As MPU - medidas protetivas de urgência previstas na lei 14.344/22, a chamada lei Henry Borel, surgiram para suprir uma necessidade evidente: oferecer resposta imediata a situações de violência contra crianças e adolescentes.
A infância não pode esperar. Quando há risco atual e concreto, a intervenção estatal deve ser célere, firme e eficaz. Nesse sentido, a criação das MPUs foi bem-vinda e atende ao mandamento constitucional da proteção integral à criança e ao adolescente.
Mas, para compreender adequadamente o papel dessas medidas, é preciso identificar a lógica que as sustenta. A MPU não se baseia na prevenção, mas na precaução.
A precaução admite a intervenção diante de um risco atual, devidamente demonstrado, e não apenas pela gravidade abstrata.
Tanto o STF quanto o STJ já afirmaram que medidas cautelares, inclusive as protetivas - exigem fundamentação concreta e contemporânea, sendo insuficiente a mera gravidade do fato investigado.
Trata-se de uma atuação emergencial, excepcional e provisória, destinada a conter um perigo presente cuja persistência deve ser continuamente reavaliada.
O problema surge quando essa lógica da precaução, que deveria ser temporária e dependente da demonstração contínua de risco atual, se converte em permanência automática.
Quando a precaução se eterniza no tempo sem fundamentação contemporânea, a medida deixa de proteger e passa a punir; violando o princípio constitucional da presunção de inocência.
É nesse ponto que o debate jurídico precisa amadurecer: como assegurar a proteção urgente da infância sem permitir que medidas excepcionais se convertam em arbitrariedade judicial?
Da natureza jurídica das medidas protetivas de urgência
Convém distinguir duas lógicas frequentemente confundidas no debate jurídico: prevenção e precaução.
A prevenção opera sobre o dano certo, voltada a riscos concretos e conhecidos; já a precaução atua sobre o risco de dano incerto, admitindo medidas antecipatórias quando há probabilidade de ocorrência de condutas violadoras, ainda que não plenamente comprovadas.
Importante: no campo das medidas protetivas de urgência, prevalece a lógica da precaução: a precaução pode justificar, desde que devidamente fundamentada, o deferimento inicial, quando existirem elementos indiciários que apontem para risco contemporâneo à vítima.
Contudo, e este é o ponto central , a precaução pode justificar o deferimento inicial, mas não autoriza, por óbvio, a manutenção da medida quando o risco desaparece.
Sua continuidade exige risco atual, conforme assentado pelo STJ no tema 1.249, que fixou a tese de que a subsistência das medidas protetivas depende da demonstração de risco contemporâneo.
É importante destacar que a precaução não é subjetiva: exige risco minimamente identificável, ainda que incerto. Não vale a impressão pessoal do julgador, nem o “decido de acordo com minha consciência.
A precaução exige risco; sem risco, não há precaução.
Pois é. Manter medidas protetivas sem risco atual é arbítrio judicial.
Medida protetiva de urgência é tutela inibitória
A qualificação adotada pelo STJ merece leitura cuidadosa, para que não se incorra justamente na contradição que o próprio Tribunal busca afastar.
Ao afirmar que a medida protetiva de urgência possui natureza de tutela inibitória, o STJ expressamente rejeita sua redução à lógica da cautelar processual típica, prevista nos arts. 282, 312 e 319 do CPP, voltada à garantia da instrução criminal, da aplicação da lei penal ou da ordem pública processual.
A tutela inibitória, por definição, tem como finalidade impedir a prática de ato contrário ao Direito, bem como sua repetição ou continuação.
Para existir, exige a presença de risco real, atual e identificável de que o ato venha a ocorrer. Quando não há conduta em curso, nem possibilidade concreta de reiteração, a tutela inibitória perde sua razão de ser.
A manutenção automática da medida, sem risco atual, viola a própria natureza da tutela inibitória e converte a medida protetiva em punição indireta, incompatível com a presunção de inocência e com o caráter não sancionatório das medidas protetivas, exatamente como afirma o STJ no Tema 1.249.
