As normas dispensam de licitação a celebração de contratos de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.
Voto-vista
Para o ministro Marco, o modelo estabelecido na CF para a execução de serviços públicos sociais como saúde, ensino, pesquisa, cultura e preservação do meio ambiente não dispensa a atuação direta do Estado, "de maneira que são incompatíveis com a Carta da República leis e programas de governo que emprestem papel meramente indutor nessas áreas, consideradas de grande relevância social pelo constituinte".
Assim, o ministro entendeu que "não há como se admitir a transferência integral da execução direta dessas atividades para a iniciativa privada, assumindo o Estado o papel de mera indução e coordenação". Segundo o ministro, o caso de dispensa de licitação para celebração de ajustes com organizações sociais afronta o texto constitucional "de tal forma que se revela inviável a preservação do preceito mesmo pela técnica da interpretação conforme a Constituição".
De acordo com o Marco Aurélio, as leis questionadas permitem ao gestor público transformar um órgão ou pessoa jurídica pública em uma entidade de direito privado, "livre das amarras inerentes ao regime jurídico público".
"Estou convencido de que as normas das leis 9.637/98 e 9.648/98 – que admitem a destinação de receitas orçamentárias, bens e servidores públicos à entidades qualificadas como organização social sem observância do regime jurídico público aplicável à administração – consubstanciam verdadeira fraude à regra do artigo 37, inciso XXI, da Carta Federal e implicam grave afronta ao princípio republicano, razão pela qual descabe a utilização da técnica da interpretação conforme."
Assim, o ministro votou pela procedência parcial da ADIn para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º; 2º, inciso II; 4º, incisos V, VII e VIII; 5º e 6º, cabeça e parágrafo único; 7º inciso II; arts. 11 a 15; arts. 17, 20 e 22 da lei 9.637/98. Em seu voto, também entende inconstitucional o art. 1º da lei 9.648/98, na parte em que inseriu o inciso XXIV ao art. 24 (que não havia na redação originária da lei das licitações).
Ele ainda considerou inconstitucionais, sem redução de texto, o art. 4º, inciso X, art. 9º, art. 10, cabeça, da lei 9.637/98, de modo a afastar toda e qualquer interpretação no sentido de que os órgãos de controle interno e externo, em especial o MP e o Tribunal de Contas, estejam impedidos de exercer a fiscalização de forma independente, sem necessidade de representação do conselho administrativo da entidade privada.
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Processo relacionado: ADIn 1.923
Leia a íntegra do voto do ministro Marco Aurélio.