O debate sobre concessões públicas costuma girar em torno de temas conhecidos, como licitações, equilíbrio econômico-financeiro, revisões tarifárias e investimentos. Pouco se discute, contudo, sobre um ator que, embora não participe da modelagem dos contratos, exerce influência cada vez maior sobre o funcionamento do setor: o Poder Judiciário.
À primeira vista, pode causar estranhamento atribuir ao Poder Judiciário um papel regulatório. Afinal, sua função é solucionar conflitos concretos, assegurando a tutela de direitos individuais e coletivos. E assim deve ser.
Mas a reflexão que se propõe é outra.
Em setores regulados, especialmente aqueles voltados à infraestrutura, decisões judiciais raramente produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo. Ao modificar uma tarifa, ampliar um dever operacional, redefinir uma responsabilidade ou reinterpretar a matriz contratual de riscos, o pronunciamento judicial pode alterar incentivos econômicos e influenciar a execução de contratos concebidos para durar décadas.
Nessas situações, ainda que a decisão não se apresente formalmente como ato regulatório, seus efeitos podem ser materialmente regulatórios.
Rodovias, aeroportos, portos, saneamento e energia não funcionam segundo a lógica de um mercado concorrencial tradicional. São atividades marcadas por investimentos elevados, ativos específicos, longo prazo de amortização e reduzida possibilidade de substituição imediata entre prestadores.
Foi justamente em razão dessas particularidades que se consolidou a regulação econômica. Sua função não se limita à fiscalização ou à aplicação de sanções, mas procura reduzir incertezas, alinhar incentivos, controlar tarifas, disciplinar a distribuição de riscos e criar um ambiente institucional capaz de atrair investimentos privados para atividades essenciais à coletividade.
Obrigações, riscos, investimentos e fontes de receita integram uma mesma estrutura econômica, de modo que a alteração de um desses elementos pode repercutir sobre os demais. É justamente aí que se revela a questão central do debate, isto é, os impactos de uma atuação judicial que transcende a solução do conflito concreto e modifica as condições econômicas ou operacionais de execução do serviço, assumindo contornos materialmente regulatórios.
Isso ocorre, por exemplo, quando o Judiciário substitui um índice tarifário previsto no contrato, determina uma nova forma de cobrança, amplia deveres de prevenção ou fiscalização, transfere ao concessionário um risco atribuído a terceiro ou ao Poder Público, redefine um critério técnico empregado pela agência ou estabelece interpretação que orientará milhares de casos futuros.
A judicialização da política tarifária da telefonia fixa, iniciada nos anos 2000, oferece um exemplo claro desse fenômeno. Em 2003, a ANATEL homologou reajustes das tarifas do Serviço Telefônico Fixo Comutado com base no IGP-DI, conforme fórmula prevista nos contratos de concessão.
A medida foi questionada em juízo, e algumas decisões não apenas afastaram o índice contratual, como determinaram a aplicação do IPCA, a partir de considerações sobre inflação, custos do setor e impacto para os consumidores. Nesse ponto, o Judiciário já não atuava apenas no controle de legalidade dos atos da agência, mas interferia diretamente na política tarifária ao definir qual índice deveria recompor as tarifas.
Posteriormente, em 2022, o STF, ao julgar o Tema 991 da repercussão geral, assentou que, estando o reajuste amparado na legislação e no contrato de concessão, não cabe ao Judiciário substituir a solução regulatória adotada pela agência por critérios próprios de conveniência econômica ou proteção tarifária, sob pena de violação à separação dos Poderes.
O episódio evidencia que a atuação judicial, ao confirmar ou afastar uma escolha regulatória, pode influenciar diretamente a execução dos contratos e a estabilidade da política setorial.
Assim, pode-se dizer que as concessões brasileiras convivem, na prática, com três centros de influência regulatória.
O primeiro é o Poder Concedente, responsável pela formulação da política pública, pela estruturação da concessão e pela gestão do contrato.
O segundo são as agências reguladoras, incumbidas de fiscalizar a execução, editar normas técnicas, acompanhar indicadores, processar revisões e assegurar o adequado funcionamento do serviço.
