É prática recorrente no mercado imobiliário que construtoras e incorporadoras recorram a instituições financeiras para viabilizar a construção de empreendimentos, mediante a obtenção de financiamento destinado à execução da obra, cujas unidades serão posteriormente comercializadas aos respectivos adquirentes.
Como contrapartida à disponibilização dos recursos necessários à realização do empreendimento, é igualmente comum que a instituição financeira exija a constituição de garantia hipotecária sobre o próprio imóvel, como forma de assegurar o adimplemento das obrigações assumidas pela incorporadora (art. 1.419 do CC)1. Por sua natureza, a hipoteca não produz efeitos apenas no plano obrigacional entre os contratantes: uma vez regularmente constituída, projeta eficácia erga omnes e acompanha o bem gravado, tornando-se, em princípio, oponível a terceiros2.
Ocorre que essa estrutura negocial pode se tornar particularmente problemática quando a incorporadora deixa de adimplir a dívida garantida pela hipoteca. A situação se agrava nos casos de insolvência ou falência da responsável pelo empreendimento, bem como quando a existência de expressivo passivo compromete sua capacidade de cumprir as obrigações assumidas perante a instituição financiadora.
Paralelamente, os adquirentes das unidades imobiliárias podem se encontrar em situação igualmente delicada: embora tenham quitado integralmente o preço ajustado no contrato de compra e venda, deparam-se com a permanência do gravame hipotecário constituído para garantir dívida da incorporadora perante o agente financiador. O problema decorre justamente da natureza real dessa garantia, da qual emerge o direito de sequela (art. 1422 do CC), que, em princípio, permite ao credor perseguir o bem gravado mesmo após sua transferência a terceiro, uma vez que o vínculo acompanha o imóvel, e não a pessoa de seu titular3.
Delineia-se, assim, o ponto central de tensão dos empreendimentos imobiliários financiados: de um lado, o adquirente que cumpriu integralmente sua obrigação e pretende receber a unidade livre de ônus; de outro, o credor hipotecário, que concedeu os recursos necessários à realização do empreendimento amparado por garantia real regularmente constituída e publicizada.
Os adquirentes, assim, impedidos de obter a plena regularização da propriedade (art. 1245 do CC)4 e a correspondente outorga da escritura pública5, não raramente recorrem ao Poder Judiciário para obter a liberação do imóvel da garantia que sobre ele recai6.
Surge, então, uma questão que não pode ser ignorada: como conciliar a legítima proteção do adquirente que quitou integralmente o preço do imóvel com a preservação dos direitos da instituição financeira que, mediante a concessão do crédito, viabilizou a própria construção do empreendimento?
É justamente nesse ponto de tensão entre as duas posições jurídicas que assume especial relevância a súmula 308 do STJ, segundo a qual “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”7.
A orientação sumulada tem como fundamento a necessidade de proteção do adquirente de boa-fé, que, embora tenha cumprido a obrigação de pagamento do preço da unidade imobiliária, não participou da relação jurídica estabelecida entre a construtora e a instituição financeira para o financiamento do empreendimento e a constituição da respectiva garantia hipotecária. Sob essa perspectiva, não seria razoável fazer recair sobre o adquirente os efeitos do inadimplemento de obrigação assumida exclusivamente pela incorporadora perante o agente financiador.
A questão, contudo, torna-se mais complexa quando a súmula 308 do STJ é aplicada de forma automática e dissociada da estrutura econômica e jurídica que envolve o financiamento do empreendimento. Se, de um lado, é indiscutível a necessidade de resguardar o adquirente que quitou o preço do imóvel, de outro, a proteção conferida pela súmula não pode conduzir ao completo esvaziamento da posição jurídica do agente financiador, que disponibilizou os recursos necessários à realização do empreendimento e o fez amparado por garantia real regularmente constituída.