Por isso, não é juridicamente possível eternizar medidas protetivas quando o suporte fático que justificou o deferimento inicial desapareceu. A tutela inibitória exige risco; sem risco, não há tutela inibitória.
O magistrado como guardião dos direitos fundamentais
O magistrado, no Estado Democrático de Direito, não atua apenas como aplicador mecânico de medidas, mas como guardião dos direitos fundamentais.
Ao decidir sobre medidas protetivas de urgência, deve analisar entre dois valores igualmente relevantes: a necessidade de resguardar a vítima e a legitimidade constitucional da restrição imposta ao indivíduo submetido às limitações.
A função jurisdicional exige que o juiz impeça que medidas emergenciais - concebidas para proteção imediata diante de risco contemporâneo - se convertam, na prática, em punições disfarçadas, sobretudo quando não há risco atual que justifique sua continuidade.
Logo, a proteção da vítima não pode ser instrumentalizada para legitimar restrições arbitrárias, e a ausência de risco contemporâneo transforma a medida protetiva em violação direta da presunção de inocência e da própria lógica da tutela inibitória.
Se o Poder Judiciário não exercer esse papel de contenção e equilíbrio, quem protegerá o cidadão contra medidas excepcionais que, desprovidas de suporte fático contemporâneo, passam a violar direitos fundamentais como liberdade, locomoção, dignidade e presunção de inocência?
A ausência de risco atual transforma a medida protetiva em restrição arbitrária, incompatível com o Estado Democrático de Direito.
Não se pode jamais decidir contra a Constituição.
O desafio de proteger a vítima e resguardar as garantias fundamentais do requerido
Nos crimes sexuais contra crianças e adolescentes, a jurisdição enfrenta o desafio de proteger a vítima sem comprometer as garantias fundamentais do requerido - figura que, no âmbito das medidas protetivas de urgência, não é acusado, mas apenas suposto autor dos fatos narrados.
A atuação judicial deve equilibrar a necessidade de tutela imediata com o respeito ao devido processo legal, evitando que medidas emergenciais se convertam em restrições desproporcionais ou punições antecipadas.
A palavra da vítima, de fato, possui relevância especial em delitos sexuais envolvendo crianças e adolescentes. Contudo, essa relevância não lhe confere valor absoluto.
Por isso, medidas protetivas , embora constitucionais e essenciais , somente se legitimam quando há risco real, atual e identificável. Sem esse risco, a tutela inibitória perde sua razão de ser e não pode subsistir.
Vedação ao juízo moral
Como ensina o festejado Lenio Streck, professor emérito da Escola da Magistratura do TJ/RJ, quando a moral passa a ocupar o lugar do Direito, ela se torna predatória.
Em sua aula magna na EMERJ, Streck sintetizou o problema com precisão: “Juiz não faz dilema moral porque o Direito chega antes”.
E, se assim não fosse, quem corrigiria a moral? A moral de quem prevaleceria? A subjetividade de qual agente estatal substituiria a Constituição e o ordenamento jurídico?
A jurisdição não pode se orientar por impressões pessoais, convicções íntimas ou percepções morais do julgador. O Direito existe justamente para impedir que preferências subjetivas se transformem em decisões judiciais.
A medida protetiva de urgência, por mais relevante que seja, não autoriza o magistrado a decidir com base em moralidade pessoal, receios abstratos ou impressões subjetivas.
Sem risco atual, real e identificável, não há tutela inibitória; há arbítrio. E arbítrio judicial é a negação do Estado Democrático de Direito.
Caso concreto
Vejam, um imbróglio da discricionariedade à brasileira, o qual trago à baila pelo simbolismo. É direito na vida real. Aconteceu o seguinte:
O requerido, de 83 anos, teve medidas protetivas de urgência impostas com base exclusivamente na narrativa apresentada pela genitora do adolescente.