O terceiro, embora não concebido originalmente para essa finalidade, é o Poder Judiciário.
A diferença é que apenas os dois primeiros participam diretamente da construção da matriz econômica da concessão.
Antes da licitação, são realizados estudos de demanda, projeções de receita, estimativas de investimento, análises de viabilidade e avaliações sobre os eventos capazes de afetar o contrato.
A partir desses elementos, define-se a matriz de riscos, estabelecendo quais situações serão suportadas pelo concessionário, quais permanecerão sob responsabilidade do Poder Público e quais poderão ensejar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
Essa distribuição constitui o fundamento sobre o qual são elaboradas as propostas apresentadas na licitação. O concessionário calcula a tarifa, a outorga, a contraprestação ou o retorno esperado considerando os riscos que assumirá. Quanto maior a possibilidade de suportar custos imprevistos, maior tende a ser a remuneração exigida para participar do projeto.
O Judiciário, por sua vez, normalmente é provocado a partir de um conflito delimitado. O processo apresenta uma vítima, determinado evento, uma falha específica e uma pretensão concreta. A matriz contratual, os reflexos sobre outros usuários e os impactos econômicos de longo prazo nem sempre aparecem com a mesma clareza.
Ao solucionar um caso individual, a decisão pode produzir consequências sistêmicas que não foram integralmente examinadas. E, quando o entendimento se consolida por meio de precedentes qualificados, o risco deixa de ser episódico e passa a integrar a estrutura econômica do setor.
O Tema repetitivo 1.122 do STJ também é um exemplo desse fenômeno. A Corte Especial fixou a tese de que as concessionárias de rodovias respondem, independentemente da existência de culpa, pelos danos decorrentes de acidentes causados pela presença de animais domésticos nas pistas, aplicando-se o CDC e a lei geral de concessões.
O julgamento definiu que os padrões de segurança previstos nos contratos, como rondas periódicas, bases operacionais e tempos de atendimento, representam obrigações mínimas, insuficientes, por si sós, para afastar a responsabilidade.
A partir do precedente, as concessionárias precisam considerar não apenas as medidas operacionais exigidas pelo contrato, mas também a responsabilidade indenizatória decorrente da concretização do risco. Isso influencia a contratação de seguros, o provisionamento de contingências, o dimensionamento das equipes, a instalação de equipamentos e barreiras, a frequência das rondas e, ao final, o custo da operação.
Isso demonstra que a decisão judicial não atua em um vazio econômico.
O reconhecimento de um dever jurídico possui um custo, e esse custo será necessariamente absorvido por algum dos participantes da relação: concessionária, Poder Concedente, usuário ou proprietário do animal, quando identificado e economicamente capaz de responder.
A questão regulatória surge quando novas obrigações ou interpretações ampliativas passam a ser incorporadas à execução do contrato sem que se examine se já estavam compreendidas nos riscos originalmente assumidos e precificados.
Se o risco já integrava a matriz contratual, caberá ao concessionário suportá-lo. Se, ao contrário, a decisão produzir alteração extraordinária da distribuição de encargos, poderá surgir a necessidade de discutir o reequilíbrio econômico-financeiro.
O que não parece possível é tratar a ampliação das obrigações como se não possuísse repercussão econômica.
Contratos de concessão não são estruturas estáticas, mas também não são recipientes ilimitados, capazes de absorver indefinidamente novas responsabilidades sem reflexo sobre tarifas, investimentos, prazos ou qualidade do serviço.
Não se trata, portanto, de defender que contratos administrativos sejam imunes ao controle judicial ou que as agências reguladoras devam receber deferência absoluta. Agências podem errar, ser omissas, adotar critérios desproporcionais ou produzir decisões insuficientemente fundamentadas.
Há, contudo, uma diferença entre controlar a juridicidade da decisão regulatória e formular diretamente a política que deverá substituí-la.
O Judiciário pode reconhecer que determinado reajuste é ilegal; outra coisa é escolher o índice que deverá ser aplicado sem considerar os custos específicos do setor, os mecanismos de revisão contratual e as metas de investimento.
