Há decisões cujo alcance é inversamente proporcional ao seu tamanho. Ao admitir, por seis votos a quatro, que o período de recolhimento domiciliar noturno seja detraído da pena, o STF resolveu uma questão de aparência aritmética - quantos dias abater. O fundamento que invocou, contudo, é de outra ordem e não se deixa confinar ao caso: ninguém pode ser punido além da própria culpa. Porque o processo era o de Simone Macedo, condenada pelos atos de 8 de janeiro de 2023, a decisão ganhou leitura política imediata, interpretada como revés do relator, ministro Alexandre de Moraes. É a camada menos importante. O que ali se afirmou não é conjuntura, mas princípio - e princípio, uma vez enunciado, cobra coerência.
Trata-se, em verdade, do princípio da proporcionalidade e da vedação ao excesso de punição. Essa premissa, uma vez fixada, projeta efeitos para além do caso isolado. O art. 42 do CP determina a detração do tempo de prisão provisória.
Contudo, o texto legal silencia sobre as medidas cautelares diversas introduzidas pela lei 12.403/11, como o recolhimento domiciliar noturno (art. 319, V, do CPP). Diante dessa omissão legislativa histórica, a tese prevalecente revela-se irretocável: trata-se de autêntica lacuna, e não de proibição implícita.
Logo, impõe-se ao julgador a integração analógica da norma em benefício do réu.
Esse foi o itinerário da divergência inaugurada pelo ministro Cristiano Zanin, a qual veio a capitanear o entendimento majoritário do colegiado. O esteio metodológico repousa na tradicional aplicação da analogia in bonam partem, cuja admissibilidade no Direito Penal é pacífica, haja vista que o princípio da legalidade estrita veda o emprego analógico in malam partem, mas chancela sua utilização quando benéfica ao acusado.
Entre o recolhimento domiciliar noturno e as modalidades de custódia cautelar expressamente consagradas no art. 42 do CP, sobressai uma identidade substancial apta a autorizar a integração normativa: em ambas as hipóteses, o Estado-juiz impõe uma compressão real e imediata ao jus libertatis.
A distinção repousa meramente no grau de intensidade da restrição, tanto que o monitoramento eletrônico, sob esse prisma, não inaugura o constrangimento legal, funcionando unicamente como mecanismo de fiscalização de uma limitação previamente decretada.
Sob essa premissa dogmática, o voto vencedor apoiou-se em três fundamentos, que voltarão a importar adiante. O princípio da culpabilidade, antes de tudo: a sanção executada jamais pode desbordar da medida da responsabilidade subjetiva do agente, de sorte que desprezar restrição fática já suportada é converter a execução em excesso punitivo. A proporcionalidade, em seguida, na vertente da vedação ao excesso (Übermassverbot), pois reprimenda alheia ao lapso de restrição já vivido imporia gravame sem finalidade preventivo-retributiva. E o ne bis in idem, de todos o de maior densidade dogmática.
Ora, concebendo-se a "sanção" não apenas em seu aspecto formal, mas como toda e qualquer consequência restritiva decorrente do mesmo ilícito penal, a exigência do recolhimento domiciliar na constância do processo, cumulada com seu subsequente descarte no cômputo executório, consubstanciaria dupla apenação pelo mesmo fato gerador.
O caso concreto de Simone Macedo dissipa qualquer verniz de abstração teórica dessas premissas. Profissional da área de recursos humanos, a acusada foi segregada cautelarmente em 9 de janeiro de 2023, nas imediações do Quartel-General do Exército. Suportou cinquenta e nove dias de prisão preventiva e, subsequentemente, permaneceu por meses submetida ao recolhimento domiciliar noturno, sob monitoramento eletrônico.
O provimento condenatório definitivo, adstrito aos tipos penais de associação criminosa e incitação ao crime, culminou em uma reprimenda de um ano de reclusão em regime aberto. Dada a brandura do quantum de pena, operou-se a substituição por penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, frequência a curso específico e interdições temporárias de direitos.
Coube à DPU - Defensoria Pública da União descortinar o paradoxo sistêmico: as medidas acautelatórias suportadas no curso da persecução penal revelaram-se flagrantemente mais gravosas do que a própria sanção penal definitiva.
Evidencia-se que, quando o provimento cautelar excede e suplanta a punição que teoricamente o legitimaria, transmuda-se sua natureza jurídica, desvinculando-se da instrumentalidade processual para operar como antecipação de pena. Em tais cenários, o reconhecimento do direito à detração penal exsurge como imperativo de justiça estrita.
O fato de que tal garantia fundamental tenha demandado uma apertada maioria de seis votos - em face da obstinação do ministro relator e do parecer desfavorável do Ministério Público Federal - descortina o viés punitivista inercial que tendeu a mitigar as balizas dogmáticas no processamento de tais demandas.
