Lá se vão mais de 30 anos! Em 1994, publicava-se, em reimpressão, a obra de Otto Bachof: Normas constitucionais inconstitucionais?1. O livro ocupou as mentes dos estudantes de pós-graduação, como eu, à época, com as hipóteses de disposições inconstitucionais na Constituição.
Confesso que, passado o frisson da leitura de então, o livro adormeceu na minha biblioteca. Muito embora lógicas, jurídicas e desafiadoras para quem via engatinhar a Constituição de 1988, aquelas proposições não mais me interessaram.
Nada como a crise atual do STF para reencontrar o texto e a problemática ali discutida. Vale explicar a razão.
O momento histórico evidencia a absoluta incapacidade da Alta Corte de autocontenção. Não adianta guardar expectativas quanto ao imaginado Código de Ética, nem se pode crer no rápido apaziguamento da sociedade brasileira em relação ao Tribunal.
As pesquisas recentes mostram a insatisfação do povo com a instituição. Muitas poderiam ser as causas do quadro atual, porém, a priori, basta a simplicidade de Montesquieu: “...a experiência eterna mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele; vai até onde encontra limites. Quem o diria! A própria virtude tem necessidade de limites”2.
E arremata: “Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder”3. Exatamente essa frase do iluminista francês provoca a procura dos fundamentos da clássica afirmação, entre os norte-americanos, no tocante à importância dos “checks and balances” (“freios e contrapesos”).
A preocupação, desde a Constituição norte-americana de 1787, foi a de impedir a concentração do poder, ao se dividirem as três faces do poder estatal, bem como ao se conferirem, a cada face, meios suficientes para conter as demais.
Daí a lição de James Madison: “But the great security against a gradual concentration of the several powers in the same department consists in giving to those who administer each department the necessary constitutional means and personal motives to resist encroachments of the others. The provision for defense must in this, as in all other cases, be made commensurate to the danger of attack”4.
Ora, a crise do STF e os problemas circundantes que afetam todo o Poder Judiciário levam-nos, de modo natural, a pensar numa lei nova que conserte questões estruturais e regule comportamentos dos magistrados.
Aqui surge o problema: a provável inconstitucionalidade do art. 93, caput, da lei maior, que limita à iniciativa do STF o processo legislativo atinente à lei complementar quanto ao Estatuto da Magistratura.
No Estado Democrático de Direito, parece um tanto evidente a necessidade de o Legislativo ter o poder de legislar com o fim de frear os exageros ou corrigir os erros dos juízes de Direito, dos ministros do STF, inclusive.
Ao que tudo indica, este dispositivo constitucional está em dissonância com a ideia democrática de soberania popular (art. 1º, par. único, da CR) e de harmonia no tripartite poder estatal (art. 2º, da CR).
No passado, deu-se a discussão sobre a possibilidade jurídica do pedido na ADIn 815 (1996)5, fundada na tese de Otto Bachof. Porém, o STF adotou solução de natureza formal, ao não conhecer da ADIn, devido à afirmada impossibilidade de pleito fundado na hierarquia entre normas oriundas do Poder Constituinte Originário.
A argumentação não convence. Afinal, atualmente se alcançou profunda evolução no campo da interpretação constitucional com a diferenciação entre princípios e regras. Inexiste hesitação quanto à natureza de princípios dos arts. 1º e 2º, da Constituição da República, os quais se sobrepõem à referida regra do art. 93, caput, da lei maior. Não se trata de mera questão topológica, por constarem do início do texto constitucional, mas de efeito do conteúdo material que ambos os princípios expressam.
Cumpre observar que, desde o PLP 144/1992, o STF não mais elaborou um projeto de reforma plena da lei orgânica da magistratura, a LC 35, de 1979. Note-se que tal projeto acabou arquivado, a pedido do próprio STF de 2 de outubro de 2003.
Não é demais reconhecer a omissão da Corte quanto ao dever de atualizar o Estatuto da Magistratura6, o que permitiria, por exemplo, ao Conselho Federal da OAB propor ADO - ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, VII e parágrafo 2º, da CR). Há até alguma ironia pelo fato de uma ação direta de inconstitucionalidade quanto ao art. 93, da Constituição da República, vir a ser julgada pela composição da Corte de hoje.
No entanto, nada impede conjecturar quanto a emenda à Constituição que equilibre o exercício do poder estatal, ao garantir ao Poder Legislativo a faculdade de projetar leis complementares com o propósito de coibir atos no Poder Judiciário e de melhor organizá-lo, observadas as garantias dos juízes (art. 95, da CR).
Nesta quadra, impõem-se o afastamento das paixões do momento e a busca da maturidade do texto constitucional, caminhos possíveis para pacificar a sociedade e fortalecer a República.
_______
1 Bachof, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. J. M. M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994, 92 p.
2 Montesquieu, Charles Louis de Secondat, Baron de la Brére et de. O espírito das leis. Trad. F. H. Cardoso e L. M. Rodrigues. Brasília: Ed. Univ. de Brasília, 1982, Livro 11º, Cap. 4, p. 186.
3 Montesquieu, ... opus cit., p. 186.
4 Hamilton, Alexander; Madison, James; Jay, John. The federalist papers. London: Penguin Books, 1987, n. LI, p. 319.
5 Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 815-3, do Distrito Federal, Rel. Min. Moreira Alves, 28.3.1996, v. u..
6 Sem alternativa, a Corte teve de firmar jurisprudência no sentido de que a Lei Complementar n. 35/79 foi recebida pela Constituição de 1988. Ver, e.g.: Gomes Canotilho, J.J. et alii (coord.). Comentários à Constituição do Brasil. 2ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 1419.