Da mesma forma, pode determinar que o Poder Concedente corrija uma irregularidade; outra coisa é reorganizar a matriz de riscos sem examinar a equação econômico-financeira correspondente.
Quanto mais intensa for a interferência sobre o conteúdo da política pública, maior deve ser o ônus argumentativo da decisão.
Nesse ponto, os arts. 20 e 21 da lei de introdução às normas do Direito brasileiro oferecem parâmetros importantes. Ao impedir que decisões sejam tomadas exclusivamente com base em valores jurídicos abstratos, sem consideração das consequências práticas, a LINDB não subordina o Direito à economia, tampouco impede a proteção de direitos fundamentais.
Uma atuação jurisdicional atenta à lógica regulatória pode exigir motivação adequada da agência, determinar a correção de falhas procedimentais, impor prazo para revisão administrativa, assegurar a participação dos usuários, ordenar fiscalização, e modular os efeitos de uma decisão.
Pode, sobretudo, fixar os parâmetros jurídicos que devem ser observados e devolver ao regulador a construção da solução técnica, preservando a tutela judicial sem transformar o processo em espaço de substituição integral da política regulatória.
Em um país que pretende ampliar sua infraestrutura por meio da participação privada, segurança jurídica não pode ser compreendida apenas como estabilidade normativa ou respeito aos contratos. Ela pressupõe também previsibilidade institucional.
O investidor não avalia apenas o edital, a lei e o contrato, mas também a capacidade técnica da agência, o comportamento do Poder Concedente, a atuação dos órgãos de controle e a orientação dos tribunais.
Em setores regulados, uma decisão judicial nunca produz efeitos apenas sobre o passado. Ela influencia a forma como os próximos contratos serão modelados, os riscos serão precificados e os investimentos serão realizados.
Portanto, o controle judicial das concessões deve ser exercido com atenção à lógica econômica e institucional que sustenta essas relações.
Em setores regulados, a intervenção jurisdicional precisa considerar não apenas a controvérsia concreta, mas também seus reflexos sobre a matriz de riscos, o equilíbrio econômico-financeiro, a atuação das agências reguladoras e a previsibilidade necessária à continuidade dos investimentos em infraestrutura.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 1.059.819/PE, Tema 991 da repercussão geral, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em 18 fev. 2022. Tese: "Afronta o princípio da separação dos poderes a anulação judicial de cláusula de contrato de concessão firmado por Agência Reguladora e prestadora de serviço de telefonia que, em observância aos marcos regulatórios estabelecidos pelo Legislador, autoriza a incidência de reajuste de alguns itens tarifários em percentual superior ao do índice inflacionário fixado, quando este não é superado pela média ponderada de todos os itens."
CHAVES, Carla. A cláusula de matriz de risco em contratos de concessão de rodovia. In: CHAVES, Carla. Matriz de riscos dos contratos administrativos: das obras públicas às concessões de infraestrutura. São Paulo: Editora Dialética, 2025. cap. 4.
COSTA JÚNIOR, Álvaro Pereira Sampaio. Judiciário e regulação econômica: a judicialização da política tarifária do setor de telecomunicações em 2003. Brasília, DF: ESAF, 2006. 61 p. Disponível em: Repositório Institucional da ENAP. Acesso em: 17 ago. 2026.
MORETTINI, Felipe Tadeu Ribeiro; GONÇALVES, Oksandro Osdival. Análise econômica do controle judicial dos contratos de concessão e sua importância para o desenvolvimento. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 51, n. 203, p. 73-89, jul./set. 2014.
STJ, Tema Repetitivo 1.122, REsp 1.908.738/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Corte Especial, j. 21.08.2024, DJe 26.08.2024. Tese: "As concessionárias de rodovias respondem, independentemente da existência de culpa, pelos danos oriundos de acidentes causados pela presença de animais domésticos nas pistas de rolamento, aplicando-se as regras do Código de Defesa do Consumidor e da Lei das Concessões".