Já foi abordado nesta coluna em outras oportunidades a aceitação pelos tribunais do cabimento de agravo de instrumento como meio de impugnação de decisão judicial em hipóteses além das previstas no rol taxativo do art. 1.015, do CPC, tal como decidido quanto decisões ligadas a (i) definição de competência (ii) decisões relativas à produção de provas¹, assim como arbitramento de honorários periciais² (iii) quando demonstrado risco de perecimento do direito³ assim como (iv) decisões prolatadas no curso dos embargos à execução⁴.

Em continuidade, quando do julgamento Recurso Especial n. 1.704.250/MT (Tema n. 988), decidiu a Corte Especial do STJ, por maioria de votos, que o rol do art. 1.015 é de taxatividade mitigada, consoante teses abaixo ementadas:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA. EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS.

1- O propósito do presente recurso especial, processado e julgado sob o rito dos recursos repetitivos, é definir a natureza jurídica do rol do art. 1.015 do CPC/15 e verificar a possibilidade de sua interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa, a fim de admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente previstas nos incisos do referido dispositivo legal.

2- Ao restringir a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas na fase de conhecimento do procedimento comum e dos procedimentos especiais, exceção feita ao inventário, pretendeu o legislador salvaguardar apenas as "situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação".

3- A enunciação, em rol pretensamente exaustivo, das hipóteses em que o agravo de instrumento seria cabível revela-se, na esteira da majoritária doutrina e jurisprudência, insuficiente e em desconformidade com as normas fundamentais do processo civil, na medida em que sobrevivem questões urgentes fora da lista do art. 1.015 do CPC e que tornam inviável a interpretação de que o referido rol seria absolutamente taxativo e que deveria ser lido de modo restritivo.

4- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria taxativo, mas admitiria interpretações extensivas ou analógicas, mostra-se igualmente ineficaz para a conferir ao referido dispositivo uma interpretação em sintonia com as normas fundamentais do processo civil, seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos.

5- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria meramente exemplificativo, por sua vez, resultaria na repristinação do regime recursal das interlocutórias que vigorava no CPC/73 e que fora conscientemente modificado pelo legislador do novo CPC, de modo que estaria o Poder Judiciário, nessa hipótese, substituindo a atividade e a vontade expressamente externada pelo Poder Legislativo.

6- Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

7- Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade com interpretação restritiva serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, eis que somente se cogitará de preclusão nas hipóteses em que o recurso eventualmente interposto pela parte tenha sido admitido pelo Tribunal, estabelece-se neste ato um regime de transição que modula os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica somente seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.

8- Na hipótese, dá-se provimento em parte ao recurso especial para determinar ao TJ/MT que, observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que tange à competência.

9- Recurso especial conhecido e provido."

(STJ, REsp 1704520/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 05/12/2018, DJe 19/12/2018)

Frente ao quanto decidido acima em dezembro de 2.018, emergiram entendimentos pelo cabimento de agravo de instrumento (i) contra decisão que admite a intervenção de terceiros e (ii) decisão que afasta a arguição de prescrição:

"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL SECURITÁRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE ADMITE A INTERVENÇÃO DE TERCEIRO E DECLINA DA COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA FEDERAL. RECORRIBILIDADE IMEDIATA. ART. 1.015, IX, DO CPC/15. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE DUPLO CONTEÚDO. CRITÉRIOS DE EXAME. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO QUE É O ELEMENTO PREPONDERANTE DA DECISÃO JUDICIAL.

ESTABELECIMENTO DE RELAÇÃO DE ANTECEDENTE-CONSEQUENTE. IMPUGNAÇÃO ADEQUADA DA PARTE, QUE SE VOLTA ESSENCIALMENTE AOS MOTIVOS PELOS QUAIS A INTERVENÇÃO É NECESSÁRIA EM RELAÇÃO A TODAS AS PARTES. DELIBERAÇÃO SOBRE O DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA QUE É DECORRÊNCIA LÓGICA, EVIDENTE E AUTOMÁTICA DO EXAME DA QUESTÃO PREPONDERANTE.

1- Ação proposta em 14/08/2009. Recurso especial interposto em 21/08/2018 e atribuído à Relatora em 12/03/2019.

2- O propósito recursal é definir se a decisão interlocutória que versa, a um só tempo, sobre a intervenção de um terceiro com o consequente deslocamento da competência para justiça distinta é impugnável desde logo por agravo de instrumento fundado na regra do art. 1.015, IX, do CPC/15.

3- O pronunciamento jurisdicional que admite ou inadmite a intervenção de terceiro e que, em virtude disso, modifica ou não a competência, possui natureza complexa, pois reúne, na mesma decisão judicial, dois conteúdos que, a despeito de sua conexão, são ontologicamente distintos e suscetíveis de inserção em compartimentos estanques.