É precisamente nesse ponto que se encontra uma dimensão da controvérsia que nem sempre recebe a devida atenção: os valores pagos pelos adquirentes à construtora não são inteiramente indiferentes à relação de financiamento que tornou possível a realização do empreendimento. A sistemática contratual pressupõe que os valores pagos pelos adquirentes sejam destinados, nos termos pactuados, à amortização da dívida contraída para a construção do empreendimento. Opera-se, assim, a sub-rogação real da garantia, pela qual o valor pago pela unidade passa a ocupar, juridicamente, o lugar do imóvel gravado.
Desse modo, a ineficácia da hipoteca perante o adquirente não deve ser confundida com a inexistência do direito do financiador à satisfação de seu crédito. É justamente a distinção entre essas duas questões - liberação da unidade imobiliária, de um lado, e preservação do crédito que financiou o empreendimento, de outro - que permite uma leitura mais equilibrada da súmula 308 do STJ e constitui o ponto central da reflexão proposta.
Essa compreensão encontra respaldo no art. 55 da lei 13.097/15, que, no âmbito das incorporações imobiliárias, estabelece que “eventuais credores do alienante ficam sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor, decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições constantes da lei 8.078, de 11 de setembro de 1990”8.
Em outras palavras, os direitos decorrentes do negócio jurídico são sub-rogados9 na espécie "dinheiro", de modo que o valor pago pela aquisição da unidade passa a ocupar juridicamente a posição do bem liberado do gravame, devendo ser destinado à satisfação do crédito correspondente, mediante pagamento direto à instituição financiadora ou, quando assim admitido, à construtora, com a anuência daquela10.
Nessa perspectiva, a liberação da unidade imobiliária não implica, necessariamente, o esvaziamento da posição patrimonial do financiador. Abre-se, então, a possibilidade de que, no próprio processo destinado à outorga de escritura pública, seja reconhecida a sub-rogação real em favor da instituição financeira e examinada, conforme as circunstâncias do caso concreto, a eventual novação judicial da obrigação anteriormente estabelecida entre a construtora e o adquirente, nos termos do art. 360 do CC.
Essa solução impede que os valores destinados à quitação do imóvel - cuja finalidade precípua é amortizar o financiamento que viabilizou a construção do empreendimento - recebam destinação diversa, em prejuízo do credor hipotecário.
A partir dessas premissas, algumas questões permanecem em aberto e evidenciam que a aplicação da súmula 308 do STJ não encerra, por si só, todos os efeitos jurídicos decorrentes dessa complexa relação contratual.
A primeira delas consiste em definir qual instrumento jurídico é capaz de conciliar a liberação do gravame da unidade imobiliária com a efetiva preservação do crédito do agente financiador. Nesse cenário, a consignação em pagamento surge como possível mecanismo de equilíbrio, na medida em que permite ao adquirente cumprir sua obrigação sem sujeitar à inviabilidade da outorga da escritura pública; além de assegurar que a destinação do preço seja devidamente entregue à instituição financiadora.
A segunda questão diz respeito aos efeitos da sub-rogação real sobre a própria relação obrigacional. Se o crédito decorrente da alienação da unidade passa a ocupar a posição patrimonial anteriormente assegurada pela garantia hipotecária, cabe indagar se seria juridicamente possível reconhecer a instituição financeira como credora das prestações ainda devidas pelo adquirente e, em consequência, promover judicialmente a reestruturação da relação obrigacional, inclusive mediante eventual novação, preservadas, tanto quanto possível, as condições econômicas originalmente pactuadas.
A solução torna-se ainda mais sensível quando a incorporadora se encontra insolvente ou submetida a processo falimentar. Nessa hipótese, impõe-se verificar se a atribuição direta dos valores ao agente financiador, em decorrência da sub-rogação real, poderia representar indevida violação à par conditio creditorum, considerada a ordem legal de preferência dos créditos (arts. 83 c/c 47, ambos da lei 11.101/05 e art. 908 do CPC), ou se, ao contrário, encontraria fundamento justamente na posição jurídica conferida ao credor titular da garantia hipotecária.