Após o deferimento, deixou voluntariamente o Estado do Rio de Janeiro, temendo pelas ameaças sofridas por familiares do menor. Sua esposa permanece temporariamente no antigo imóvel apenas para concluir a venda, já que a família do adolescente tem realizado ameaças constantes, tornando inviável a permanência do casal no local.
O requerido ingressa espontaneamente nos autos, em evidente boa-fé, informando estar residindo a milhares de quilômetros de distância, em outro Estado da Federação, sem intenção ou possibilidade de contato com o menor.
Afirma, com razão, que não há risco atual, iminente ou concreto de aproximação ou reiteração da suposta conduta.
Eis a manifestação do Ministério Público:
“Diante do exposto, manifesta-se o Ministério Público pelo indeferimento do pedido de revogação das medidas protetivas de urgência, ao menos neste momento, devendo a análise acerca de eventual manutenção, flexibilização ou revogação da tutela ser realizada após a juntada do estudo técnico já determinado por este Juízo e oitiva do requerente das medidas.”
O juízo concorda:
“Aguarde-se a juntada dos estudos técnicos. Com a respectiva juntada, será apreciado o pedido de revogação das medidas protetivas de urgência.”
Pode isso?
Não. Não pode.
O ponto central é simples: o único requisito para manter ou revogar uma medida protetiva de urgência é o risco atual. Nada além disso.
O Tema 1.249/STJ, precedente qualificado e de observância obrigatória., estabelece que a tutela inibitória só subsiste diante de risco contemporâneo.
Por isso, laudo não substitui risco. Laudo não cria risco. Laudo não legitima restrição sem risco.
Condicionar a revogação da MPU à juntada de estudo técnico - quando o requerido está a milhares de quilômetros, sem contato, sem possibilidade de reiteração - inverte a lógica da tutela inibitória.
Se não há ato futuro a inibir, não há tutela inibitória possível.
No caso concreto, a decisão judicial simplesmente ignorou todos os argumentos relevantes da defesa: ausência de risco atual, mudança de Estado, impossibilidade de contato, idade avançada do requerido, natureza não sancionatória da MPU e, sobretudo, o entendimento do STJ.
Ao decidir apenas com base em “aguarde-se o laudo”, o juízo violou o dever constitucional de fundamentação (art. 93, IX, CF/88), o art. 489, §1º, do CPC, a presunção de inocência, a proporcionalidade e a vedação ao arbítrio judicial.
O resultado é evidente: a medida protetiva se transforma em punição indireta, aplicada por fato pretérito, sem risco atual, em frontal contrariedade à Constituição e ao Tema 1.249/STJ.
Laudo psicossocial pode ser útil para compreender a situação da vítima, mas não tem relação com o risco de aproximação do requerido. Fantático: misturar elementos de proteção psicossocial com requisitos jurídicos de tutela inibitória.
A conclusão é inevitável: não, não pode. Manter medida protetiva sem risco atual é decidir contra a Constituição, contra a jurisprudência do STJ e contra a própria lógica da tutela inibitória.
Sem risco atual, a medida deve ser revogada imediatamente.
Conclusão
A lei Henry Borel só autoriza medidas protetivas quando há risco atual, real e identificável. Sem esse risco, a tutela inibitória perde sua razão de ser - e, desaparecendo sua razão de ser, desaparece a própria medida.
É importante a manutenção dos direitos fundamentais de todas as partes envolvidas.
Medida protetiva não é cautelar penal, não é punição antecipada, não é resposta moral. É instrumento excepcional, urgente e provisório, que só subsiste enquanto houver perigo contemporâneo.
A vítima tem direito à proteção; o requerido tem direito à Constituição. E a Constituição não admite restrições duradouras fundadas em riscos inexistentes, impressões subjetivas ou temores abstratos.
Por isso, sem risco atual, a única decisão constitucionalmente possível é a revogação imediata da medida protetiva. Qualquer outra solução tem nome: arbítrio judicial.