A investigação criminal tradicional parte, em regra, de uma suspeita previamente delimitada para, a partir dela, buscar elementos de confirmação ou refutação. A expansão das tecnologias digitais, contudo, tornou possível inverter essa lógica: primeiro se coleta um universo de dados pessoais; depois, dentro dele, procuram-se indivíduos que eventualmente possam interessar à apuração. Essa inversão metodológica está no centro do tema 1.148 da repercussão geral do STF e representa uma das discussões mais relevantes do processo penal contemporâneo.
O caso concreto é especialmente sensível. No curso das investigações do assassinato da vereadora Marielle Franco e do motorista Anderson Gomes, ocorrido em 14 de março de 2018, a 4ª vara Criminal do Rio de Janeiro determinou que o Google identificasse os protocolos de internet e os identificadores de dispositivos de todos os usuários que, entre os dias 10 e 14 daquele mês, houvessem pesquisado termos como "Marielle Franco", "vereadora Marielle", "agenda vereadora Marielle", "Casa das Pretas" e "Rua dos Inválidos" (esta última referente ao local onde a parlamentar esteve pouco antes de ser morta). A decisão foi mantida pelo TJ/RJ e pelo STJ, que considerou a medida proporcional sob o argumento de que os dados de pessoas estranhas ao fato seriam posteriormente descartados.
O problema jurídico, portanto, não residia na quebra de sigilo de pessoas previamente identificadas como suspeitas, mas no caminho inverso: buscava-se conhecer a identidade dos usuários a partir de suas pesquisas na internet para, só então, cogitar se algum deles teria relação com o crime. O Google recorreu e a controvérsia chegou ao STF por meio do RE - recurso extraordinário 1.301.250, cuja repercussão geral foi reconhecida em 28 de maio de 2021, dando origem ao tema 1.148.
A formulação oficial do tema evidencia a dimensão do problema: o Supremo deverá fixar os "limites para decretação judicial da quebra de sigilo de dados telemáticos, no âmbito de procedimentos penais, em relação a pessoas indeterminadas". A questão central pode ser formulada de maneira direta: é constitucional investigar alguém precisamente para descobrir se existe razão para investigá-lo?
Na busca tradicional, a medida invasiva é consequência de elementos prévios que já individualizam determinado investigado. Na busca reversa por palavra-chave, a sequência se inverte: a autoridade conhece o comportamento digital que considera relevante - uma pesquisa específica em certo período - e solicita ao provedor a identificação de todos os que realizaram aquela atividade. A pessoa deixa de ser selecionada porque havia indícios contra ela e passa a integrar o campo investigativo porque seu comportamento digital coincidiu com um critério definido posteriormente pelo Estado.
O panorama do julgamento no STF (RE 1.301.250)
O julgamento do RE 1.301.250 revela a divisão existente no STF quanto aos limites constitucionais da busca reversa. A ministra Rosa Weber, relatora originária, adotou posição restritiva e votou pela inconstitucionalidade da medida genérica, sob o fundamento de que a quebra de sigilo envolvendo número indeterminado de pessoas compromete a privacidade e a proteção de dados, sobretudo quando ausente individualização mínima do universo atingido. Para a relatora, a gravidade do crime, por si só, não seria suficiente para afastar essa exigência.
Em sentido diverso, o ministro Alexandre de Moraes abriu divergência ao admitir a constitucionalidade da busca reversa desde que submetida a critérios rigorosos, especialmente quando se trate de pessoas inicialmente indeterminadas, mas determináveis a partir de parâmetros objetivos. Essa orientação foi acompanhada por Cristiano Zanin, Gilmar Mendes, Nunes Marques e Edson Fachin, ainda que com diferentes ênfases quanto à necessidade de delimitação temporal, material e de observância estrita das garantias constitucionais. André Mendonça, por sua vez, alinhou-se à posição mais restritiva da relatora. O julgamento foi posteriormente suspenso por pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
A divergência entre as duas correntes evidencia o núcleo do problema constitucional: de um lado, a preocupação em preservar a eficácia investigativa diante de crimes graves e de elevada complexidade; de outro, o risco de legitimar medidas que atinjam pessoas sem qualquer vínculo previamente demonstrado com o fato apurado. É justamente nessa tensão que o STF terá de definir até que ponto a ausência de individualização inicial pode ser compensada por critérios de necessidade, proporcionalidade e determinabilidade.
