Contencioso Estratégico

Nota prévia Esta coluna apresenta aos leitores, de forma resumida, as ideias e os dados de um estudo publicado em 2020 na Revista Brasileira de Arbitragem por um dos subscritores, em coautoria com Wilson Pimentel1. O texto que segue baseia-se nesse estudo: os trechos dele transcritos aparecem entre aspas, e as passagens que o parafraseiam ou resumem estão indicadas, uma a uma, em notas de rodapé. As reflexões sobre as implicações estratégicas das suas conclusões, o diálogo com outros estudos e as referências a fatos posteriores à sua publicação são acréscimos desta coluna e estão assinaladas como tais. Uma crença difundida Como se observou no estudo, "é bastante disseminada a crença de que a arbitragem representa forma de solução de conflitos mais dispendiosa que a jurisdição estatal"2 e que, por isso, somente se justificaria em disputas de grande porte. Em nossa coluna de estreia, observamos que o litigante racional compara, a cada passo da contenda, os custos diretos e indiretos de prosseguir na disputa com os da solução consensual. Há, contudo, uma escolha estratégica que costuma ser feita muito antes de surgir qualquer conflito: a do meio pelo qual ele será resolvido, ao se inserir (ou não) uma cláusula compromissória no contrato. E é justamente nesse momento que a referida crença tende a pesar. O objetivo do estudo anterior referido foi "avaliar, sob a ótica exclusivamente econômica, em que medida essa crença se sustenta ou não na realidade brasileira atual", com as ferramentas da análise econômica do direito e um levantamento das custas cobradas por tribunais estaduais e instituições arbitrais3. A conclusão, que antecipamos desde logo, é a de que a crença é verdadeira apenas em parte: a arbitragem tende a ser mais cara para quem tem baixa probabilidade de êxito em disputas de valor menos expressivo; para quem tem boa probabilidade de êxito e, de modo geral, para disputas de valor elevado, ela se revela mais barata4. O estudo concentrou-se nos custos financeiros diretos suportados pelas partes. Deixou de lado a gratuidade da justiça, os custos com a prova pericial (imprevisíveis e relativamente equivalentes em ambos os meios) e os custos indiretos, como os decorrentes da demora e da indisponibilidade do bem disputado5. Apresentamos a seguir, em linhas gerais, o percurso que conduziu àquele resultado. Quem paga a conta no processo judicial No processo judicial, o vencido reembolsa ao vencedor as despesas que este antecipou (art. 82, § 2º, do CPC) e é condenado, independentemente de pedido, a pagar honorários ao advogado do vencedor, fixados, em regra, entre 10% e 20% do valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa (art. 85, § 2º)6. Esses honorários sucumbenciais, porém, pertencem, ordinariamente, ao advogado (art. 23 da lei 8.906/1994 e art. 85, § 14, do CPC)7 e, por isso, "não cumprem o papel de recompor a redução patrimonial sofrida pela parte em razão dos honorários contratuais que teve de desembolsar"8. E esse dispêndio, em regra, não é ressarcido, pois o STJ entende que, no âmbito de processos judiciais, não há margem para reembolso de honorários advocatícios contratuais; fixam-se apenas os honorários sucumbenciais9. Em decorrência, "a parte vencedora acaba não sendo integralmente indenizada, pois não recupera os gastos realizados com honorários contratuais pagos ao seu advogado"10. Esse ponto merece ser cotejado com a posição de Eduardo Talamini, para quem a condenação do vencido em honorários concretiza garantias constitucionais - a tutela jurisdicional plena e efetiva (art. 5º, XXXV, da Constituição), o acesso à justiça e a responsabilidade de cada litigante pelos custos do processo -, de modo que "a condenação do vencido ao pagamento de honorários do advogado do vencedor é elemento integrante da garantia à tutela jurisdicional plena e efetiva"11. Para o autor, a atribuição dessa verba ao advogado não frustra tal finalidade, entre outras razões porque, sem a perspectiva da sucumbência, os honorários contratuais seriam pactuados em valor ainda maior; porque parte e advogado podem convencionar que a verba sucumbencial caiba, no todo ou em parte, à própria parte, já que o STF declarou inconstitucional o art. 24, § 3º, da lei 8.906/1994; e porque, à medida que se consolide uma cultura de fixação de honorários sucumbenciais compatíveis com a dimensão econômica do litígio, a tendência seria a redução ou mesmo a eliminação dos honorários contratuais, como se observa na Alemanha12. Essas ponderações não infirmam as conclusões do estudo, mas as matizam. Se o prognóstico de Talamini se confirmar - e o CPC de 2015, o Tema 1.076 do STJ e o § 6º-A do art. 85, adiante referidos, apontam nessa direção -, o custo fixo representado pelos honorários contratuais tenderá a diminuir, e o modelo do processo judicial se aproximará da regra inglesa, reduzindo a vantagem da arbitragem para a parte com elevada probabilidade de êxito. O mesmo ocorrerá, no caso concreto, sempre que a parte e o advogado convencionarem que os honorários sucumbenciais reverterão à parte. Enquanto, porém, a cumulação das duas verbas persistir, como ainda é frequente13, a lógica demonstrada no estudo permanece válida. O CPC de 2015 tornou a derrota bem mais onerosa do que no regime de 1973: reduziu drasticamente as hipóteses de fixação de honorários por apreciação equitativa, instituiu os honorários recursais (art. 85, §§ 1º e 11) e vedou a compensação de honorários em caso de sucumbência recíproca (art. 85, § 14)14. Depois da publicação do estudo, esse quadro se acentuou: o STJ, no julgamento do Tema 1.076, firmou a tese de que não cabe apreciação equitativa quando forem elevados os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico15, e a lei 14.365/22 incluiu no art. 85 o § 6º-A, em sentido semelhante. Quem paga a conta na arbitragem Na arbitragem, o art. 27 da lei 9.307/1996 atribui à sentença arbitral a tarefa de decidir sobre a responsabilidade das partes pelas custas e despesas, observadas as disposições da convenção de arbitragem. As partes podem, portanto, pactuar livremente a alocação desses custos (inclusive afastando qualquer reembolso), mas, como registra o estudo, "na maioria dos casos, contudo, não há estipulação das partes, de modo que cabe aos árbitros decidir a respeito"16. A menos que as partes prevejam expressamente, não há, na arbitragem, condenação em honorários sucumbenciais nos moldes do CPC. A lei 9.307/1996 não a prevê, o CPC não se aplica subsidiariamente nesse ponto e o art. 24 da lei 8.906/1994 alude expressamente à condenação imposta em "decisão judicial"17. À falta de concordância expressa das partes, o que se pode reembolsar ao vencedor, além das taxas da instituição, dos honorários dos árbitros e das demais despesas, são os honorários contratuais efetivamente desembolsados e comprovados - e não arbitrados "por equidade", o que somente caberia em arbitragem de equidade -, sujeitos a controle de razoabilidade com base no art. 944, parágrafo único, do CC18. Regra americana, regra inglesa e o "modelo brasileiro" A análise econômica do litígio costuma contrapor dois sistemas de alocação de custos. Na chamada American rule, cada parte arca com os seus próprios custos, independentemente do resultado; o custo esperado do litígio não depende, portanto, da probabilidade de êxito. No sistema inglês (costs follow the event), o vencido arca com os custos de ambas as partes; o custo esperado de cada uma equivale, assim, aos custos totais multiplicados pela sua probabilidade de derrota. Esse segundo sistema