O Direito Penal Brasileiro não prevê a pobreza como circunstância agravante. Nenhum dispositivo do Código Penal autoriza o aumento da pena em razão da baixa escolaridade, do desemprego, da ausência de patrimônio, da moradia em região periférica ou da dificuldade de acesso a uma defesa técnica e qualificada. Portanto, formalmente, todos são iguais perante a lei.
Contudo, na prática, a desigualdade social atravessa silenciosamente todo o sistema de justiça criminal. Ela aparece na abordagem policial, na prisão em flagrante, na audiência de custódia, na decretação da prisão preventiva, na produção da prova, na dosimetria da pena, na fixação do regime inicial e, por fim, na execução penal. Embora não esteja escrita na lei como fator de agravamento, muitas vezes funciona como uma "agravante invisível".
Portanto, o problema não está apenas na existência da desigualdade social, mas na forma como o processo penal, muitas vezes, a absorve, a reproduz e, em alguns casos, a transforma em fundamento indireto de maior rigor na punição.
1. Igualdade formal e desigualdade real
A Constituição Federal de 1988 assegura, em seu art. 5º, que todos são iguais perante a lei, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
Essa igualdade, porém, não pode ser compreendida apenas em seu sentido formal. Em um país profundamente desigual, tratar todos de maneira abstratamente idêntica pode significar, na prática, reforçar desigualdades já existentes.
O processo penal não se desenvolve em ambiente neutro. Isso porque, ele incide sobre pessoas concretas, com histórias, condições econômicas, possibilidades defensivas e graus distintos de vulnerabilidade. Por isso, a igualdade constitucional exige mais do que a aplicação mecânica da lei penal. Exige que o operador do direito impeça que circunstâncias sociais desfavoráveis sejam convertidas em desvantagens processuais ou em maior rigor punitivo.
Não se trata, evidentemente, de afirmar que a pobreza autoriza a prática de crimes. A questão é outra: a pobreza não pode autorizar punição mais severa ou antecipação de pena.
2. A seletividade começa antes da sentença
A desigualdade penal não nasce apenas no momento da condenação. Ela começa muito antes.
A investigação criminal é frequentemente orientada por filtros sociais. Determinados corpos, territórios e modos de vida são mais vigiados, mais abordados e mais rapidamente associados à suspeita. Em muitos casos, a persecução penal se inicia não a partir de uma investigação robusta, mas de uma presunção social de periculosidade.
Essa seletividade aparece, por exemplo, nas abordagens policiais em regiões periféricas, nas prisões em flagrante por crimes patrimoniais de pequeno valor, na criminalização cotidiana do varejo de drogas e na utilização de reconhecimentos fotográficos frágeis como elemento inicial de acusação.
O reconhecimento pessoal irregular, tratado em outro artigo deste autor, é um dos exemplos mais evidentes dessa engrenagem. Quando a identificação do suspeito se apoia em fotografias isoladas, sem observância das formalidades legais, sem pessoas semelhantes colocadas lado a lado e sem registro adequado do grau de certeza da vítima, o risco de erro judicial aumenta. E esse risco não se distribui de forma igual: recai, predominantemente, sobre pessoas pobres, negras e periféricas, mais expostas à atuação seletiva do sistema penal.
A reflexão sobre essas distorções ganhou contornos ainda mais concretos para mim durante a participação no Innocence Project Brasil, no primeiro semestre de 2026. A oportunidade de colaborar com a análise de casos envolvendo possíveis erros judiciais permitiu compreender, para além da teoria, o impacto humano de investigações deficientes, reconhecimentos equivocados e condenações amparadas em provas frágeis.
A experiência evidenciou que o erro judicial raramente decorre de um único fator isolado. Em regra, resulta da soma de pequenas falhas processuais que, não raramente, atingem pessoas em situação de maior vulnerabilidade social. Essa vivência reforçou a convicção de que o processo penal deve ser permanentemente orientado pelas garantias constitucionais, não apenas para assegurar direitos individuais, mas também para impedir que desigualdades históricas ampliem o risco de condenações injustas.
3. Prisão preventiva e punição antecipada dos vulneráveis
A prisão preventiva talvez seja o ponto em que a desigualdade se revela com maior intensidade. Embora a Constituição Federal consagre a presunção de inocência, a prisão antes do trânsito em julgado continua sendo aplicada com frequência como resposta imediata à gravidade abstrata do delito, à comoção social do fato ou à suposta necessidade de preservação da ordem pública. O problema se agrava quando elementos ligados à vulnerabilidade social do réu são utilizados, direta ou indiretamente, para justificar a cautela extrema.
A ausência de emprego formal, a inexistência de residência fixa comprovada, a dificuldade de apresentar documentos ou a vida em contexto de instabilidade social não podem ser tratadas como indícios automáticos de risco à ordem pública ou à aplicação da lei penal. Quando isso ocorre, a pobreza deixa de ser uma condição social e passa a funcionar como fundamento cautelar.
Dessa forma, o sistema cria uma contradição latente: exige do acusado vulnerável sinais de estabilidade que a própria desigualdade estrutural lhe retirou. Quem possui endereço formal, ocupação regular, documentos organizados e condições de contratar defesa particular tende a demonstrar mais facilmente vínculos sociais. Por outro lado, quem não possui esses elementos passa a ser visto como alguém mais perigoso, menos confiável ou mais propenso à fuga.
Nesse cenário, a prisão preventiva deixa de ser medida excepcional e passa a operar como mecanismo de contenção social.
