O STF incluiu na pauta do plenário virtual, para julgamento entre os dias 21 e 28 de agosto, o RE 870.214, no qual se discute a possibilidade de tributação, no Brasil, dos lucros auferidos por controladas e coligadas de empresas brasileiras sediadas no exterior quando essas entidades estão sediadas em países que celebraram convenções contra a dupla tributação com o Brasil.
O caso, que envolve a Vale S/A e a União, retorna à pauta após a devolução do pedido de vista do ministro Dias Toffoli, que havia suspendido a análise em novembro de 2025. O placar encontra-se em 3 a 2 em favor da incidência do IRPJ e da CSLL.
A controvérsia remonta ao art. 74 da MP 2.158-35/01, posteriormente substituído pelo regime dos arts. 76 e seguintes da lei 12.973/14, que instituiu a chamada tributação automática dos lucros de controladas e coligadas no exterior, considerando-os disponibilizados à controladora brasileira na data do balanço em que apurados, independentemente de qualquer deliberação de distribuição.
No caso concreto, a Vale buscou afastar a exigência de IRPJ e CSLL sobre os resultados de suas controladas na Bélgica, na Dinamarca, em Luxemburgo - todos países signatários de convenções contra a dupla tributação celebradas com o Brasil segundo o modelo da OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico -, e nas Bermudas.
Em 2014, a primeira turma do STJ - STJ, no julgamento do REsp 1.325.709/RJ, deu razão ao contribuinte quanto aos três primeiros países (Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo), assentando que deve prevalecer o art. 7º das convenções, em observância ao art. 98 do CTN, segundo o qual os tratados internacionais em matéria tributária revogam ou modificam a legislação interna e devem ser observados pela legislação superveniente:
"1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado."
É contra essa decisão que se volta o recurso da União, agora em fase de agravo interno no Supremo.
O relator, ministro André Mendonça, votou pelo desprovimento do recurso fazendário. Após assentar, preliminarmente, o caráter infraconstitucional da matéria, o relator enfrentou o mérito e identificou como questão central a qualificação jurídica da grandeza tributada: o lucro apurado pela controlada estrangeira, ao ser refletido contabilmente na controladora brasileira pelo método de equivalência patrimonial, converte-se em lucro próprio da controladora, passível de tributação no Brasil, ou continua sendo, materialmente, lucro da própria controlada e que deveria, portanto, ser tributado somente no país de sua residência conforme preleciona o art. 7º dos tratados para evitar a bitributação?
Para o relator, o método da equivalência patrimonial é instrumento contábil neutro em relação ao lucro real tributável e que o afastamento dos efeitos do art. 7º das convenções configuraria inadimplemento unilateral dos pactos e frustração da confiança dos contribuintes que estruturaram suas operações à luz da legislação e da interpretação vigentes.
A divergência, inaugurada pelo ministro Gilmar Mendes e seguida pelos ministros Alexandre de Moraes e Nunes Marques, sustenta que a tributação é constitucional porque incidiria sobre a renda da empresa brasileira, e não da subsidiária estrangeira, de modo que o art. 7º não funcionaria como regra de bloqueio aplicável. O lucro da controlada serviria como parâmetro para a valoração do investimento e para a identificação do acréscimo patrimonial da controladora residente.
A nosso ver, e com o máximo respeito à posição inaugurada pela divergência, parece-nos que a razão está com o relator.
O art. 7º das convenções consagra o separate entity approach: cada entidade dotada de personalidade jurídica própria é tratada isoladamente para fins fiscais, de sorte que o lucro apurado por uma empresa somente pode ser, salvo presença de estabelecimento permanente no outro Estado, tributado no seu Estado de residência.
E o escopo da norma, não é subjetivo, voltado às empresas, mas objetivo, voltado aos lucros das empresas. O que a convenção protege é o lucro produzido no outro Estado por entidade com personalidade jurídica própria, contra qualquer técnica que o Estado da investidora empregue para alcançá-lo, seja desconsideração da personalidade jurídica, imputação, seja ficção de disponibilização.