Os reflexos no Marco Civil da Internet e as fishing expeditions
O Marco Civil da Internet (lei 12.965/14), em seus arts. 10 e 22, exige para a disponibilização de registros fundados indícios da ocorrência do ilícito, justificativa da utilidade dos dados e indicação do período determinado. A dificuldade surge ao aplicar esses requisitos a um conjunto de indivíduos não identificados no momento da ordem judicial. "Fundados indícios da ocorrência do ilícito" não se confundem com fundados indícios de envolvimento da pessoa cujo sigilo será devassado.
A busca reversa desloca o objeto da justa causa: em vez de avaliar se há elementos para invadir a esfera informacional de alguém, passa-se a questionar se a gravidade do crime justifica devassar um banco de dados para descobrir quem deve ser investigado.
As implicações práticas fora de cenários extremos exigem reflexão. Poderia o Estado exigir a identificação de todos os usuários que pesquisaram determinado medicamento antes de uma morte suspeita? Ou daqueles que buscaram o endereço de uma manifestação política, uma clínica médica, um escritório de advocacia ou um partido? O histórico de buscas representa a intimidade em sua forma mais sensível, expondo convicções religiosas, políticas, dúvidas de saúde e rotinas pessoais.
Essa dinâmica se aproxima do que a doutrina e o direito comparado denominam fishing expedition (pescaria de provas): a realização de buscas genéricas na expectativa de que algum elemento incriminador seja eventualmente encontrado. O mesmo problema ocorre com as ordens de geolocalização reversa (geofence warrants), em que a identidade do indivíduo decorre da própria medida.
Critérios balizadores para o Estado de Direito
Nem toda busca reversa é necessariamente exploratória, mas a reserva de jurisdição não transforma automaticamente uma medida invasiva em constitucional. A decisão precisa demonstrar a legitimidade de submeter um universo de pessoas não suspeitas ao controle estatal.
Para que a busca reversa não descumpra as garantias fundamentais, alguns parâmetros revelam-se indispensáveis. Sim, pois nem toda busca reversa será, por definição, incompatível com as garantias constitucionais. Sua admissibilidade, porém, deveria depender de uma demonstração concreta de necessidade, especialmente quando os meios investigativos convencionais já tiverem se mostrado insuficientes ou inadequados. Também seria indispensável que a medida fosse rigidamente delimitada no tempo, no espaço e quanto ao conteúdo pesquisado, de modo a reduzir ao mínimo possível o universo de pessoas atingidas. Além disso, o parâmetro utilizado pela investigação precisa guardar relação objetiva com o ilícito apurado, evitando-se critérios vagos ou excessivamente abrangentes que convertam a diligência em mera busca exploratória.
A proteção dos terceiros alcançados incidentalmente pela medida também deve integrar o próprio juízo de proporcionalidade. Isso exige o descarte efetivo dos dados relativos a pessoas sem vínculo com o fato investigado, bem como a vedação de seu aproveitamento para finalidades estranhas à investigação de origem. Ao mesmo tempo, a medida não pode atingir uma coletividade inteiramente aleatória: devem existir elementos prévios suficientes para indicar um universo de pessoas ainda indeterminadas, mas ao menos determináveis a partir de critérios objetivos. Sem essas cautelas, a busca reversa corre o risco de deixar de ser um instrumento excepcional de investigação para se transformar em mecanismo amplo de varredura sobre a vida digital dos cidadãos.
Neste passo, o julgamento do tema 1.148 extrapola os limites do caso concreto ou os interesses de provedores de aplicação. Trata-se de definir a arquitetura constitucional da investigação criminal na era dos dados. A resposta não exige a proibição cabal da tecnologia, mas a reafirmação de uma premissa básica do Estado de Direito: o cidadão não pode ter sua intimidade devassada simplesmente porque, em meio a um oceano de dados, a sua atividade digital coincidiu com um parâmetro fixado a posteriori pelo Estado.
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Arts. 5º, X e XII; 93, IX.
BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da Internet). Arts. 10 e 22.
STF. Recurso Extraordinário 1.301.250. tema 1.148 da Repercussão Geral. Relatora: Min. Rosa Weber. Repercussão geral reconhecida em 28.5.2021. Julgamento em curso. Disponível em: portal.stf.jus.br.