é mais caro do que o primeiro para quem tem pequena chance de êxito, e mais barato para quem tem grande chance19. Transposto para a realidade brasileira, o modelo revela que "a regra de alocação dos custos no CPC de 2015 é mista: segue, em parte, o sistema inglês e, em parte, o sistema americano. Dá aos honorários contratuais [...] o tratamento da American rule e submete os demais custos - despesas e honorários sucumbenciais [...] - à regra tradicional inglesa"20. Já a lei 9.307/1996, na ausência de pacto diverso, aproxima-se da regra inglesa pura: todos os custos - despesas arbitrais e honorários contratuais de ambas as partes - são suportados pelo vencido, de modo que o custo esperado de cada litigante é integralmente ponderado pela sua probabilidade de derrota21. Daí a conclusão de que esse sistema "é interessante, portanto, para partes que ostentam uma alta probabilidade de êxito [...], mas custoso para a parte que nutre uma baixa expectativa de vitória"22. Extraem-se do modelo duas conclusões. A primeira: considerando os custos totais do litígio e o formato ordinário de disciplina dos honorários advocatícios contratuais (reembolso do vencedor na arbitragem e ausência de reembolso no processo estatal), da perspectiva da parte derrotada, a arbitragem somente será mais cara se as taxas, honorários dos árbitros e reembolso dos honorários advocatícios do vencedor superarem as custas judiciais acrescidas dos honorários sucumbenciais - estes, lembre-se, de 10% a 20% do valor em disputa23. A segunda: "o modelo do CPC será sempre mais custoso do que a arbitragem para a parte que teve seus pedidos julgados totalmente procedentes"24, pois os honorários contratuais ordinariamente representam um custo fixo e irrecuperável.25 O que os números mostram Para testar o modelo, o estudo aqui referido comparou as tabelas de custas dos Tribunais de Justiça de São Paulo, do Rio de Janeiro, de Minas Gerais e do Rio Grande do Sul com as tabelas de despesas e honorários de árbitros de quatro instituições (CAM-CCBC, CBMA, CCI e CIESP/FIESP), em valores vigentes em julho de 2020, considerando tribunal arbitral de três membros, honorários contratuais de 10% e honorários sucumbenciais de 15% do valor em disputa26. Numa disputa de R$ 2 milhões, "a parte sem qualquer chance de êxito, portanto integralmente derrotada em uma arbitragem CAM-CCBC, teria gasto, com os custos do litígio, cerca de R$ 745 mil, enquanto que, se a mesma disputa tivesse sido julgada pelo TJ/MG, seu custo teria sido cerca de R$ 508 mil"27. A parte integralmente vitoriosa, ao contrário, nada teria gasto na arbitragem, mas teria suportado, no processo judicial, R$ 200 mil de honorários contratuais não reembolsáveis28. Nessa faixa de valor, "em algum lugar entre 20% e 60% de chances de êxito, o processo judicial passa a ser mais custoso do que a solução via arbitragem"29. À medida que o valor em disputa aumenta, os honorários sucumbenciais aumentam em proporção maior do que as despesas arbitrais. Em disputas de R$ 10 milhões, o processo judicial já se torna mais caro para quem tem cerca de 10% de chance de êxito; em disputas de R$ 50 milhões e de R$ 100 milhões, é mais caro mesmo para os litigantes com baixíssima probabilidade de êxito30. Em média, quem perdesse integralmente uma disputa de R$ 100 milhões gastaria cerca de R$ 25,1 milhões no processo judicial, contra cerca de R$ 21,1 milhões na arbitragem31. Os números certamente se alteraram desde então, com a atualização das tabelas de tribunais e instituições arbitrais32. A lógica, porém, permanece. Como se afirmou no estudo, "ainda que se altere o valor dos honorários contratuais, para baixo ou para cima, a tendência seguirá sempre a lógica acima, que decorre basicamente da (i) não restituição dos honorários contratuais e (ii) da condenação de honorários sucumbenciais pagos ao advogado da parte vencedora, ambos no processo judicial"33. Implicações para a estratégia do litígio As reflexões a seguir não constam do estudo: são desdobramentos que extraímos das suas conclusões, à luz do tema desta coluna. O primeiro ocorre no momento da redação da cláusula de solução de disputas. A escolha entre arbitragem e jurisdição estatal costuma considerar fatores como a especialização dos julgadores, a duração do processo e a confidencialidade, sendo o custo usualmente citado como argumento contrário à arbitragem. Esse argumento merece ser reavaliado à luz do valor das disputas que o contrato tende a gerar e da posição que cada contratante provavelmente ocupará: quem confia no cumprimento das próprias obrigações e na solidez da própria posição jurídica tende a ser beneficiado pela regra de alocação de custos da arbitragem. O segundo diz respeito à possibilidade de as partes moldarem essa alocação na própria convenção de arbitragem ou no termo de arbitragem (arts. 11, V, e 27 da lei 9.307/1996)34: adotar a American rule, limitar o reembolso de honorários contratuais, estabelecer critérios para o caso de êxito parcial. Escolhas como a de um árbitro único, por sua vez, reduzem significativamente as despesas arbitrais35. Cada uma dessas opções altera os incentivos das partes e deve ser feita de forma consciente. O terceiro se relaciona à decisão de litigar e à de celebrar acordo, tema de coluna anterior. Na arbitragem, quem sustenta uma pretensão frágil enfrenta um custo esperado elevado, o que desestimula demandas aventureiras e favorece a autocomposição. Trata-se, sob outro ângulo, da função preventiva da responsabilidade pelos custos do processo destacada por Talamini: a perspectiva de arcar com eles "constitui, para o jurisdicionado, importante fator a ponderar antes de litigar em juízo", e "a formulação de pretensões levianas ou defesas infundadas ou procrastinatórias é, sob essa perspectiva, desaconselhada"36. No processo judicial, mesmo a parte confiante na vitória arca com o custo fixo dos honorários contratuais, o que pode tornar racional um acordo em patamar inferior ao do ganho que esperaria obter com a sentença37. O quarto é de ordem eminentemente prática. Como o reembolso dos honorários contratuais na arbitragem depende, em regra, da comprovação do efetivo desembolso, convém documentar, desde o início, todos os pagamentos feitos ao advogado (contrato, notas fiscais e comprovantes), sob pena de a vitória não ser plena. À guisa de conclusão A análise econômica do direito permite, na conhecida expressão de Guido Calabresi, uma nova "visão da catedral": enxergar, de uma ótica distinta, fenômenos que sempre estiveram diante de nós38. Dessa ótica, como concluiu o estudo, "com relação às grandes demandas, a arbitragem é, sim, mais adequada. Mas não o é por ser um método 'custoso' de solução de conflitos e por comportar apenas grandes causas, mas porque se revela, nessas grandes ações, mais barato do que o processo judicial"39. E, para quem tem razão, pode sê-lo mesmo em causas de menor valor. _______ 1 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial: uma análise econômica da realidade brasileira. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 68, p. 42-66, out./dez. 2020. 2 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 42. Os autores citam como exemplo a afirmação de que "os custos diretos com taxas administrativas das câmaras de arbitragem e honorários dos árbitros são em muitos casos bastante elevados, e às vezes proibitivos. Já as custas processuais para litígios no Poder Judiciário são, frequentemente, mais modestas. No Brasil, este quadro é particularmente agudo, já que o acesso às cortes estatais é fortemente subsidiado pelo Estado" (SALAMA, Bruno Meyerhof. Análise econômica da arbitragem. In: TIMM, Luciano Benetti (org.). Direito e economia no Brasil: estudos sobre a análise econômica do direito. 