretaxa com base na seção 301 não será aceita pelo Judiciário ou por tribunais arbitrais como causa excludente ou de realocação de responsabilidade. A estratégia para o exportador deve ser de empregar a força maior não de forma passiva, para simplesmente extinguir o vínculo, mas de maneira coercitiva e instrumental. O desenho da cláusula confere ao exportador o gatilho jurídico necessário para suspender as remessas ou postergar obrigações, compelindo o comprador norte-americano a reequilibrar o contrato, sem que o atraso acione cláusulas penais ou pedidos de perdas e danos.
Mecanismos de repasse e atenção ao antitruste
Ao renegociar contratos e estruturar cláusulas de partilha de custos tarifários (pass-through agreements), os exportadores brasileiros de um mesmo segmento industrial podem enfrentar risco concorrencial. A pressão para repassar as sobretaxas para o mercado consumidor norte-americano frequentemente induz associações setoriais a tentarem fixar, coordenadamente, margens de preço ou percentuais padronizados de repasse para o cliente.
Este comportamento aciona a jurisdição extraterritorial do DOJ - Departamento de Justiça dos EUA por infração ao Sherman Act. A concertação de preços ou o alinhamento horizontal de margens de repasse tarifário entre concorrentes é considerada uma violação antitruste per se, sujeitando as empresas brasileiras e seus executivos a sanções criminais, multas e litígios civis (treble damages) em cortes norte-americanas. Qualquer renegociação de preços deve ser conduzida de forma estritamente bilateral, confidencial e independente por cada empresa, com base em suas próprias planilhas de custos e elasticidade de mercado.
Judicialização na Court of International Trade e acordos de partilha de reembolso
A jurisprudência recente do contencioso comercial - exemplificada pelas decisões obtidas no CIT - Court of International Trade nos casos V.O.S. Selections v. United States e Johanna Foods, Inc. v. United States - demonstra que as tarifas impostas pelo Executivo norte-americano são passíveis de anulação, por inconstitucionalidade ou por vícios no processo administrativo. Quando o CIT anula uma tarifa ou concede ordens de reliquidação aduaneira, surge o direito à restituição dos valores indevidamente pagos ao Tesouro norte-americano.
Contudo, perante as leis aduaneiras dos EUA, o direito ao reembolso pertence exclusivamente ao IOR - Importer of Record, que é a pessoa registrada nas guias de importação perante o CBP. Isso gera uma vulnerabilidade jurídica considerável para o exportador brasileiro. Se a empresa nacional exportou sob o Incoterm DDP - Delivered Duty Paid, ou se concedeu descontos comerciais para absorver economicamente o impacto da tarifa e manter o mercado, quem arcou com o prejuízo financeiro real foi o exportador. No entanto, quando o CIT determinar a devolução do imposto, o crédito do governo norte-americano será nominal ao importador.
Para neutralizar esse enriquecimento sem causa, exportadores brasileiros devem condicionar o fornecimento à assinatura de um Acordo de Divisão de Reembolso Futuro (Refund Sharing Agreement). Trata-se de um contrato privado coligado que obriga o importador norte-americano a cooperar no litígio judicial aduaneiro (inclusive ajuizando os protestos necessários para evitar a liquidação final das guias) e a transferir a parcela das restituições financeiras obtidas para o exportador brasileiro. O refino e a governança aduaneira desses instrumentos privados são a linha divisória entre a perda operacional definitiva e a preservação da margem nas operações transfronteiriças.
Auditoria contratual imediata:
- Mapeamento de Incoterms e Identificação do IOR - Importer of Record;
- Revisão das cláusulas de força maior (Force Majeure);
- Inclusão de cláusulas de desembaraço aduaneiro, incluindo liquidated damages e penalidades logísticas;
- Garantia de revisão tarifária bilateral (hardship clauses);
- Elaboração de refund sharing agreements;
- Instituição de protocolos de confidencialidade e independência comercial, para evitar riscos do Sherman Act.
Conclusão
A escalada protecionista e o uso crescente da seção 301 (discriminação comercial) e da seção 232 (segurança nacional) pelo governo norte-americano demonstram que o comércio internacional exige elaboração sofisticada dos contratos, não se tolerando mais o uso de minutas padronizadas, sob risco de responsabilidade de administradores e conselheiros.
Diante deste cenário instável, exportadores brasileiros devem agir de forma imediata e preventiva para revisar seus portfólios de contratos. Essa reestruturação exige assessoria jurídica especializada e específica para cada situação na cadeia de suprimentos. Neste sentido, conforme se demonstrou, há ações imediatas para que as empresas possam estancar passivos contratuais ocultos e garantir a preservação das margens e a continuidade das operações no maior mercado consumidor do mundo.