Há um equívoco difundido entre médicos, e por vezes reforçado por quem os assessora: o de que a resposta ao aumento da litigiosidade é praticar medicina defensiva. Pedir mais exames, encaminhar mais, evitar casos complexos, documentar por precaução. A intuição é compreensível, e o resultado é o oposto do pretendido - a medicina defensiva consome recursos, expõe o paciente a procedimentos evitáveis e, no ponto que mais interessa a este artigo, não produz a proteção jurídica que promete.
Este texto sustenta uma distinção que considero central para a assessoria preventiva em direito médico: entre a prática defensiva e a prática defensável. A primeira altera a conduta clínica por medo do processo. A segunda não altera a conduta: organiza o registro daquilo que o bom médico já faz. Uma nasce da desconfiança do paciente; a outra, do reconhecimento de que a conduta correta precisa ser demonstrável.
Por que a medicina defensiva falha como estratégia jurídica
A medicina defensiva falha por três razões, e nenhuma delas é retórica.
A primeira é que ela não constitui prova. O exame desnecessário solicitado por precaução não demonstra diligência: demonstra, quando muito, que houve solicitação. O que se examina numa demanda não é o volume de condutas, mas a adequação da conduta ao quadro clínico e o registro do raciocínio que a orientou. Um prontuário com dez exames e nenhuma anotação de avaliação clínica é mais frágil do que um prontuário com dois exames e o registro do porquê.
A segunda é que ela pode criar risco novo. Procedimento sem indicação adequada tem complicação própria, e a complicação de um exame desnecessário é terreno particularmente desfavorável para a defesa - porque a discussão deixa de ser sobre o acerto da conduta e passa a ser sobre a razão de tê-la adotado.
A terceira é a mais silenciosa: a postura defensiva deteriora a comunicação com o paciente. A literatura sobre litigiosidade em saúde é convergente ao apontar a falha de comunicação, e não o erro técnico isolado, como um dos principais determinantes da decisão de processar. Quem trata o paciente como litigante em potencial aumenta a chance de que ele venha a sê-lo. A conduta adotada para reduzir o risco é fator que o amplia.
O deslocamento: da conduta para o registro
A prática defensável parte de outra premissa. O regime jurídico aplicável ao profissional liberal já lhe é favorável: o art. 14, § 4º, do CDC exige a verificação de culpa, e a obrigação assumida é, em regra, de meio. O problema prático não está na regra, mas na demonstração - e a demonstração depende de documentos que só existem se tiverem sido produzidos antes de qualquer litígio.
Daí a formulação que dá nome a este artigo: não se trata de o médico se defender melhor, e sim de a prática ser defensável desde a origem. O que muda não é o que se faz na consulta, mas o que fica registrado dela.
Os cinco pilares de uma prática defensável
Organizo esse sistema em cinco frentes, cada uma com âncora normativa própria.
Documentação. O prontuário é a testemunha que o médico controla - e a única que estará disponível anos depois. A resolução CFM 1.638/02 o define e torna obrigatória a Comissão de Revisão de Prontuários nas instituições; a lei 13.787/18 disciplina a digitalização e condiciona o valor probatório do documento digitalizado a requisitos de integridade e autenticidade. Registro contemporâneo, completo e legível não é burocracia: é o que resta quando a memória não basta.
Informação e consentimento. O dever de informar é autônomo, e sua violação gera responsabilidade ainda que o procedimento tenha corrido bem. O termo de consentimento documenta um diálogo que precisa ter existido - não o substitui. Termo genérico, em linguagem inacessível, assinado na antessala do procedimento, prova o contrário do que pretende.
Conformidade. As regras que disciplinam a atividade não estão só no Código de Ética Médica: incluem o CDC na relação com o paciente, a LGPD - Lei Geral de Proteção de Dados no tratamento de dado sensível e as normas de publicidade médica, que seguem sendo fonte relevante de processo ético-profissional. Conformidade é frente de risco autônoma - responde-se por ela mesmo quando nada deu errado no ato médico.
Proteção patrimonial. O seguro de responsabilidade civil profissional é a última camada, não a única. Compreender o regime da apólice - em especial as apólices à base de reclamações, em que a cobertura depende da data da reclamação e não apenas da do ato - e os limites da pessoa jurídica no isolamento do patrimônio é parte da assessoria, não detalhe contratual.
Resposta a incidentes. Depois de um evento adverso, as primeiras horas decidem. Como comunicar, o que registrar, quando acionar o jurídico - e, sobretudo, o que não fazer: alterar prontuário após o evento converte uma discussão técnica defensável em um caso de má-fé aparente. Correção lícita é identificada, datada e aditiva; reescrita retroativa, não.
Por que isso é assunto do advogado, e não só do médico
Nada nesses cinco pilares é executável pelo profissional isolado quando ele atua em clínica ou hospital: depende de política institucional, de fluxo de trabalho e de sistema de informação. É aí que a assessoria jurídica preventiva se distingue da defesa reativa - ela atua sobre a produção do acervo que, anos depois, será o material com que se defenderá a instituição e o profissional.
Há também um ganho que costuma passar despercebido: diferentemente da medicina defensiva, a prática defensável não tem efeito colateral clínico. Ela não multiplica exames, não afasta casos complexos e não degrada a relação com o paciente. Atua sobre o registro do cuidado, não sobre o cuidado.
Conclusão
A resposta ao aumento da litigiosidade não é praticar medicina com medo, é praticá-la de modo que ela se sustente se questionada. A diferença entre defender-se e ser defensável é a diferença entre reagir a um processo e ter, desde sempre, os elementos que o tornam improvável - ou, quando ele vem, vencível.