Fosse suficiente eleger a controladora residente como sujeito passivo para escapar do tratado, qualquer Estado contratante poderia esvaziar a convenção mediante simples escolha legislativa do contribuinte, no que a doutrina identifica como verdadeiro abuso de conexão, ofensivo às regras mais elementares do Direito Internacional Público.
Não por acaso, a proibição de invocar o direito interno para justificar o descumprimento de tratado está expressa no art. 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, promulgada pelo decreto 7.030/09, que ainda impõe a interpretação de boa-fé segundo o objetivo e a finalidade do pacto.
O argumento fazendário de que se tributa a renda da controladora esbarra, ademais, em uma dificuldade incontornável de ordem contábil. O único reflexo que o lucro da controlada produz no patrimônio da investidora brasileira, antes de qualquer distribuição, é o resultado positivo da equivalência patrimonial, contrapartida do ajuste do valor do investimento registrado no balanço.
Ocorre que a própria legislação determina que esse resultado não compõe o lucro real, por força do art. 23 do decreto-lei 1.598/77 e do art. 25, § 6º, da lei 9.249/95, que preservou a neutralidade fiscal da equivalência patrimonial mesmo após a instituição da tributação em bases universais. Tanto é assim que o STJ, no mesmo julgado de 2014, reconheceu a ilegalidade do art. 7º da IN SRF 213/02, que pretendia fazer incidir a tributação sobre a integralidade do resultado positivo da equivalência.
Disso decorre um dilema do qual a tese da Fazenda não escapa. Se o resultado de equivalência é fiscalmente neutro, a materialidade alcançada pela regra de tributação automática só pode ser o próprio lucro apurado pela controlada no exterior, exatamente aquilo que o art. 7º coloca fora do alcance da lei brasileira.
Há ainda um equívoco de premissa na divergência que merece registro. É levantado que, inclusive segundo os comentários da OCDE ao art. 7º, regras CFC - controlled foreign corporation seriam prática internacional consagrada e compatível com os tratados, invocando-se inclusive a experiência americana do Subpart F.
A comparação, contudo, não resiste ao exame do direito comparado. As regras CFC típicas têm caráter antiabusivo ou antievasivo: incidem preponderantemente sobre rendas passivas e contemplam exceções que afastam a tributação automática quando a controlada está sujeita, no outro Estado, a tributação comparável à da jurisdição da investidora.
Há, ainda, um problema temporal relacionado aos comentários da OCDE. Os tratados discutidos no caso Vale foram celebrados nas décadas de 1970 e 1980, enquanto a afirmação explícita de compatibilidade entre regras CFC e o art. 7º foi consolidada posteriormente. Nesse sentido, para André Mendonça, uma mudança interpretativa posterior não pode ser projetada retroativamente sobre tratados que não foram renegociados.
Há, por fim, uma dimensão sistêmica que não pode ser ignorada. O Brasil vem empreendendo esforço consistente de convergência aos padrões internacionais, do novo regime de preços de transferência da lei 14.596/23 à adoção do QDMTT pela lei 15.079/24, no contexto do pilar 2 da OCDE. Chancelar o descumprimento unilateral de convenções bilaterais na contramão desse movimento comprometeria a credibilidade da rede de tratados brasileira precisamente no momento em que o país busca maior inserção na arquitetura tributária internacional, com efeitos deletérios sobre a segurança jurídica e a atratividade dos investimentos transfronteiriços.
O julgamento que se avizinha, portanto, transcende o caso concreto. O que está em jogo é saber se os compromissos internacionais assumidos pela República conservam a força normativa que o ordenamento lhes atribui ou se cedem diante de conveniências arrecadatórias.
Espera-se que os votos ainda pendentes restabeleçam a orientação firmada pelo STJ há mais de uma década, reafirmando que os lucros de empresas residentes em Estados com os quais o Brasil celebrou convenção contra a dupla tributação só podem ser alcançados pela tributação brasileira quando efetivamente distribuídos à investidora, na forma de dividendos, e não por ficção de disponibilização incompatível com o art. 7º dos tratados.