Há decisões legislativas que chegam anunciadas, com exposição de motivos, audiência pública e manchete. E há decisões que chegam em alíneas.
A EC 132/23, ao instituir o IBS, autorizou a lei complementar a condicionar o aproveitamento do crédito pelo adquirente à verificação do efetivo recolhimento do imposto na operação anterior - e, no mesmo dispositivo, ressalvou dessa condição as hipóteses em que o recolhimento ocorra na liquidação financeira da operação. É o art. 156-A, § 5º, II, "b", da Constituição. São pouco mais de vinte palavras, aprovadas num texto cujo debate público se concentrou na alíquota da carne e na composição da cesta básica.
Nelas está o fim da arquitetura declaratória construída desde 1966.
Convém ler a estrutura devagar, porque ela opera em três movimentos, e cada um é uma decisão de política jurídica de primeira grandeza.
O primeiro movimento é a ameaça. A Constituição autoriza condicionar o crédito do adquirente ao recolhimento pelo fornecedor. Isso, por si só, revoga por via constitucional a proteção do adquirente de boa-fé, consolidada na súmula 509 do STJ, segundo a qual é lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea. A proteção existia por uma razão precisa e material: o adquirente não tinha como saber se o fornecedor recolheria. Era solução justa para uma impossibilidade.
O segundo movimento é a saída. Se o recolhimento ocorrer na liquidação financeira da operação, o crédito não é condicionado.
O terceiro movimento é o resultado. A Constituição criou um problema - o risco de crédito condicionado - e ofereceu, no mesmo dispositivo, a solução: o split payment.
Não se trata, portanto, de uma autorização. Trata-se de um desenho de incentivos. E é preciso reconhecer que, do ponto de vista da engenharia institucional, ele é brilhante.
O efeito centrípeto do crédito
O split payment é apresentado como facultativo em sua primeira fase. Cabe perguntar: facultativo para quem?
Ponha-se o leitor no lugar de um adquirente cujo crédito de IBS e CBS é seu maior ativo tributário. Ele tem diante de si dois fornecedores, com preços idênticos. O primeiro opera com split, e o crédito que dele decorre é incondicionado, garantido pela própria Constituição, com risco zero. O segundo não opera com split, e o crédito que dele decorre fica condicionado ao efetivo recolhimento - isto é, depende inteiramente da idoneidade e da solvência de um terceiro que o adquirente não controla, não fiscaliza e frequentemente sequer conhece.
De qual deles ele compra?
A resposta não depende de virtude cívica, de consciência fiscal nem de pressão do Estado. Depende de aritmética. Nenhum comprador racional assumirá risco de crédito tributário quando existir, pelo mesmo preço, um fornecedor que o elimina.
A consequência é que o split payment não precisará ser imposto. Será demandado - e não pelo Estado, mas pelo mercado, contra os próprios fornecedores. Chame-se a isso efeito centrípeto do crédito: o crédito incondicionado funciona como um ímã que puxa todos os agentes para dentro do sistema, sem que norma alguma os obrigue a entrar.
O problema que a doutrina constitucional ainda não tem como resolver
Daí resulta um problema jurídico grave, e é preciso enunciá-lo com franqueza: estamos diante de uma coação econômica estrutural, que produz adesão universal sem qualquer comando normativo. E os controles clássicos falham, um a um, precisamente porque foram construídos para outra coisa.
A legalidade tributária não alcança, porque não há obrigação: a lei diz que é facultativo. A anterioridade não alcança, porque não há majoração: a alíquota não mudou. A vedação ao confisco não alcança, porque não há tributo novo - é o mesmo tributo, apenas cobrado antes. O devido processo não alcança, porque não há ato estatal a impugnar: quem coagiu foi o mercado. Resta, quando muito, a livre iniciativa - mas invocada contra quem? Contra um Estado que não obrigou ninguém a nada?
Compare-se com a Romênia, que tentou impor o split por comando normativo, enfrentou reação empresarial imediata e recuou, revogando o mecanismo em menos de dois anos. O Brasil não precisará impor. É engenharia institucional superior - e ela funciona porque suprime a deliberação, não porque a vence.
Fica registrada a pergunta que este texto não pretende responder, e que a doutrina constitucional brasileira precisará enfrentar: como se compatibiliza a coação econômica estrutural com a legalidade tributária? O art. 150, I, da Constituição protege contra a exigência sem lei. Mas e contra a indução irresistível sem lei?
Não há resposta pronta. E esse não será o último instituto a operar assim.
A premissa falsa da revogação
Há, ainda, um ponto que merece registro, porque a revogação da proteção do adquirente de boa-fé repousa sobre uma premissa que é verdadeira para alguns e falsa para a maioria.
A súmula 509 protegia quem não podia saber. Agora, diz-se, o adquirente pode saber: tem a NF-e, tem o SPED, terá a plataforma. Pois bem - teste-se a premissa. Pode uma padaria verificar se seu fornecedor de farinha recolheu o IBS? Pode uma oficina mecânica auditar a regularidade fiscal de seu distribuidor de peças? Pode um pequeno restaurante checar a escrita fiscal do açougue que o abastece?
Não podem. Não têm acesso, não têm competência técnica, não têm poder jurídico e não têm tempo. A premissa é verdadeira para a grande empresa e falsa para a pequena. E a norma revogou a proteção para todas.
É por isso que, para o pequeno adquirente, o split payment é uma necessidade antes de ser um ônus: ele funciona como um seguro de crédito tributário, eliminando um risco que o adquirente não tem como gerir. Os agentes não aderirão por virtude. Aderirão porque, sem aderir, assumem um risco que não sabem precificar.
Uma garantia jurídica clássica foi revogada não por mudança de valores, não por deliberação sobre justiça fiscal, não porque a boa-fé tenha deixado de merecer proteção - mas porque o pressuposto fático da proteção desapareceu para parte dos destinatários, e o legislador tratou a parte como o todo.
É o tipo de transformação que não chega anunciada. Chega em alíneas.