O que a mesma lógica alcança
É precisamente essa racionalidade subjacente que os referidos postulados autorizam a ser estendida, transcendendo o mero cômputo aritmético do abatimento dos dias de recolhimento domiciliar.
Sob a ótica do princípio da culpabilidade, exsurge um imperativo de extração constitucional indissociável: a responsabilidade penal é estritamente individualizada. Cada agente deve responder nos limites exatos de sua conduta e na estrita proporção de sua culpabilidade subjetiva, revelando-se ilegítima qualquer tentativa de imputação baseada no resultado global da conduta coletiva ou na mera integração a uma turba.
Embora o STF reitere a observância a essa garantia - como se depreende da fixação de sua competência originária para o julgamento dos insurgentes do 8 de janeiro, nos autos da ação penal 1.060/DF, primeiro processo julgado, com condenação em razão daqueles atos, oportunidade em que se invocou a categoria doutrinária dos crimes multitudinários aliada à exigência de dolo individual -, a aplicação prática dessa moldura dogmática tensiona a própria premissa que visa resguardar.
Submetidos milhares de indivíduos com graus de envolvimento manifestamente heterogêneos - desde sujeitos que perpetraram a depredação material dos palácios governamentais até aqueles que se encontravam estáticos em acampamentos a quilômetros de distância - aos mesmos tipos penais e a uma narrativa genérica de coautoria, a culpabilidade individual transmuda-se em mera presunção decorrente da presença física. O caso de Simone Macedo corporifica essa distorção: o crime de associação criminosa que lhe foi irrogado decorre menos de condutas comissivas próprias e cabalmente demonstradas, e mais de uma inferência contextual extraída de sua localização espacial.
Há ainda a questão da tipicidade estrita e da dosimetria. As condutas de janeiro atraíram, quanto ao núcleo central dos denunciados, as figuras de abolição violenta do Estado Democrático de Direito e de golpe de Estado, introduzidas pela lei 14.197/21.
Expressiva parcela da doutrina especializada categoriza tais ilícitos como delitos de atentado ou de empreendimento, núcleo dogmático no qual o legislador optou por equiparar a tentativa à consumação, obstaculizando, por conseguinte, a incidência da causa de diminuição de pena insculpida no art. 14, parágrafo único, do CP.
O cenário de severidade punitiva tendeu a se agravar quando o STF deliberou pela cumulação dessas infrações sob a égide do concurso material de crimes, o que majorou substancialmente o quantum final das reprimendas. Foi o que se deu na própria ação penal 1.060/DF: condenado o réu pelos cinco tipos em concurso material, alcançou-se reprimenda de dezessete anos de reclusão - expressão concreta da exasperação dosimétrica ora criticada. Sob a perspectiva da proporcionalidade, exsurge nítida a distinção entre a resposta penal devida aos mentores intelectuais e executores diretos da ruptura institucional e o enquadramento homogeneizador de condutas eminentemente periféricas, dotadas de reprovabilidade incomparavelmente menor.
Essa objeção jurídico-política, longe de se restringir à seara acadêmica, reverberou no Poder Legislativo, culminando na edição da lei 15.402/26, denominada "lei da dosimetria". O diploma - promulgado pelo presidente do Congresso Nacional após a superação do veto total do Executivo em sessão conjunta - introduziu modificações estruturais no CP, determinando a absorção das penas por meio do concurso formal próprio e instituindo minorante específica para as atuações em contexto de multidão. Sua eficácia, contudo, nasceu tolhida: no dia seguinte à promulgação, o ministro Alexandre de Moraes suspendeu monocraticamente a aplicação da lei às execuções penais relativas ao 8 de janeiro, submetendo a norma ao crivo das ADIn 7.966 e 7.967, que lhe imputam vício formal.
Penda ou não de definição a solução normativa, e acesa como é a controvérsia sobre sua higidez e sua conveniência político-criminal, a assimetria valorativa que a motivou permanece inconteste. É a mesma distorção que o princípio da individualização da pena - de indiscutível estatura constitucional - existe para conter.
Resta a competência, a objeção de maior densidade. Pela matriz que o próprio Supremo fixou na Questão de Ordem na ação penal 937, o foro por prerrogativa alcança apenas os delitos praticados no exercício do cargo e a ele ligados por relação de causalidade recíproca.
Sob tal baliza, uma profissional da iniciativa privada ostenta a condição de ré comum, desprovida de qualquer privilégio de foro. Não obstante, o Pretório Excelso firmou sua competência originária amparando-se no instituto da conexão processual entre os acusados sem prerrogativa e os investigados sob a jurisdição da Corte - orientação reiterada na já citada ação penal 1.060/DF, sob a invocação da inteligência da súmula 704. Por essa via hermenêutica, operou-se a atração, para a instância única do Tribunal, do julgamento de centenas de cidadãos comuns.
