É necessária a alternância e a sucessividade entre advogados e membros do Ministério Público na ocupação de vaga ímpar no quinto constitucional, em composição dos tribunais do país. Com esse entendimento, a 2ª turma do STJ determinou que a 31ª vaga do TJ/MS, ou seja, a sétima do quinto constitucional, deve ser provida por membro egresso do MP.
No caso, o MP/MS recorreu de decisão do TJ local, que acolheu o pedido da Amansul - Associação dos Magistrados para que a vaga de desembargador na corte, atribuída ao quinto constitucional e reservada para egresso da advocacia, fosse destinada a magistrados. “Ao lado do princípio do quinto constitucional em favor do MP e da OAB, coexiste o princípio de quatro quintos em favor da magistratura”, afirmou o TJ/MS, acrescentando que o artigo 94 da CF/88 “requer, sempre, interpretação consoante essa coexistência de garantias”.
Para a corte estadual, “a composição dos tribunais se dá em obediência estrita e rigorosa a essa norma, de modo que a intangibilidade do princípio do quinto constitucional não há de se sobrepor ao dos quatro quintos em favor da magistratura”.
Segundo o MP, a decisão do tribunal estadual divergiu da jurisprudência do STJ e do STF, do artigo 94 da Constituição e do artigo 100 da Loman, na interpretação fixada pelo STJ, que consigna a necessidade de alternância e de sucessividade entre advogados e membros do MP na ocupação de vaga ímpar no quinto.
A polêmica jurídica se iniciou com a vigência da lei estadual 3.658/09, que criou duas vagas de desembargador no tribunal estadual, uma das quais seria preenchida por advogado, em atenção ao cômputo do quinto constitucional.
O TJ/MS possuía 29 vagas de desembargador e seis dessas vagas eram atribuídas ao quinto constitucional, divididas igualmente entre três egressos da advocacia e três egressos do MP.
Com a adição de mais duas vagas, o tribunal passou a contar com um quadro de 31 desembargadores. Com isso, instalou-se a polêmica acerca do número de vagas reservadas ao quinto constitucional e de quem deveria ocupar tal vaga.
Em edital, foi definido que a vaga destinada ao quinto constitucional deveria ser preenchida por advogado. Tanto a Amansul quanto o MP ingressaram com mandados de segurança, julgados pelo tribunal estadual, que definiu em favor da Associação dos Magistrados. Segundo o ministro Humberto Martins, responsável pelo voto-vencedor na 2ª turma do STJ, a sétima vaga deve ser alocada ao quinto constitucional, conforme preceitua o artigo 94 da CF, e essa vaga ímpar deve ser preenchida de forma alternada e sucessiva.
“A questão deve ser dirimida por meio de apreciação factual, conjugada com a devida análise da proporcionalidade e da razoabilidade. Assim, tenho que a alternância se dá pela última entrada, no caso de vaga nova, como ocorreria no caso de vaga antiga. Dessa forma, tenho claro que a 31ª vaga deve ser provida por membro egresso do MP”, afirmou o ministro Martins.
Para o relator original do processo, ministro Castro Meira, a alternância deveria atender à cronologia da ocupação, para atribuir a nova vaga àquele conjunto (advogados ou membros do MP) que estivesse em minoria no período anterior. “Deve ser apreciada a situação aritmética de ocupação das vagas ímpares e atribuída ao conjunto que foi menos aquinhoado antes”, concluiu o ministro Meira. A maioria dos ministros do colegiado acompanhou o entendimento do ministro Humberto Martins.
- Processo relacionado: RMS 38925