1. Delimitação do problema
O Direito de Família resiste, por sua própria natureza, às soluções padronizadas. Cada núcleo familiar constitui uma realidade relacional singular, composta de história, afetos e conflitos que não se deixam reduzir a enunciados abstratos. A subsunção mecânica do caso concreto a precedentes ementados, quando desacompanhada da análise das particularidades que lhe são próprias, não realiza celeridade: converte-se em deficiência de cognição.
Este breve estudo examina uma hipótese em que essa deficiência assume especial gravidade, qual seja, a concessão de convivência avoenga por decisão liminar, sem contraditório e sem instrução probatória, diante da resistência daqueles que detêm o poder familiar. Sustenta-se que, nessa hipótese, a antecipação da tutela subverte a lógica protetiva do instituto e que a decisão que institui a convivência não prescinde da prévia oitiva dos genitores, titulares da autoridade parental sobre a criança ou o adolescente.
2. O poder familiar como pressuposto da análise
Convém recuperar, de início, o conteúdo do poder familiar, porque é dele que decorre a legitimidade da resistência parental. O poder familiar é o complexo de direitos e deveres atribuído aos genitores relativamente à pessoa e aos interesses dos filhos menores ou incapazes, no exercício da parentalidade. Compete aos pais, nos termos dos arts. 1.630 e seguintes do CC e do art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, dirigir a criação e a educação dos filhos e decidir sobre os aspectos essenciais de sua formação.
Essa titularidade não é retórica. Dela deriva a prerrogativa de os genitores deliberarem, no exercício responsável da parentalidade, sobre as relações do filho com a família extensa, incluída a convivência com os avós, desde que preservado o interesse da criança ou do adolescente. Quando ambos os genitores, permanecendo vinculados entre si pelo exercício compartilhado e responsável da parentalidade, convergem quanto à inconveniência de determinada convivência, essa deliberação constitui expressão direta do poder familiar e não pode ser superada por pretensão de terceiro sem demonstração concreta de prejuízo à criança. O mesmo se aplica ao genitor isolado que vislumbra a mesma inconveniência.
3. A finalidade e o espírito da lei 12.398/11
A lei 12.398/11, oriunda do projeto de lei do Senado 76/1999, de autoria da então senadora Luzia Toledo, acrescentou o parágrafo único ao art. 1.589 do CC, positivando o direito de visita dos avós. A compreensão adequada do dispositivo exige que se identifique a situação de fato que o legislador pretendeu regular.
A hipótese contemplada pela norma é a do conflito do casal parental. Trata-se da situação em que, dissolvida a conjugalidade, um dos genitores, movido pelo ressentimento decorrente da ruptura, obsta o acesso da criança à ascendência do outro. A criança é, assim, afastada de avós com os quais mantinha vínculo afetivo saudável, como desdobramento de uma disputa que não lhe diz respeito. Foi para corrigir esse afastamento artificial e injustificado que a lei foi concebida. A própria tramitação legislativa registra a preocupação central do legislador, que consignou ser o interesse da criança a premissa maior da questão e advertiu que conceder o direito de modo difuso, por mera extensão automática, equivaleria a inverter as razões da concessão, sobrepondo o interesse do adulto ao do infante.
Depreende-se, portanto, que a norma tutela a criança contra a instrumentalização do vínculo avoengo como arma na disputa entre os genitores. Não instituiu direito difuso, automático ou impositivo de convivência, tampouco se destina a satisfazer expectativas afetivas dos avós ou a reparar conflitos intergeracionais.
4. A ausência de tratamento jurisprudencial da hipótese inversa
A construção jurisprudencial que reconhece a visitação avoenga foi edificada sobre a hipótese legítima descrita acima, aquela em que a resistência dos genitores é ilegítima e a intervenção judicial se presta a restabelecer o vínculo indevidamente rompido. Nesse terreno, o entendimento consolidado, inclusive no STJ, é o de que a visitação avoenga era reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência antes mesmo da vigência da lei 12.398/11, que teria apenas positivado orientação já assentada.
Cumpre observar, entretanto, que mesmo nesse cenário o STJ admitiu a restrição e a supressão da visitação avoenga em atenção ao melhor interesse da criança. Em julgamento conduzido pela terceira turma, sob relatoria da ministra Nancy Andrighi, reconheceu-se que a existência de conflito relativo ao exercício do direito autoriza, excepcionalmente, sua restrição ou supressão, tendo por base e por ápice a proteção da criança. Se a supressão do direito é admitida ao termo da instrução, forçoso concluir que a instituição da convivência não pode ocorrer de plano, por decisão liminar, antes de qualquer apuração e principalmente do contraditório.