3ª ed. Indaiatuba: Foco, 2019, p. 398). 3 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 43. 4 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 42 (resumo) e 64-65. 5 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 43. 6 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 45-47. 7 A não ser que advogado e cliente convencionem de maneira diversa. 8 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 46. 9 "A expressão 'honorários de advogado', utilizada nos arts. 389, 395 e 404 do CC/02, deve ser interpretada de forma a excluir os honorários contratuais relativos à atuação em juízo, já que a esfera judicial possui mecanismo próprio de responsabilização daquele que, não obstante esteja no exercício legal de um direito (de ação ou de defesa), resulta vencido, obrigando-o ao pagamento dos honorários sucumbenciais. Vale dizer, o termo 'honorários de advogado' contido nos mencionados dispositivos legais compreende apenas os honorários contratuais eventualmente pagos a advogado para a adoção de providências extrajudiciais decorrentes do descumprimento da obrigação, objetivando o recebimento amigável da dívida. Sendo necessário o ingresso em juízo, fica o credor autorizado a pleitear do devedor, já na petição inicial, indenização por esses honorários contratuais - pagos ao advogado para negociação e cobrança extrajudicial do débito - mas, pelos motivos acima expostos, não terá direito ao reembolso da verba honorária paga para a adoção das medidas judiciais" (STJ, 2ª Seção, ED no REsp 1.155.527, Min. Sidnei Benetti, j. 13.6.2012, DJ 28.6.2012; a citação é do voto da Min. Nancy Andrighi). 10 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 47. 11 TALAMINI, Eduardo. Os fundamentos constitucionais dos honorários de sucumbência. A&C - Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 15, n. 62, p. 73-97, out./dez. 2015, p. 77-78. O autor apoia-se na lição de Chiovenda, segundo a qual "a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva" (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965, v. 3, p. 207, apud TALAMINI, cit., p. 77). 12 Paráfrase de TALAMINI, Eduardo. Os fundamentos constitucionais dos honorários de sucumbência, cit., p. 78-81. Sobre a possibilidade de pactuação diversa, o autor remete a STF, ADI 1.194, Pleno, Rel. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, j. 20.05.2009. 13 O próprio autor reconhece que a cumulação de honorários contratuais e sucumbenciais é "hoje ainda frequente" (TALAMINI, Eduardo. Os fundamentos constitucionais dos honorários de sucumbência, cit., p. 79). As considerações deste parágrafo são reflexão desta coluna. 14 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 47-49. 15 Acréscimo desta coluna, posterior ao estudo: STJ, Corte Especial, REsp 1.850.512/SP e outros (Tema 1.076), Rel. Min. Og Fernandes, j. 16.03.2022. 16 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 50. 17 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 50-51, que se reportam, entre outros, a TEPEDINO, Gustavo; PINTO, José Emilio Nunes. Notas sobre o ressarcimento de despesas com honorários de advogado em procedimentos arbitrais. Revista Trimestral de Direito Civil, n. 34, p. 43-50, 2008; e PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012, p. 296. 18 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 51-52. Um dos subscritores do presente texto (Luis Guilherme Aidar Bondioli) tem entendimento em sentido diverso, no sentido de que, no silêncio da convenção de arbitragem, incidem no caso honorários advocatícios sucumbenciais, sem direito a reembolso de honorários advocatícios contratuais, mas com a possibilidade de se convencionar que a verba sucumbencial fica com a parte (Responsabilidade pelo custeio da arbitragem: encargos sucumbenciais à luz da lei brasileira. Revista de Processo, n. 362, p. 469-474, 2025). 19 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 54-57, com base em SHAVELL, Steven. Suit, settlement, and trial: a theoretical analysis under alternative methods for the allocation of legal costs. The Journal of Legal Studies, v. 11, n. 1, p. 55-81, 1982. Sob a ótica do acesso à justiça, Talamini recorda a observação de Cappelletti e Garth de que "o alto custo para as partes é particularmente óbvio sob o 'Sistema Americano', que não obriga o vencido a reembolsar ao vencedor os honorários despendidos com seu advogado" (TALAMINI, Eduardo. Os fundamentos constitucionais dos honorários de sucumbência, cit., p. 82). 20 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 57. 21 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 57-58. 22 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 58. 23 Os custos do advogado do próprio perdedor são por ele suportados em qualquer cenário e podem ser ignorados na equação. 24 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 59. 25 A não ser que cliente e advogado convencionem que a verba de sucumbência fica com o cliente, de modo a recompor o gasto com o patrono. 26 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 61-62 e 65-66 (Anexo I). Os autores advertem que os percentuais são estimativas e podem ser alterados sem prejuízo da lógica demonstrada (p. 60, nota 47). 27 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 63. 28 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 63. 29 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 63. 30 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 63. 31 Valores arredondados a partir das médias apuradas no Anexo I do estudo (SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 66). 32 Observação desta coluna: os dados do estudo foram coletados em julho de 2020 e não foram atualizados para este texto. 33 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 64. 34 A possibilidade de as partes disciplinarem a alocação dos custos, inclusive afastando o reembolso, é examinada em SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 49-50. 35 O estudo registra que as despesas arbitrais sofrem considerável redução quando a disputa é resolvida por árbitro único (SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 62). 36 TALAMINI, Eduardo. Os fundamentos constitucionais dos honorários de sucumbência, cit., p. 90. O autor invoca ainda Carnelutti e a análise econômica de Daniela Marchesi, segundo a qual, no sistema em que cada parte paga as próprias despesas, "o incentivo para a parte sem razão [a]dotar comportamentos oportunísticos é muito forte", bem como a observação de um dos subscritores desta coluna de que "a modicidade das verbas sucumbenciais representa um potente incentivo à litigiosidade" (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Breves comentários ao art. 20 do CPC, à luz da jurisprudência do STJ. Revista de Processo, v. 207, 2012, p. 384, apud TALAMINI, cit., p. 90-91). 37 O papel dos custos do litígio na decisão de ajuizar a demanda e de celebrar acordo é desenvolvido, em termos gerais, em SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 52-55. 38 Paráfrase de SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 64-65, com referência a CALABRESI, Guido; MELAMED, A. Douglas. Property rules, liability rules, and inalienability: one view of the cathedral. Harvard Law Review, v. 85, n. 6, p. 1089-1128, 1972. 39 SICA, Heitor Vitor Mendonça; PIMENTEL, Wilson. Custo do processo arbitral versus custo do processo judicial, cit., p. 65.