Essas indagações demonstram que a controvérsia não termina com o cancelamento da hipoteca. A súmula 308 do STJ resolve uma dimensão fundamental do problema - a impossibilidade de opor o gravame ao adquirente de boa-fé -, mas deixa em aberto a definição do destino jurídico do crédito correspondente. O impasse está, portanto, em construir uma solução que libere o imóvel do gravame sem liberar indevidamente a dívida, proteja o adquirente sem esvaziar o crédito do financiador e, sobretudo, atribua os efeitos do inadimplemento a quem efetivamente lhes deu causa.
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1. Art. 1419 do CC: “Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”.
2. É certo que o registro da hipoteca gera presunção relativa de conhecimento por terceiros, de modo que o adquirente não pode, em regra, alegar desconhecimento da garantia real incidente sobre o bem. Nessa hipótese, a legislação civil lhe assegura diferentes alternativas: a) abandonar o imóvel hipotecado, notificando o alienante e o devedor, nos termos dos arts. 1479 e 1480, do Código Civil, para depois pleitear perdas e danos contra o devedor; b) remi-lo, citando os credores hipotecários e propondo importância não inferior ao preço pelo qual adquiriu o bem, tendo por base o art. 1481, do CC; ou c) depositar os valores em juízo e propor ação de consignação em pagamento, havendo mora do credor hipotecário no recebimento ou, -como no presente caso -, dúvida a respeito a quem pagar.
3. Nesse sentido, leciona Caio Mário da Silva Pereira que a sequela possibilita “seguir a coisa onde quer que se encontre, própria dos direitos reais em geral. Se o imóvel é transferido, inter vivos ou causa mortis, pode o credor persegui-lo em poder do adquirente, e sem dependência de ressalva especial - Cf. PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil - Direitos Reais. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024, p. 304.
4. Art. 1.245 do CC: “transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”.
5. De acordo com o art. 1418 do CC: “o promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos destes forem cedidos, a outorga da escritura definitiva da compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.
6. Nesse sentido: “comprovado o cumprimento da obrigação pelos promissários compradores, impõe-se a outorga da escritura de compra e venda” (AgRg no Ag n. 407.982/SP, relator Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 19/12/2002, DJ de 31/3/2003, p. 229). Em similaridade: REsp n. 424.543/ES, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 6/3/2003, DJ de 31/3/2003, p. 217; REsp n. 426.149/RS, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 5/9/2002, DJ de 28/10/2002, p. 325.
7. Não se desconhece a existência de controvérsia acerca do âmbito de incidência da súmula 308 do STJ, especialmente se seria ou não aplicável a pessoas jurídicas, a imóveis comerciais ou aquisições regidas pela Lei n. 9.514/97 ou aplicadas exclusivamente no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação. A propósito, dentre outros: REsp n. 2.082.452/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 23/3/2026, DJEN de 26/3/2026; REsp n. 2.225.708/RS, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 27/10/2025, DJEN de 30/10/2025. Tais controvérsias, contudo, extrapolam o recorte proposto neste artigo e, por essa razão, não são objeto de análise específica.
8. O art. 55 da Lei n. 13.097/2015 na íntegra: “A alienação ou oneração de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária, parcelamento do solo ou condomínio edilício, devidamente registrada, não poderá ser objeto de evicção ou de decretação de ineficácia, mas eventuais credores do alienante ficam sub-rogados no preço ou no eventual crédito imobiliário, sem prejuízo das perdas e danos imputáveis ao incorporador ou empreendedor, decorrentes de seu dolo ou culpa, bem como da aplicação das disposições constantes da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990”.
9. Nesse contexto, na sub-rogação real, um bem fica no lugar do outro, juridicamente, sendo a operação jurídica, em virtude da qual, “uma coisa - em latim, res - toma, em um patrimônio, a situação jurídica de uma outra, coisa que dela saiu” - Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado - Tomo V. 3ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, p. 400.
10. Bem menciona Pontes de Miranda sobre os requisitos para que a sub-rogação ocorra: i) que outro bem entre no patrimônio no lugar de um bem que saiu; ii) que exista patrimônio sujeito a regime próprio (destacado do comum, separado por força da lei ou da vontade) - Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado - Parte especial - Direito das sucessões - Tomo LVII. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 143.