O novo exame da controvérsia pelo STF recoloca em debate a proteção dos direitos originários, a função contramajoritária da jurisdição constitucional e a estabilidade das decisões sobre direitos fundamentais.
"Quando um direito fundamental precisa ser reconhecido repetidamente, o que está em disputa já não é apenas o direito. É a própria autoridade da Constituição".
O anúncio de um novo julgamento do STF sobre o marco temporal desperta uma dúvida legítima: Por que a Corte voltará a discutir uma tese que já declarou incompatível com a Constituição Federal?
A resposta revela um dos mais relevantes impasses do constitucionalismo brasileiro contemporâneo.
No julgamento do Tema 1.031 da repercussão geral (RE 1.017.365), concluído em 2023, o STF afastou a tese do marco temporal e reafirmou que os direitos territoriais indígenas possuem natureza originária, nos termos do art. 231 da Constituição Federal. A Corte reconheceu que o direito dos povos indígenas às suas terras tradicionais não pode ser condicionado a uma fotografia temporal capturada em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição.
Pouco depois, contudo, o Congresso Nacional aprovou a lei 14.701/23, reintroduzindo no ordenamento jurídico elementos centrais da tese rejeitada pelo Supremo e promovendo alterações significativas no regime jurídico das demarcações.
É nesse contexto que o tema retorna à pauta constitucional.
O que volta ao STF não é uma questão inédita. O que retorna é a tentativa de conferir validade legislativa a uma interpretação constitucional anteriormente afastada pela própria Corte incumbida da guarda da Constituição.
Mais do que uma controvérsia fundiária, o novo julgamento recoloca em discussão a força normativa da Constituição, os limites da atuação legislativa e o alcance da função contramajoritária exercida pela jurisdição constitucional na proteção dos direitos fundamentais.
A tese do marco temporal sustenta que os povos indígenas somente poderiam reivindicar as terras que estivessem ocupando em 5 de outubro de 1988. À primeira vista, o critério aparenta objetividade. No entanto, essa aparente neutralidade desaparece quando confrontada com a formação histórica do Estado brasileiro.
A construção da relação entre povos indígenas e território foi marcada por processos contínuos de expulsão, deslocamento forçado, confinamento territorial, violência institucional e esbulho. Exigir a comprovação da ocupação física precisamente na data da promulgação da Constituição significa, em inúmeros casos, transformar as consequências da violência histórica em fundamento para a negação dos próprios direitos destinados a reparar essa violência.
Em outras palavras, aqueles que foram expulsos de seus territórios passariam a perder o direito exatamente porque foram expulsos deles.
Essa lógica é incompatível com a arquitetura constitucional inaugurada em 1988.
O constituinte não reconheceu direitos territoriais indígenas como uma concessão estatal sujeita à conveniência política de cada época. Reconheceu-os como direitos originários.
A expressão possui profunda densidade jurídica.
Direitos originários não derivam da vontade do Estado. São direitos anteriores ao Estado e por ele reconhecidos. A Constituição não os cria. Apenas lhes confere proteção jurídica expressa.
Por essa razão, a questão indígena não pode ser reduzida a um conflito possessório submetido exclusivamente às categorias tradicionais do direito civil. O vínculo entre povos originários e seus territórios transcende a dimensão patrimonial. Envolve identidade cultural, organização social, ancestralidade, espiritualidade e sobrevivência coletiva.
Essa compreensão também encontra respaldo no sistema interamericano de direitos humanos. A jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos consolidou o entendimento de que a proteção territorial indígena constitui condição indispensável para a preservação da identidade cultural e da própria existência física dos povos tradicionais.
Não se trata simplesmente de terra.
Trata-se de vida coletiva constitucionalmente protegida.
Sob outra perspectiva, o retorno do marco temporal ao STF evidencia um fenômeno cada vez mais recorrente nas democracias constitucionais: a reabertura sucessiva de controvérsias relativas a direitos fundamentais já submetidas ao controle jurisdicional.
Verifica-se uma dinâmica de contestação permanente na qual determinados direitos são reiteradamente recolocados em disputa até que sua proteção seja enfraquecida ou seus titulares sejam politicamente exauridos.
O objetivo deixa de ser propriamente jurídico e passa a ser institucional: manter direitos fundamentais sob estado permanente de insegurança.
É justamente nesse ponto que se torna relevante a contribuição teórica de Luigi Ferrajoli.
Para o jurista italiano, os direitos fundamentais integram uma esfera do indecidível. São matérias que não podem ficar integralmente submetidas à vontade circunstancial das maiorias políticas porque representam condições indispensáveis para a própria legitimidade democrática.
A democracia constitucional não se reduz ao governo da maioria.
Ela exige também a existência de limites materiais impostos ao exercício do poder.
Esses limites existem precisamente para proteger indivíduos e grupos historicamente vulnerabilizados contra decisões majoritárias potencialmente opressivas. Caso contrário, a democracia correria o risco de converter-se em mecanismo formal de legitimação da exclusão.
A proteção dos direitos indígenas insere-se exatamente nessa categoria.
Não se trata de privilégio político nem de benefício corporativo.
Trata-se de garantia constitucional estruturante destinada a assegurar a existência e a dignidade de povos cuja vulnerabilização antecede a própria formação do Estado nacional brasileiro.
Nesse sentido, a atuação do STF não representa interferência indevida na vontade legislativa. Representa o exercício de uma função constitucionalmente atribuída à Corte: impedir que direitos fundamentais sejam reduzidos ou esvaziados por maiorias políticas transitórias.
A discussão também dialoga com o princípio da vedação ao retrocesso socioambiental.
A CF/88 estabeleceu uma conexão indissociável entre proteção ambiental, pluralismo cultural e direitos dos povos originários. As terras indígenas desempenham papel fundamental na preservação da biodiversidade, dos recursos hídricos e dos ecossistemas essenciais à estabilidade climática.
Qualquer tentativa de enfraquecer as garantias territoriais indígenas produz reflexos que extrapolam os interesses das comunidades diretamente afetadas. O impacto alcança a própria estrutura constitucional de proteção ambiental.
Por essa razão, o julgamento vindouro possui importância que transcende a pauta indígena.
O que estará em análise não é apenas a validade de determinada interpretação sobre demarcações.
Estará em discussão a própria estabilidade das decisões constitucionais em matéria de direitos fundamentais.
A pergunta que chega ao Supremo em 2026 não é se os povos indígenas ocupavam determinados territórios em 5 de outubro de 1988.
A verdadeira questão é outra.
Pode uma interpretação constitucional já afastada pela Corte retornar indefinidamente ao debate legislativo até que, em algum momento, obtenha êxito político?
O julgamento não definirá apenas o regime jurídico das terras indígenas. Definirá também até que ponto decisões constitucionais sobre direitos fundamentais podem ser permanentemente reabertas por maiorias legislativas circunstanciais.
A resposta que vier do Supremo dirá muito sobre a estabilidade da Constituição de 1988, sobre a efetividade dos direitos originários e sobre a capacidade do constitucionalismo brasileiro de proteger direitos contra ciclos recorrentes de contestação política.
Porque, ao final, quando um povo precisa vencer a mesma batalha constitucional repetidas vezes, o problema já não está na interpretação da Constituição.
Está na resistência em cumpri-la.