Linhas gerais sobre autocomposição e processo Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, "processo civil é, resumidamente, técnica de solução imperativa de conflitos"1. Na autocomposição, por sua vez, o conflito é resolvido não mediante a imposição de uma solução por um terceiro imparcial, mas por meio da construção de uma fórmula com fundamento na vontade das partes. Tal construção pode até contar com o auxílio de um terceiro; porém, sua participação se dá de maneira colaborativa, via conciliação ou mediação, e não para fins impositivos. Em outra obra, Cândido Rangel Dinamarco, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes pontuam que "quando o interesse material for disponível admite-se a autocomposição em qualquer de suas três fórmulas clássicas: transação, submissão e renúncia (e qualquer uma delas pode ser processual ou extraprocessual)". E acrescentam logo adiante: "a conciliação tende à obtenção de um acordo e é mais indicada para conflitos que não se protraiam no tempo (acidentes de veículos, relações de consumo). A mediação visa prioritariamente a trabalhar o conflito, consistindo na busca de um acordo objetivo secundário, e é mais indicada para conflitos que se protraiam no tempo (relações de vizinhança, de família ou entre empresas etc."2. Em qualquer caso, a autocomposição tem o mérito de acelerar o fim do conflito. No caso de relações perenes (como no âmbito societário), isso tem um valor adicional, por desestressar mais rapidamente o ambiente e permitir que as partes voltem o quanto antes a ter um bom clima para conviver. Aqui cabe a lembrança da máxima mais vale um mau acordo do que uma boa briga. Todavia, essa máxima comporta um complemento: o acordo não pode ser tão ruim que gere uma nova briga... O acordo ser bom ou ruim pode depender de informações que permitam avaliar as reais posições das partes no conflito, informações essas que podem ser obtidas, por exemplo, por meio de um processo para a produção antecipada de provas. Pode depender, ainda, da criação de uma situação de desconforto para o adversário, quer por meio de uma tutela provisória gravosa, quer por meio da produção de uma prova pericial invasiva, quer ainda pelo prolongamento de um processo custoso para alguém em dificuldades financeiras, que estimule o litigante a querer sentar à mesa para conversar. As informações disponíveis e as posições de cada um no cenário litigioso serão determinantes para a definição do quanto cada litigante está disposto a ceder nesse cenário. E, como visto, a obtenção de tais informações e o fortalecimento ou o enfraquecimento de tais posições podem passar pela deflagração de um processo judicial ou arbitral. Impactos de um processo e do seu desenrolar para a autocomposição É preciso lembrar que, antes mesmo do início de um processo judicial ou arbitral, atividades autocompositivas podem ser tentadas. Em algumas situações, a tentativa ganha ares de dever nessas circunstâncias. É que, se o contrato celebrado pelas partes previr a realização de mediação extrajudicial antes da judicialização da disputa e uma delas não comparecer à primeira reunião de mediação, ela suportará "cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais", mesmo que "venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada" (art. 22, § 2º, IV, da lei 13.140/15). No processo civil brasileiro desenvolvido perante o Poder Judiciário, o legislador parece pensar que a fase inicial do processo é a mais propícia para a autocomposição. Tanto assim é que designou para antes mesmo da oferta da resposta pelo réu uma audiência de conciliação ou de mediação (art. 334 do CPC). A ideia aqui é a de aproveitar o estágio inaugural do feito, com ânimos ainda mais serenos pela falta de contraposição aos termos da petição inicial, para que as partes sejam estimuladas a construir uma solução para o litígio. Todavia, essa serenidade inicial nem sempre se verifica. Dependendo dos acontecimentos pré-processuais, a temperatura da relação entre as partes pode estar em ebulição. O distanciamento desses eventos pode até ajudar numa futura conversa para fins de autocomposição. Ademais, logo que instaurado o processo, podem faltar para as partes informações sensíveis para a tomada de uma decisão autocompositiva. Por exemplo, não se sabe que argumentos o réu trará em sua defesa e qual a sua força. Não se sabe, ainda, se o réu também oferecerá uma demanda no processo e em que termos o fará. Não à toa, o legislador, no CPC de 1973 previa no art. 331 que a audiência preliminar, tanto para fins de conciliação quanto para fins de saneamento do processo, tivesse lugar após a réplica. Não se aponta aqui de maneira apriorística um modelo melhor ou pior no tocante ao momento para a estimulação das atividades autocompositivas. Conforme as circunstâncias do caso concreto, deve-se escolher o melhor momento para tanto. Todavia, na prática, o que se tem visto com bastante regularidade é o simples cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334 do CPC, quer por requerimento das partes, quer por falta de agenda ou de condições estruturais para tanto, quer ainda por falta de uma cultura de autocomposição, que, assim, não se cria mesmo3. Após a réplica ou a tréplica (que pode ter lugar, por exemplo, se o autor houver juntado documentos na sua réplica), o processo entra numa etapa sensível para fins autocompositivos. Se o juiz entender que o feito está maduro para julgamento, o magistrado decide desde logo a causa (art. 355 do CPC). Com uma sentença a impor uma solução para o conflito, a parte por ela favorecida se fortalece e somente aceitará negociar uma fórmula diversa para o litígio se a decisão contiver alguma fragilidade ou se tiver dúvidas sobre a efetividade de uma futura execução. Em outras palavras, os espaços para a autocomposição se estreitam ou podem até se fechar após a prolação de uma sentença. Ainda que o juiz não julgue a causa, cabe a ele sanear e organizar o processo após o fim da fase postulatória (art. 357 do CPC). E alguns sinais são emitidos nesse momento sobre os rumos do feito e sobre como as partes estão posicionadas no contexto litigioso, na medida em que cabe ao magistrado aqui: (i) "resolver as questões processuais pendentes, se houver"; (II) "delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos"; (III) "definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373"; (IV) "delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito"; (V) "designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento". Saber quais as questões que o juiz entende relevantes para fins probatórios e de julgamento, a quem cabe o ônus da prova e quais provas serão produzidas no processo traz para as partes informações e oscilações nas suas posições no ambiente litigioso. Saber que uma questão sensível entrou no radar do magistrado, que o ônus probatório foi invertido, que uma perícia indesejada será realizada ou que certas pessoas serão ouvidas em audiência de instrução e julgamento pode interferir no que cada parte está disposta a ceder e no seu estímulo para uma autocomposição. Por isso, quem já se considera em boa posição para negociar com vistas à autocomposição quando encerradas as falas iniciais programadas para o