4. Quando a condição de pobreza aparece na dosimetria
A dosimetria da pena também pode reproduzir desigualdades. O art. 59 do Código Penal autoriza o magistrado a valorar circunstâncias judiciais como culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Nenhuma delas, porém, permite transformar pobreza, baixa escolaridade, desemprego ou marginalização social em fundamento de aumento da pena-base.
A culpabilidade, enquanto juízo de reprovação pessoal, deve recair sobre o fato praticado e sobre o grau de exigibilidade de conduta diversa. Não pode ser confundida com a posição social do réu. Do mesmo modo, a conduta social não pode ser negativada com base em estereótipos, como ausência de trabalho formal ou residência em local associado à criminalidade.
Quando o julgador aumenta a pena porque o acusado "não comprova ocupação lícita", "vive em ambiente voltado ao crime" ou "não demonstra inserção social", corre-se o risco de punir não apenas o fato, mas a condição de vida do réu, o que é incompatível com a teoria do nosso ordenamento jurídico.
5. Tráfico de drogas e desigualdade punitiva
A política criminal de drogas é um dos campos mais expressivos dessa desigualdade.
A lei 11.343/06 prevê, em seu art. 33, §4º, a figura do tráfico privilegiado, destinada ao agente primário, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O dispositivo representa importante mecanismo de individualização da pena, justamente porque impede que pequenos traficantes sejam tratados da mesma forma que integrantes de estruturas organizadas.
A aplicação do redutor, porém, ainda encontra resistência em parte da prática judicial. Muitas vezes, a quantidade de droga, o local da prisão ou presunções genéricas sobre dedicação criminosa são utilizados para afastar o benefício, mesmo quando ausentes elementos concretos de envolvimento estável com a criminalidade organizada.
O resultado é evidente: jovens pobres, presos no varejo do tráfico, recebem penas severas, regimes mais gravosos e têm negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A resposta penal, que deveria ser individualizada, acaba reproduzindo a lógica de encarceramento em massa.
O STF e o STJ já avançaram ao reconhecer que o tráfico privilegiado não possui natureza hedionda e que, preenchidos os requisitos legais, o redutor deve ser aplicado como direito subjetivo do réu. Ainda assim, a efetividade desses entendimentos depende de uma mudança de cultura decisória.
6. Medidas alternativas e desigualdade prática
Também há desigualdade na aplicação das medidas cautelares diversas da prisão e das penas alternativas.
Em tese, tais medidas representam instrumentos de contenção do encarceramento. Na prática, porém, podem ser aplicadas de forma incompatível com a realidade social do acusado. Comparecimento periódico em juízo, recolhimento domiciliar noturno, proibição de frequentar determinados lugares, monitoração eletrônica e prestação pecuniária exigem condições materiais mínimas para cumprimento.
Quando o judiciário impõe obrigações sem considerar a realidade concreta do réu, cria-se um paradoxo: a alternativa à prisão passa a produzir novos descumprimentos, novas regressões e novas prisões. O acusado pobre não falha necessariamente por desprezo à justiça, mas porque muitas vezes não tem dinheiro para transporte, trabalho com horário fixo, residência estável ou compreensão adequada das obrigações impostas.
A igualdade, nesse ponto, exige proporcionalidade concreta. A medida penal ou processual deve ser não apenas juridicamente possível, mas possível de ser cumprida pelo réu, principalmente os vulneráveis.
7. O papel constitucional do juiz criminal
O juiz criminal não pode resolver, sozinho, a desigualdade brasileira. A função jurisdicional, em um estado Democrático de Direito, não se resume à aplicação automática da lei penal. O magistrado deve atuar como garantidor dos direitos fundamentais, especialmente quando o processo penal incide sobre pessoas em situação de vulnerabilidade.
Isso não significa substituir a lei por critérios subjetivos de compaixão. Significa aplicar a lei penal de acordo com a Constituição, impedindo que a desigualdade social seja utilizada como fundamento oculto de maior rigor punitivo.
Na prisão preventiva, por exemplo, isso exige fundamentação concreta e rejeição de argumentos baseados em estereótipos. Na prova penal, por outro lado, exige cuidado redobrado com reconhecimentos frágeis, depoimentos indiretos e elementos produzidos apenas na fase inquisitorial. Na dosimetria, por sua vez, exige que a pena seja fixada pelo fato e não pela condição social do acusado. Na execução penal, exige que a ressocialização não seja substituída por mera administração da exclusão.
8. Conclusão
A desigualdade não está prevista como agravante no Código Penal. Mas, em muitos casos, opera como se estivesse.
Ela aumenta a chance de abordagem, dificulta a defesa, fragiliza a produção probatória, favorece a prisão preventiva, impede o acesso a alternativas penais e agrava os efeitos concretos da condenação. Por isso, o grande desafio do processo penal brasileiro não é apenas aplicar a lei de forma igual, mas impedir que a igualdade formal encubra desigualdades reais.
O Direito Penal não pode ser instrumento de legitimação da desigualdade. Não pode transformar pobreza em periculosidade, vulnerabilidade em culpa, ausência de oportunidades em fundamento cautelar, nem exclusão social em maior reprovação penal.
No Brasil, um país marcado por profundas assimetrias, julgar com igualdade exige mais do que neutralidade aparente. Exige, para tanto, compromisso constitucional com a dignidade humana, com a presunção de inocência, com a individualização da pena e com a vedação de qualquer forma de punição fundada, ainda que implicitamente, na condição social do acusado.
Afinal, quando o processo penal pune mais quem possui menos, ele deixa de realizar justiça e passa apenas a administrar a desigualdade.