A arbitragem, enquanto método de resolução de conflitos patrimoniais disponíveis, não está imune a situações de urgência anteriores à instituição do Tribunal Arbitral. Para essas hipóteses, a lei 9.307/1996 (lei de arbitragem), com a redação conferida pela lei 13.129/15, previu nos arts. 22-A e 22-B a figura da tutela cautelar pré-arbitral.
Na pendência de instauração do juízo arbitral, a legislação autoriza à parte interessada, como medida de preservação de direitos e acesso à justiça, requerer ao Poder Judiciário a concessão de medida cautelar ou de urgência, nos termos previstos no art. 300 e seguintes do CPC.
Trata-se de mecanismo residual e de natureza transitória. Uma vez instituída a arbitragem, cessa a competência do juízo estatal, a quem incumbe, unicamente, a análise da urgência enquanto persistir a lacuna jurisdicional entre a celebração da convenção de arbitragem e a efetiva constituição do juízo arbitral.
A legislação e a doutrina especializada não deixam dúvidas quanto ao procedimento aplicável quando a tutela cautelar pré-arbitral é concedida1. Deferida a liminar e efetivada a medida, cumpre à parte interessada requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de cessação da sua eficácia, nos termos do art. 22-A, parágrafo único da lei de Arbitragem.
O mesmo não ocorre quando a tutela é indeferida. A legislação é silente quanto ao horizonte da tutela cautelar pré-arbitral, em especial do seu procedimento, nestas situações. A doutrina, igualmente, limita-se a apontar o cabimento de agravo de instrumento em face da decisão denegatória, sem descrever, com detalhamento, o rito a ser observado nos autos caso o indeferimento seja mantido pelo Tribunal de Justiça2.
A resposta, em que pese objetivamente obscura, pode ser solucionada na jurisprudência: o processo segue seu curso regular sob o rito aplicável à tutela cautelar antecedente, disciplinado nos arts. 305 a 310 do CPC.
Há, contudo, uma pequena, mas importante diferença no rito incidente nesta situação específica. Ao contrário do procedimento regular aplicável à tutela cautelar requerida em caráter antecedente, não haverá a necessidade de formulação do pedido principal, uma vez que competirá ao Tribunal Arbitral a análise do mérito.
Assim, o processo segue sob o rito comum, nos termos do art. 307, parágrafo único do CPC, com a citação do réu para apresentação de contestação, a intimação do autor para impugnar a matéria de defesa, a indicação das provas que as partes eventualmente pretendam produzir - restritas à tutela de urgência - e, finalmente, a prolação da sentença, em que o juízo decidirá, em definitivo, o pedido cautelar ou de urgência formulado.
Cita-se, como exemplo, o julgado proferido pelo TJ/SP, no agravo de instrumento 2051946-74.2023.8.26.0000, de relatoria do excelentíssimo desembargador Maurício Pessoa. Neste, o julgador ratificou o entendimento do juízo de origem, no sentido que “até que haja a assunção da competência pelos árbitros, com a constituição do Tribunal Arbitral, justifica-se a aplicação analógica do regramento do procedimento comum, com base no art. 307, parágrafo único, do CPCl”, restringindo-se a apreciação “à matéria referente a tutela de urgência pleiteada (...) sendo inviável o exame aprofundado das teses suscitadas pelas partes no tocante ao mérito da ação principal, ante a incompetência do Judiciário para analisá-la”.
Em síntese, enquanto não concedida - e efetivada - a medida cautelar ou de urgência requerida -, e não instaurada a arbitragem, o processo segue o rito ordinário. Caso a decisão de indeferimento venha a ser reformada pelo próprio magistrado, em juízo de reconsideração, ou pelo Tribunal de Justiça - no âmbito de agravo de instrumento ou até de futura Apelação -, passa a incidir o prazo de 30 dias para instauração da arbitragem, sob pena de cessação dos efeitos da medida.
A situação analisada, em um primeiro momento, pode parecer pouco relevante na prática, na medida em que o indeferimento da tutela cautelar ou de urgência convida o autor a implementar o procedimento arbitral de forma imediata.
Na hipótese, contudo, de impossibilidade de instauração da arbitragem, o prosseguimento da ação é indispensável como forma de manutenção do acesso à justiça ao autor, que segue contando, ainda que com a rejeição liminar da tutela pleiteada, com a assistência jurisdicional que pode vir a ser modificada, inclusive mediante a apresentação de fatos supervenientes.
_____
1. CAHALI, Franciso José. Curso de arbitragem [livro eletrônico]. 8. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022. RB-10.2; MALIKOSKI, Vitor Henrique; RESKE, Rafael Henrique. A eficiência da tutela provisória de urgência antecedente no procedimental arbitral in MARINONI, Luiz Guilherme; LEITÃO, Cristina Bichels. Arbitragem e Direito Processual [livro eletrônico]. 1. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. RB-11.1; LEVY, Daniel; PEREIRA, Guilherme Setoguti. Curso de arbitragem [livro eletrônico]. 1. ed. São Paulo, Thomson Reuters, 2018. RB-11.4.
2. LEITÃO, Cristina Bichels. Tutela antecipada e tutela cautelar na arbitragem in Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, Direito do Estado em Debate, nº 11. Curitiba, 2020. p. 168.