processo, deve procurar o seu adversário tão logo ofertada a réplica (ou a tréplica). Não se sabe se tal posição persistirá após a conclusão dos autos ao julgador, que pode tanto julgar a causa desfavoravelmente à parte quanto proferir uma decisão de saneamento e organização com viés negativo. Por sua vez, quem não se considera em posição tão boa nessas circunstâncias, pode optar por retardar tratativas autocompositivas, aguardando uma melhora das perspectivas processuais, por exemplo, por ocasião do saneamento e da organização do processo. Superado o momento de saneamento e organização do processo e aberta a fase instrutória do processo, eventos probatórios também interferem no nível de informações disponíveis e no posicionamento das partes no contexto litigioso. Por exemplo, um laudo pericial favorável a uma das partes tem boas chances de anunciar o resultado de um processo dependente do enfrentamento de questões técnicas para a sua solução. Afinal, é considerável a probabilidade de o juiz se fiar pelo que disse o expert da sua confiança nessas circunstâncias. Assim, aguardar a realização de uma perícia para somente então cogitar de uma autocomposição envolve riscos a serem ponderados: existirão mais informações para a tomada de uma decisão autocompositiva, mas o volume das concessões a serem feitas pode oscilar, conforme o teor do laudo. Considerações finais Não obstante a autocomposição possa (e por vezes até deva) ser buscada extrajudicialmente, é comum a deflagração de um processo antes da realização de atividades autocompositivas, quer para a obtenção de informações importantes para a fórmula de equacionamento do litígio, quer para um melhor posicionamento no cenário litigioso, a fim de que a solução da controvérsia se dê nas bases mais favoráveis possíveis. O desenrolar do processo interfere tanto no volume de informações disponíveis quanto nas posições das partes no contexto do conflito, inclusive com impactos nos ânimos dos litigantes. À luz das particularidades de cada caso concreto, cabe a eles encontrar o melhor momento para a realização das atividades autocompositivas, sempre lembrando que o fim da fase postulatória é um divisor de águas tanto do ponto de vista informacional quanto da perspectiva do posicionamento e das forças de cada um no ambiente litigioso. __________ 1 Instituições de direito processual civil, v. I. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 37. 2 Teoria geral do processo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2020, p. 53-54. 3 A propósito, está em julgamento pela Corte Especial do STJ o Tema Repetitivo 1.271, cuja questão submetida à apreciação é: "Definir se a observância da audiência de conciliação ou mediação previstas no art. 334 do CPC, quando apenas uma das partes manifesta desinteresse na composição consensual, implica nulidade do processo".

Uma pergunta atual e relevante para quem atua no contencioso judicial e arbitral, sob o ângulo específico das estratégias empregadas por advogados na defesa dos seus clientes em disputas não penais, é a seguinte: devo notificar a parte contrária antes de propor uma demanda?  A resposta é positiva, por várias razões. Constituir o devedor em mora. De acordo com o art. 397 do CC, o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Porém, se não houver termo, o parágrafo único do mesmo dispositivo legal dispõe que "a mora se constitui pela interpelação judicial ou extrajudicial". Em outras palavras, se não houver data certa para o vencimento da obrigação, o devedor só passa a ser considerado em mora após a notificação. Assim, os juros, multa e responsabilidade por perdas e danos serão devidos após a constituição em mora por meio da notificação. Sem tal notificação, pode haver dificuldades para cobrar tais acréscimos ou pedir a rescisão do contrato. Cumprir um requisito legal específico. Algumas demandas não podem ser propostas sem aviso prévio. Por exemplo, o despejo por denúncia vazia na locação residencial. O locador precisa notificar o inquilino e dar prazo de 30 dias para desocupação, de acordo com o art. 46, §2º, da lei 8.425/1991 ("notificação premonitória")1. Outro exemplo é o da busca e apreensão em alienação fiduciária, cuja comprovação da mora é feita por meio do envio de notificação extrajudicial ao endereço contratual do devedor, conforme Tema repetitivo 1.132 do STJ2. Um terceiro exemplo seria o da rescisão do contrato de compra e venda de lote por inadimplência ou desistência, que exige regras específicas de notificação e devolução de valores, fundamentadas principalmente na lei 6.766/1979 e na lei do distrato (lei 13.786/18). Caracterizar inequivocamente o interesse de agir. Como se sabe, o interesse de agir está configurado se o autor da demanda demonstrar que tem necessidade da tutela jurisdicional e que escolheu a via adequada para pleiteá-la. Em outras palavras, o autor da demanda deve demonstrar que precisa do Poder Judiciário para conseguir aquilo que pretende e não consegue alcançar o seu objetivo de outra maneira senão pela via judicial. Isso significa afirmar que o Poder Judiciário somente atuará se houver um conflito real caracterizado por uma pretensão resistida. No âmbito previdenciário, existe o Tema repetitivo 1.124 do STJ que versa sobre a caracterização do interesse de agir para a propositura de demanda contra o INSS. Nesse caso, o interesse de agir é comprovado pela resistência indevida do INSS na esfera administrativa, ainda que a parte tenha atuado de forma correta na busca pelo benefício. Assim, deve haver um pedido administrativo prévio endereçado ao INSS (e a não concessão do benefício), antes de se propor a demanda, sob pena de o processo ser extinto sem resolução do mérito por falta de interesse de agir. No tocante ao direito do consumidor, o STJ debate a fixação do Tema repetitivo 1.3963 cuja questão submetida a julgamento é "definir a prescindibilidade ou não da comprovação da prévia tentativa de solução extrajudicial da controvérsia para a caracterização do interesse de agir nas ações de natureza prestacional das relações de consumo". Tal debate tem origem em IRDR instaurado no TJ/MG (Tema 91)4, que firmou a tese em outubro de 2024 de que "a caracterização do interesse de agir nas ações de natureza prestacional das relações de consumo depende da comprovação da prévia tentativa de solução extrajudicial da controvérsia". Apesar de o STJ ainda não ter firmado a tese submetida a julgamento pelo Tema repetitivo 1.396 e terem sido realizadas duas audiências públicas em maio de 2026 a respeito do assunto, é medida de cautela notificar a parte contrária pela via extrajudicial buscando uma solução para o conflito a fim de caracterizar o interesse de agir em futura demanda judicial. Em suma, o Judiciário só intervém quando há um conflito real, ou seja, uma pretensão resistida. Para caracterizar que a pretensão foi efetivamente resistida, há que se notificar antes da propositura da demanda que verse sobre direitos disponíveis para buscar a solução consensual do conflito. Havendo resistência ou silêncio da parte contrária, está caracterizado o interesse de agir. Honorários de sucumbência e produção antecipada de provas. Conforme leciona Candido Rangel Dinamarco, o que legitima a