Expressivos expoentes da vertente garantista do Direito Processual Penal, notadamente Aury Lopes Jr., submetem essa construção a severo escrutínio teorético. Sustenta-se que a submissão de cidadãos destituídos de prerrogativa diretamente ao crivo da Suprema Corte, com a supressão do direito à revisão por órgão colegiado, tensiona de forma frontal os postulados do juiz natural e do duplo grau de jurisdição. O tensionamento agudiza-se, ademais, sob o prisma da imparcialidade objetiva, na medida em que o órgão julgador figurou, concomitantemente, como sujeito passivo material das agressões físicas e institucionais sob julgamento.
Escusa dizer que a adesão integral a tais contestações doutrinárias não é pressuposto para se reconhecer que as regras de competência transcendem a mera filigrana procedimental; consubstanciam, em verdade, garantias fundamentais, cuja relativização em massa por meio da conexão exigiria fundamentação consideravelmente mais densa e analítica do que a empregada.
Além do caso
Evidentemente, a ratio decidendi desse entendimento projeta efeitos para além da relação jurídica processual de Simone Macedo. O cerne dessa mesma controvérsia constitucional repousa nos autos do RE 1.598.180, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Pretório Excelso sob o Tema 1.454. O leading case, sob a relatoria do ministro Cristiano Zanin, desvincula-se por completo das insurreições de janeiro, sendo originário de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina.
É nesse paradigma que a tese avulta em sua configuração abstrata e escalonada, segundo os distintos regimes prisionais: no voto do relator, detração integral no regime aberto; abatimento na proporção de dois dias de recolhimento domiciliar para cada dia de reprimenda no semiaberto; e detração diferida no regime fechado, a ser operacionalizada apenas quando do implemento do requisito objetivo para a progressão ao semiaberto.
Impõe-se, aqui, ressalva de rigor técnico: cuida-se, por ora, do voto do relator, e não de tese vinculante. O julgamento restou suspenso por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, de sorte que a fixação definitiva do Tema 1.454 ainda pende de conclusão. Uma vez fixada, contudo, sob a sistemática da repercussão geral, a tese se desvestirá de qualquer contorno casuístico atrelado aos réus de 2023, para vincular todo o Poder Judiciário. E é justamente a existência dessa controvérsia paradigmática - estranha ao 8 de janeiro e nascida em recurso do Ministério Público catarinense - que evidencia não ter sido a construção dogmática concebida sob medida para chancelar favorecimentos individuais.
Que a tese garantista tenha prevalecido, no caso concreto, em cenário de tamanha fricção político-institucional diz algo de bom sobre a Corte: ainda cabe divergir com consequência. Mas venceu por pouco, e num ponto pequeno.
A mesma maioria que enxergou o excesso na conta dos dias ainda hesita diante do excesso maior - o que gravita em torno da capitulação típica, da dosimetria e da própria competência.
Conclusão
Não se afigura juridicamente preciso, contudo, rotular o referido julgado como concessão de menor relevância. Coibir uma flagrante hipótese de ne bis in idem e reafirmar o postulado da vedação ao excesso não representam conquistas dogmáticas negligenciáveis; ao revés, o Pretório Excelso agiu em estrito cumprimento de sua missão de salvaguarda constitucional.
O que o provimento jurisdicional verdadeiramente expõe é uma assimetria hermenêutica que ele próprio deixa em aberto. Ora, se o lapso temporal transcorrido sob monitoramento eletrônico noturno reclama cogente detração - sob pena de se perpetrar excesso punitivo alheio à culpabilidade do agente -, idêntica exigência axiológica haveria de se impor aos demais atos da persecução.
Elementos como a culpabilidade cabalmente demonstrada, a proporcionalidade da sanção e o devido processo legal perante o juízo constitucionalmente competente deveriam governar, com igual rigor, a vedação às imputações em bloco de crimes multitudinários, a fixação de reprimendas idênticas para condutas de reprovabilidade manifestamente heterogênea e a submissão de cidadãos comuns à instância única da Suprema Corte.
Em última análise, o acórdão não inaugurou qualquer benesse ou privilégio; limitou-se a chancelar o abatimento de um tempo de restrição fática cuja cobrança executória já se revelava ilegítima.
Todavia, ao pacificar com acerto essa específica franja procedimental, o Tribunal acabou por tornar dogmaticamente insustentável a manutenção dos excessos de maior envergadura que permanecem hígidos na práxis persecutória.