Há, porém, uma lacuna que esta reflexão pretende evidenciar. A jurisprudência disponível debruça-se sobre as situações de resistência ilegítima, em que a criança é utilizada como instrumento de retaliação. Não se encontra, contudo, tratamento adequado da hipótese inversa, qual seja, aquela em que a resistência parental é legítima porque fundada na necessidade de proteção. Cuida-se, de um lado, dos casos em que o genitor obsta a convivência do filho com ascendente de quem ele próprio foi vítima, seja de violência psicológica, física ou sexual, seja de atos de maior gravidade, resistência que não decorre de retaliação, mas do fundado receio de repetição do dano para a próxima geração. De outro, das hipóteses em que o próprio ascendente é, por exemplo, portador de transtornos psiquiátricos ou de personalidade graves, ou se encontra em quadro de dependência química ou de alcoolismo em grau severo, circunstâncias que comprometem a idoneidade do vínculo e a segurança da criança na convivência. Em nenhuma dessas situações se observa orientação jurisprudencial que investigue o efetivo benefício da convivência para a criança e que reconheça a insuficiência do vínculo biológico como fundamento autônomo da pretensão.
Impõe-se, nesse ponto, indagar que espécie de convivência se pretende instituir. Tratando-se de ascendente que praticou violência, que ostenta transtornos e dependências graves, como referido antes, a convivência jamais poderá realizar-se de forma livre, espontânea e acolhedora como quis a lei. Realizar-se-á, quando muito, sob a forma de visitação assistida, em centro especializado ou sob a vigilância de acompanhantes terapêuticos e de terceiros da confiança dos genitores, senão deles próprios, às custas do próprio sofrimento psíquico dos pais.. Cumpre então perquirir a quem tal arranjo efetivamente serve. Convém distinguir a hipótese da visitação assistida deferida em favor do pai ou da mãe. Nesta, o genitor é figura de referência primária na formação da criança, cuja presença, ainda que mediada, encontra justificativa no vínculo estruturante da parentalidade e nos efeitos que sua ruptura absoluta produziria sobre o desenvolvimento do filho. A convivência avoenga não ocupa essa posição. Quando somente se viabiliza mediante aparato de contenção e vigilância, ela perde toda coerência com o espírito da lei 12.398/11, que contempla precisamente o ascendente benéfico, protetivo e afetivo, e não aquele cuja presença reclama proteção da criança contra si. Nessas condições, a medida deixa de atender ao interesse do infante e passa a satisfazer, quando muito, expectativa emocional dos avós. Senão, o espírito de vingança e retaliação contra aquele filho que dele espontânea e protetivamente se afastou.
Nessas circunstâncias, a resistência não configura capricho nem retaliação, mas o próprio cumprimento do dever de proteção inerente ao poder familiar. Inexiste, quanto a essa hipótese, orientação jurisprudencial que investigue o efetivo benefício da convivência para a criança e que reconheça a insuficiência do vínculo biológico como fundamento autônomo da pretensão.
5. A distribuição do ônus da prova
A definição do titular do ônus probatório é determinante e não comporta inversão fundada em considerações de ordem afetiva. O direito à convivência avoenga, quando existente, é direito titulado pela criança, e não pelo avô. A criança não constitui instrumento de suporte emocional do ascendente, nem pode ser reduzida a meio de satisfação de pretensões adultas ou de superação judicial da vontade dos genitores.
Dessa premissa decorre consequência processual inafastável. Sendo os avós os autores da pretensão, a eles incumbe demonstrar o fato constitutivo do direito alegado, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. Cabe-lhes, por conseguinte, comprovar que a convivência pleiteada atende ao melhor interesse da criança, e não ao interesse próprio. Presumir tal benefício a partir do mero vínculo biológico ou registral, transferindo aos genitores o encargo de demonstrar o prejuízo, importa inversão indevida do ônus da prova e, por via reflexa, subversão da lógica protetiva da norma.
6. A imprescindibilidade do contraditório e as liminares: Analogia com o regime da guarda
O regime da guarda oferece parâmetro normativo pertinente. Ao disciplinar a guarda compartilhada, o legislador estabeleceu, no art. 1.584, § 2º, do CC, que sua fixação pressupõe a aptidão de ambos os genitores e a ausência de consenso, o que impõe a manifestação de ambas as partes. Não se admite a fixação da guarda em favor de um dos genitores, por decisão liminar, sem a prévia oitiva do outro, porquanto a versão unilateral dos fatos não autoriza decisão que reorganiza a vida da criança.
Idêntica lógica se impõe, com maior razão, à convivência avoenga. Havendo resistência daqueles que detêm o poder familiar, seja de um dos genitores, seja de ambos, não pode o juízo instituir a convivência sem a oitiva de quem resiste e sem a compreensão mínima das razões que fundamentam a recusa. A cautela não se estabelece em benefício dos genitores requeridos, mas em benefício da criança, cujo interesse constitui o objeto da tutela. Se a lei exige contraditório para dispor sobre a relação entre a criança e o próprio genitor, revela-se paradoxal instituir, sem contraditório algum, a inserção de terceiro na esfera existencial dessa criança.