obrigação de "pagar honorários ao vencedor não é a sucumbência em si mesma. O que legitima essa obrigação é o fato de o sujeito haver dado causa ao processo, com isso gerando para o adversário a necessidade de contratar patrono e pagar"5. Na produção antecipada de provas visando a exibição de documentos ou coisa, antes de se ajuizar a demanda, é crucial que se tente obtê-la extrajudicialmente. Em outras palavras, deve-se notificar a parte contrária para exibir o documento ou a coisa pela via extrajudicial antes de se propor a demanda de produção antecipada de provas. Caso não sejam exibidos, será necessário o ajuizamento da demanda e a parte contrária, que deu causa ao processo, deverá arcar com as verbas de sucumbência. Por outro lado, segundo entendimento já adotado pelo STJ6, se não houver notificação extrajudicial prévia, for proposta a demanda e a parte contrária exibir os documentos ou coisa, não há razão para condenar o requerido ao pagamento das verbas de sucumbência. Nesse sentido, leciona Tatiana Tiberio Luz: "Se, por exemplo, o autor requereu a exibição de documento ou coisa extrajudicialmente e não teve seu pedido atendido, sendo necessário que o autor ajuizasse a ação de produção antecipada de provas, deve o réu que se negou a atender tal pedido na esfera extrajudicial arcar com as custas processuais e com os honorários advocatícios sucumbenciais (...)"7. Interromper a prescrição. A interrupção da prescrição pode ocorrer uma vez e pode acontecer por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe o reconhecimento do direito pelo devedor (CC, art. 202, VI). Portanto, vale a pena notificar o devedor para buscar o reconhecimento da dívida por parte dele em eventual resposta. Pela via judicial, mais segura, vale a pena realizar o protesto para interromper a prescrição (CC, art. 202, I e II). Demonstrar a atuação extrajudicial do advogado para cobrar o ressarcimento de valores pagos a título de honorários advocatícios contratuais. Em princípio, é vedado o ressarcimento de valores gastos a título de honorários advocatícios contratuais para atuação judicial8. Porém, se for demonstrada a imprescindibilidade da atuação do advogado para solução extrajudicial de conflito entre as partes, bem como a efetiva prestação de serviços advocatícios privativos da advocacia e a razoabilidade dos honorários, o STJ9 entende que é possível exigir o ressarcimento dos honorários advocatícios pagos para o advogado que atuou extrajudicialmente. Assim, a notificação prévia é fundamental para comprovar a atuação extrajudicial do advogado, caso a parte pretenda o ressarcimento de valores pagos a título de honorários advocatícios contratuais. ____________ 1 Já decidiu o STJ o seguinte: "(...) 5. A necessidade de notificação premonitória, previamente ao ajuizamento da ação de despejo, encontra fundamentos em uma série de motivos práticos e sociais, e tem a finalidade precípua de reduzir os impactos negativos que necessariamente surgem com a efetivação do despejo. 6. "Caso a ação de despejo seja ajuizada sem a prévia notificação, deverá ser extinto o processo, sem a resolução do mérito, por falta de condição essencial ao seu normal desenvolvimento" (REsp n. 1.812.465/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/5/20, DJe de 18/5/20). 2 Tema Repetitivo STJ 1.132: "Suficiente envio de notificação extrajudicial ao endereço contratual do devedor para comprovação de mora em busca e apreensão (Decreto-Lei 911/1969), dispensando prova de recebimento". 3 Disponível aqui. Acesso em 9.10.26 4 Em outubro de 2024, o TJMG julgou o mérito do IRDR n. 91, firmando a seguinte tese: "(i) A caracterização do interesse de agir nas ações de natureza prestacional das relações de consumo depende da comprovação da prévia tentativa de solução extrajudicial da controvérsia. A comprovação pode ocorrer por quaisquer canais oficiais de serviço de atendimento mantido pelo fornecedor (SAC); pelo PROCON; órgão fiscalizadores como Banco Central; agências reguladoras (ANS, ANVISA; ANATEL, ANEEL, ANAC; ANA; ANM; ANP; ANTAQ; ANTT; ANCINE); plataformas públicas (consumidor.gov) e privadas (Reclame Aqui e outras) de reclamação/solicitação; notificação extrajudicial por carta com Aviso de Recebimento ou via cartorária. Não basta, nos casos de registros realizados perante os Serviços de Atendimento do Cliente (SAC) mantidos pelo fornecedor, a mera indicação pelo consumidor de número de protocolo. (ii) Com relação ao prazo de resposta do fornecedor à reclamação/pedido administrativo, nas hipóteses em que a reclamação não for registrada em órgãos ou plataformas públicas que já disponham de regramento e prazo próprio, mostra-se razoável a adoção, por analogia, do prazo conferido pela Lei nº. 9.507/1997 ("Habeas Data"), inciso I, do parágrafo único do art. 8º, de decurso de mais de 10 (dez) dias úteis sem decisão/resposta do fornecedor. A partir do referido prazo sem resposta do fornecedor, restará configurado o interesse de agir do consumidor para defender os seus direitos em juízo. (iii) Nas hipóteses em que o fornecedor responder à reclamação/solicitação, a referida resposta deverá ser carreada aos documentos da petição inicial, juntamente com o pedido administrativo formulado pelo consumidor. (iv) A exigência da prévia tentativa de solução extrajudicial poderá ser excepcionada nas hipóteses em que o consumidor comprovar risco de perecimento do direito alegado (inclusive na eventualidade de iminente transcurso de prazo prescricional ou decadencial), situação em que o julgador deverá aferir o interesse de agir de forma diferida. Nesses casos, caberá ao consumidor exibir a prova da tentativa de solução extrajudicial em até 30 (trinta) dias úteis da intimação da decisão que analisou o pedido de concessão da tutela de urgência, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. (v) Nas ações ajuizadas após a publicação das teses fixadas no presente IRDR, nas quais não exista comprovação da prévia tentativa extrajudicial de solução da controvérsia e que não haja pedido expresso e fundamentado sobre a excepcionalidade por risco de perecimento do direito, recebida a inicial e constatada a ausência de interesse de agir, a parte autora deverá ser intimada para emendar a inicial de modo a demonstrar, no prazo de 30 dias úteis, o atendimento a uma das referidas exigências. Decorrido o prazo sem cumprimento da diligência, o processo será extinto sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. (vi) Com relação à modulação dos efeitos da tese ora proposta, por questão de interesse social e segurança jurídica (art. 927, §3º do CPC c/c art. 46 da Recomendação n. 134/ 2022 do CNJ), nas ações ajuizadas antes da publicação das teses fixadas no presente IRDR, o interesse de agir deverá ser analisado casuisticamente pelo magistrado, considerando-se o seguinte: a) nas hipóteses em que o réu ainda não apresentou contestação, constatada a ausência do interesse de agir, a parte autora deverá ser intimada para emendar a inicial (art. 321 do CPC), nos termos do presente IRDR, com o fim de coligir aos autos, no prazo de 30 dias úteis, o requerimento extrajudicial de solução da controvérsia ou fundamentar o pleito de dispensa da prévia comprovação do pedido administrativo, por se tratar de situação em que há risco de perecimento do direito. Quedando-se inerte, o juiz julgará extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. b) nas hipóteses em que já houver contestação nos autos, tendo sido alegado na peça de defesa fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC), restará comprovado o interesse de agir". Disponível aqui. Acesso em 9.10.26. 5 DINAMARCO, Cândido Rangel. "Instituições de Direito Processual Civil". 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002, v. 2, p. 653. 6 Confira-se, a propósito, a seguinte ementa de julgado: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. DESCABIMENTO. ENTENDIMENTO ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. DESATENDIMENTO DO PEDIDO ADMINISTRATIVO NÃO COMPROVADO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, são cabíveis honorários de sucumbência, nas ações cautelares de exibição de documentos, quando houver resistência da parte requerida ao atendimento do pedido, qual seja, a exibição dos documentos solicitados, em observância ao princípio da causalidade. Na hipótese, a ré não foi condenada ao pagamento das verbas de sucumbência, pois apresentou, no curso do feito, a documentação requerida. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. In casu, o Tribunal local, por meio do exame do conjunto fático-probatório dos autos, asseverou que a seguradora não opôs resistência à produção antecipada de provas nem houve comprovação do prévio requerimento administrativo. Nesse contexto, a revisão de tais conclusões esbarra no óbice da Súmula 7 desta Corte. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.552.139/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/4/20, DJe de 24/4/20, grifos nossos). 7 LUZ, Tatiana Tiberio. "Ação de produção antecipada de provas: princípios, hipóteses de cabimento e procedimento". São Paulo: Revista dos Tribunais/Thomson Reuters, 2025, p. 240-241. 8 Nesse sentido, confira-se: REsp n. 2.198.822/RS, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 8/6/26, DJEN de 11/6/26. 9 Veja-se, a seguinte ementa: "DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CLÁUSULA QUE PREVÊ RESPONSABILIDADE DO CONSUMIDOR QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS DECORRENTES DE INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECIPROCIDADE. LIMITES. ABUSIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Os honorários contratuais decorrentes de contratação de serviços advocatícios extrajudiciais são passíveis de ressarcimento, nos termos do art. 395 do CC/02. 2. Em contratos de consumo, além da existência de cláusula expressa para a responsabilização do consumidor, deve haver reciprocidade, garantindo-se igual direito ao consumidor na hipótese de inadimplemento do fornecedor. 3. A liberdade contratual integrada pela boa-fé objetiva acrescenta ao contrato deveres anexos, entre os quais, o ônus do credor de minorar seu prejuízo buscando soluções amigáveis antes da contratação de serviço especializado. 4. O exercício regular do direito de ressarcimento aos honorários advocatícios, portanto, depende da demonstração de sua imprescindibilidade para solução extrajudicial de impasse entre as partes contratantes ou para adoção de medidas preparatórias ao processo judicial, bem como da prestação efetiva de serviços privativos de advogado e da razoabilidade do valor dos honorários convencionados. 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.274.629/AP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/5/13, DJe de 20/6/13, grifos nossos)".

Hoje iniciamos esta coluna semanal em Migalhas, dedicada a temas relevantes e atuais do contencioso judicial e arbitral, sob o ângulo específico das estratégias empregadas por advogados na defesa dos seus clientes em disputas não penais.  Os três subscritores dessa coluna militam na advocacia contenciosa e estudam/lecionam direito processual civil há mais de um quarto de século e reputam ter amealhado conhecimentos teóricos e práticos que, combinados, propiciam reflexões possivelmente úteis aos colegas de profissão.  Esta coluna de estreia dedica-se a uma primeira reflexão geral sobre a atuação processual estratégica, um "aperitivo" para o que virá nas semanas vindouras.   Os autores agradecem publicamente ao portal Migalhas pelo espaço e pela oportunidade de dialogar com seus muitos leitores.  O processo como jogo  Piero Calamandrei, em um artigo verdadeiramente monumental1, descreveu o processo como um jogo em que, "excluído o juiz no qual deve se personificar esse superior interesse da justiça que é próprio do Estado, todos os outros sujeitos perseguem no processo escopos mais limitados e exclusivamente egoístas, muitas vezes em contraste (ainda que inconfessadamente) com aquele escopo superior"2. E arremata: para as duas partes em contraste, "frequentemente acontece que o que conta não é tanto a justiça quanto a vitória: de modo que, para elas, o processo se torna nada mais do que um jogo para vencer"3.  A lição, fruto da argúcia teórica e do tirocínio prático do Mestre florentino, revela algo que todo advogado que milita no contencioso descobre bem cedo: o objetivo do litigante em uma disputa é, indubitavelmente, sair vencedor e, quando não puder obter esse resultado, minimizar ao máximo o prejuízo decorrente da derrota (obtendo, no limite, a melhor solução consensual possível).  Essa afirmação não tem qualquer sabor de novidade quando se considera a realidade de litigantes pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. Excluindo-se os casos em que a racionalidade pode ser turvada (total ou parcialmente) pela emoção (como costuma ocorrer em litígios familiares e, em medida próxima, em disputas societárias)4, os litigantes provavelmente agirão calculando, a cada passo da trajetória da contenda, se uma composição amigável superará ou não os custos de ganhar a causa ou mesmo de prosseguir com ela. Os custos diretos (taxas judiciais e arbitrais, honorários advocatícios e outras despesas) e indiretos (custo de oportunidade, do erro, da informação etc.) serão comparados aos custos da solução consensual. E, em nenhum desses casos, o litigante decidirá sem sofrer algum grau de influência do seu advogado, que provavelmente disporá de ferramentas indisponíveis ao seu cliente, mas que, por outro lado, também terá interesse no desfecho do conflito (nem sempre alinhado ao do seu constituinte, tema para um futuro e polêmico texto). Sob essa perspectiva, a eventual "cultura litigiosa" de partes e advogados (destacada por Kazuo Watanabe em um conhecido artigo5) desempenha um papel menor, ainda que não se possa descurar da necessidade de formação dos profissionais para a atuação em meios consensuais de solução de conflitos e de disseminar um nível adequado de informação sobre as vantagens que podem proporcionar.  Mesmo o Poder Público, o Ministério Público ou a Defensoria Pública agem como litigantes, imbuídos do objetivo de saírem vencedores, ainda que a escolha entre iniciar ou prosseguir em uma disputa e celebrar autocomposição se governe por critérios significativamente distintos (tema a ser examinado em outro momento, dadas as suas vicissitudes muito peculiares).  