7. A tutela provisória e o argumento do tempo
Resta examinar o fundamento habitualmente invocado para a concessão liminar, consistente na irreversibilidade do tempo de convivência. Argumenta-se que o tempo não retorna, de modo que a criança privada da convivência em determinada fase de seu desenvolvimento perderia definitivamente essa etapa, insuscetível de recomposição futura. O argumento é correto em sua premissa fática, mas incompleto em sua formulação, porquanto o decurso do tempo há de ser sopesado em face do risco.
Com efeito, correr contra o tempo para assegurar à criança o usufruto de convivência efetivamente saudável constitui providência legítima. Correr contra o tempo para submeter a criança à convivência com pessoa nociva, antes de qualquer apuração quanto à idoneidade do vínculo, constitui providência temerária. A urgência, por si só, não engendra direito à convivência, nem dispensa a compreensão adequada da realidade fática e relacional.
Acresce que a alegada morosidade da prestação jurisdicional não pode ser suportada por quem ostenta a maior vulnerabilidade na relação processual. A cronologia forense é conhecida. A fase postulatória é lenta, o saneamento demanda tempo, e a fase probatória, que em hipóteses desta natureza reclama perícia psiquiátrica, avaliação psicológica e estudo social, prolonga-se consideravelmente. Nesse intervalo, a medida liminar tende a vigorar por período extenso, ao cabo do qual se consolida situação de fato que a sentença, não raro, se limita a ratificar, sob o fundamento de que o arranjo já se encontra em curso. A cognição sumária, que deveria constituir exceção, termina por determinar o resultado da cognição exauriente.
Cumpre advertir que a decisão que se ampara na circunstância de a liminar haver perdurado sem incidentes, ou com incidentes mínimos, ao longo do processo incorre em juízo artificial, porquanto ignora que, na pendência da lide, as partes permanecem sob a observação do juízo e do Ministério Público. O ascendente que pleiteia a convivência tenderá, enquanto tramita o feito, a manter conduta exemplar, na exata medida em que o comportamento adequado permita, quando o distúrbio de que seja portador não o inviabilize, porque lhe interessa persuadir o julgador de que faz jus ao pleito. A ausência de intercorrências durante a vigência da medida provisória não constitui, portanto, prova da idoneidade do vínculo, mas mero reflexo da vigilância que o processo em curso impõe. Acresce que o processo em andamento assegura à parte que se sinta lesada o recurso imediato ao juízo para noticiar qualquer intercorrência, faculdade que se esvazia com a extinção do feito. Encerrado o processo e formada a coisa julgada, ainda que meramente formal e não material, desaparece o escrutínio permanente que continha a conduta durante a instrução. É precisamente isso que reclama a atenção do julgador: a observância dos termos da liminar, quando ocorre, nem sempre decorre da maturidade ou da idoneidade das partes, mas da consciência (ou malícia) de que, na pendência de sentença, não se há de cometer desatino.
A hipótese, portanto, enquadra-se precisamente na vedação do art. 300, § 3º, do CPC, que obsta a concessão da tutela de urgência quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. A irreversibilidade, no caso, não é jurídica, mas fática, e por isso mais grave, uma vez que o vínculo imposto, uma vez estabelecido na vida da criança, não se desfaz pela simples revogação do provimento. Eventual deficiência estrutural do aparato judiciário há de ser equacionada pelos operadores do Direito, magistrados, membros do Ministério Público, advogados e profissionais das equipes técnicas, não podendo converter-se em ônus imposto ao jurisdicionado mais vulnerável, que é a criança ou o adolescente.
8. Conclusão
A convivência avoenga constitui instituto legítimo quando cumpre a finalidade para a qual foi concebido, consistente na proteção da criança contra o afastamento arbitrário de avós que lhe são benéficos, imposto pela retaliação dos genitores. É essa a função protetiva positiva que a doutrina reconhece à figura avoenga, a exemplo das lições de Rolf Madaleno, Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Gustavo Tepedino, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.
Não se confunde, todavia, tal hipótese com aquela em que a resistência dos genitores é legítima, por fundada no dever de proteção que integra o poder familiar. Nesta, a convivência avoenga não se presume, não se institui por decisão liminar e não dispensa a apuração cuidadosa que a matéria reclama. Preservar o espírito da lei 12.398/11 significa restituir ao caso concreto a centralidade que o Direito de Família lhe reserva e reconhecer que, diante de resistência fundada daqueles que detêm o poder familiar, impõe-se, no mínimo, que a convivência não seja instituída sem prova e sem a prévia oitiva dos genitores.
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BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Brasília, DF: Presidência da República, 1988. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, 16 jul. 1990.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o CC. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, 11 jan. 2002.
BRASIL. Lei nº 12.398, de 28 de março de 2011. Acrescenta parágrafo único ao art. 1.589 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (CC), e dá nova redação ao inciso VII do art. 888 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), para estender aos avós o direito de visita aos netos. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, 29 mar. 2011.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, 17 mar. 2015.