A estratégia do litígio A primeira dimensão da estratégia está no plano do conflito. Até quando e de que forma se desenvolve uma "guerra epistolar" prévia à propositura de uma demanda judicial ou arbitral6? Que outras medidas prévias à instauração efetiva de um processo podem ser adotadas? Qual é o momento certo para instaurar o processo judicial ou arbitral? Em que momento do processo se criarão as melhores condições para a solução negocial do conflito? Cada escolha é feita com o objetivo último de obter a maior vantagem possível. Cada escolha depende de estratégia, cuja chance de acerto será diretamente proporcional ao grau de informação disponível ao litigante e à experiência profissional (que nenhuma ferramenta de IA parece, ao menos por ora, ser capaz de substituir).  A habilidade de conciliadores e mediadores pode desempenhar um papel relevante ao restabelecer o diálogo entre os litigantes e fornecer dados que contribuam para a tomada de decisão em prol do acordo, mas, na maioria das vezes, não será apta, por si só, a fazer com que agentes racionais se componham consensualmente sem que isso represente para eles uma efetiva vantagem.  A estratégia do processo  O segundo plano da estratégia é o do processo. Quem deve tomar a iniciativa de instaurar o processo (ou, em outras palavras, é melhor ser autor/requerente ou réu/requerido, se for possível escolher)? Dentre as várias opções de processos e procedimentos que eventualmente sejam cabíveis em uma mesma situação (judicial ou arbitral, de conhecimento ou de execução, comum ou especial), qual é a melhor? Em que medida a produção antecipada da prova pode desempenhar um papel relevante? Onde propor a demanda, se houver mais de uma possibilidade? O objeto da disputa é decomponível e poderia ser objeto de demandas distintas, em momentos igualmente distintos? Os pedidos deduzidos serão líquidos ou ilíquidos? Que valor atribuir à causa judicial/disputa arbitral? Que provas apresentar logo no início? Pedir ou não uma tutela liminar? Reconvir ou não? Como e por que impugnar uma decisão?  Nenhuma dessas escolhas é feita no vácuo. Como notava Calamandrei, cada lance de uma parte cria para o adversário uma série de possibilidades, e "nisso consiste a tática processual, confiada à sagacidade e ao senso de responsabilidade de cada litigante; aqui está a habilidade do jogo. Cada competidor, antes de dar um passo, deve procurar prever, com um atento estudo não só da situação jurídica, mas também da psicologia do adversário e do juiz, com quais reações o antagonista responderá ao seu lance"7.  Não por acaso, o processualista florentino lembrava que "todos os advogados sabem que conseguir obter um sequestro significa, muito frequentemente, ter vencido a causa"8 e que, na prática, se tem por "boa regra impugnar sempre, mesmo sem esperança, uma sentença desfavorável, porque a pendência do recurso pode sempre ser uma carta nas tratativas de transação"9 - o que bem demonstra como as estratégias do litígio e do processo se entrelaçam.  Cada uma dessas escolhas pressupõe domínio dos conceitos e da técnica processual (a teoria), do "direito vivo" (a jurisprudência) e da experiência prática. É a mesma ideia com que Calamandrei abre seu ensaio: a razão pela qual não basta sair da universidade com o diploma obtido com nota máxima e louvor para ser um advogado perspicaz "é muito semelhante, psicologicamente, àquela razão de experiência comum pela qual não se torna um hábil jogador de xadrez apenas aprendendo de cor, em um manual, as regras do tabuleiro", pois, "quando se conhecem as regras em teoria, o que mais conta para aprender o jogo é vê-las funcionar na prática"10.  A ideia de que as partes agem estrategicamente em nada afeta o cumprimento do dever de boa-fé (art. 5º do CPC), pois todas as escolhas acima listadas representam exercício legítimo de poderes processuais que, ademais, se sujeitarão, em momento próprio, ao contraditório e ao controle judicial.  Também aqui a lição de Calamandrei é preciosa: a lealdade exigida das partes (pelo art. 88 do Código de Processo Civil italiano e pelo art. 77 do Código de Processo Civil brasileiro) "é a lealdade no jogo: o jogo, isto é, a competição de habilidade, é lícito, mas não é permitido trapacear"; trata-se da fidelidade a cânones não escritos de correção profissional "que marcam a fronteira entre a elegante e apreciável mestria do esgrimista arguto e as canhestras armadilhas do trapaceiro"11.  Nas sábias palavras de Dinamarco, "como em todo combate, reprimem-se os golpes baixos mas sem golpes não há combate. Golpes leais não são reprimidos porque fazem parte do jogo"12.  À guisa de conclusão  Concluímos novamente com Calamandrei, segundo o qual "apesar dos formulários fixos do procedimento, não há um processo que seja igual a outro, assim como não há sobre o tabuleiro uma partida que seja igual a outra. O processo nasce e se cria a cada vez, lance a lance, conforme o modelam, de maneira imprevista e imprevisível, as combinações frequentemente bizarras das forças contrapostas que nele se enfrentam. Quem quisesse comparar o curso de um debate judiciário ao diálogo de uma comédia erraria na comparação, porque as falas de uma comédia estão todas escritas de antemão no roteiro; ao passo que, no diálogo judiciário, é preciso que os personagens saibam improvisar; e como esse drama vai terminar ninguém sabe, exceto Deus, o único que conhece de antemão o curso das estrelas."13  __________ 1 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. In: CALAMANDREI, Piero. Opere giuridiche. A cura di Mauro Cappelletti. Roma: Roma TrE-Press, 2019. v. 1, p. 537-562. Publicado originalmente em Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti. Padova: Cedam, 1950. v. 2, p. 485-511. 2 Idem, p. 540. Tradução livre, assim como todas as demais do texto. 3 Idem, p. 540. 4 Calamandrei já observava que, muitas vezes, aquilo pelo qual os litigantes continuam a se bater "não é mais tanto o bem econômico objeto da contenda (...), quanto o ponto de honra, o amor-próprio, o espírito agonístico, o empenho em vencer, e talvez o ciúme e talvez a inveja" (CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco, cit., p. 562). 5 WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In: YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p.684-690. 6 Calamandrei já advertia que essa "escaramuça tática" começa antes mesmo do processo: "já a ameaça de recorrer, como dizem os causídicos, 'às vias legais', pode ser argumento suficiente para induzir o adversário, que sabe não ter razão, a capitular antes de ser atacado"; antes de chegar ao tribunal, pode haver a "guerra 'fria': a guerra de nervos antes daquela do papel selado" (CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco, cit., p. 546). 7 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco, cit., p. 541-542. 8 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco, cit., p. 554. 9 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco, cit., p. 551. 10 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco, cit., p. 537. 11 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco, cit., p. 544. 12 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. v. II, p. 274. 13 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco,. cit., p.542.