4- Em se tratando de decisão interlocutória com duplo conteúdo - intervenção de terceiro e competência - é possível estabelecer, como critérios para a identificação do cabimento do recurso com base no art. 1.015, IX, do CPC/15: (i) o exame do elemento que prepondera na decisão; (ii) o emprego da lógica do antecedente-consequente e da ideia de questões prejudiciais e de questões prejudicadas; (iii) o exame do conteúdo das razões recursais apresentadas pela parte irresignada.

5- Aplicando-se tais critérios à hipótese em exame, verifica-se que: (i) a intervenção de terceiro exerce relação de dominância sobre a competência, porque somente se cogita a alteração de competência do órgão julgador se houver a admissão ou inadmissão do terceiro apto a provocar essa modificação; (ii) a intervenção de terceiro é o antecedente que leva, consequentemente, ao exame da competência, induzindo a um determinado resultado - se deferido o ingresso do terceiro sujeito à competência prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, haverá alteração da competência para a Justiça Federal e, se indeferido o ingresso do terceiro sujeito à competência prevista no art. 109, I, da Constituição Federal, haverá a manutenção da competência na Justiça Estadual; (iii) a irresignação da parte recorrente está no fato de que o interesse jurídico que justificaria a intervenção da Caixa Econômica Federal existiria em relação a todas as partes e não em relação a somente algumas, tendo sido declinados os fundamentos de fato e de direito correspondentes a essa pretensão e apontado que a remessa do processo para a Justiça Federal teria como consequência uma série de prejuízos de índole processual.

6- Recurso especial conhecido e provido."

(STJ, REsp 1797991/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 18/06/2019, DJe 21/06/2019)

"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE DEFINE COMO CONSUMERISTA A RELAÇÃO JURÍDICA MANTIDA ENTRE AS PARTES E AFASTA A TESE DE PRESCRIÇÃO SUSCITADA PELO RÉU. RECORRIBILIDADE IMEDIATA POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 1.015, II, DO CPC/2015. MÉRITO DO PROCESSO. CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO. CABIMENTO QUE ABRANGE AS DECISÕES PARCIAIS DE MÉRITO, AS DECISÕES ELENCADAS NO ART. 487 DO CPC/2015 E AS DEMAIS QUE DIGAM RESPEITO A SUBSTÂNCIA DA PRETENSÃO DEDUZIDA EM JUÍZO. ENQUADRAMENTO FÁTICO-NORMATIVO DA RELAÇÃO DE DIREITO SUBSTANCIAL. QUESTÃO NÃO RELACIONADA AO MÉRITO, SALVO SE DELA DECORRER UMA QUESTÃO DE MÉRITO, COMO O PRAZO PRESCRICIONAL À LUZ DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. NECESSIDADE DE EXAME CONJUNTO.

1- Ação proposta em 17/04/2015. Recurso especial interposto em 16/03/2017 e atribuído à Relatora em 18/10/2017.

2- O propósito recursal é definir se cabe agravo de instrumento, com base no art. 1.015, II, do CPC/2015, contra a decisão interlocutória que, na fase de saneamento do processo, estabelece a legislação aplicável ao deslinde da controvérsia e afasta a prescrição com base nessa regra jurídica.

3- Embora se trate de conceito jurídico indeterminado, a decisão interlocutória que versa sobre mérito do processo que justifica o cabimento do recurso de agravo de instrumento fundado no art. 1.015, II, do CPC/2015, é aquela que: (i) resolve algum dos pedidos cumulados ou parcela de único pedido suscetível de decomposição, que caracterizam a decisão parcial de mérito; (ii) possui conteúdo que se amolda às demais hipóteses previstas no art. 487 do CPC/2015; ou (iii) diga respeito a substância da pretensão processual deduzida pela parte em juízo, ainda que não expressamente tipificada na lista do art. 487 do CPC.

4- O simples enquadramento fático-normativo da relação de direito substancial havida entre as partes, por si só, não diz respeito ao mérito do processo, embora induza a uma série de consequências jurídicas que poderão influenciar o resultado da controvérsia, mas, se a partir da subsunção entre fato e norma, houver pronunciamento judicial também sobre questão de mérito, como é a prescrição da pretensão deduzida pela parte, a definição da lei aplicável à espécie se incorpora ao mérito do processo, na medida em que não é possível examinar a prescrição sem que se examine, igual e conjuntamente, se a causa se submete à legislação consumerista ou à legislação civil, devendo ambas as questões, na hipótese, ser examinadas conjuntamente.

5- Recurso especial conhecido e provido."

(STJ, REsp 1702725/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 25/06/2019, DJe 28/06/2019)

Em derradeira oportunidade comentamos outros julgados, após a consolidação do Tema 988/STJ, que afastaram o cabimento do recurso de agravo além das hipóteses taxativas previstas no art. 1.015, do CPC⁵.

Ao que parecia haver colocado fim a questão no que toca ao cabimento do recurso de agravo, desta feita o STJ afetou três novos Recursos Especiais em sede de julgamento de recurso especial repetitivo (REsp 1717213/MT, REsp 1707066/MT e REsp 1712231/MT).

Incorporado ao Tema/Repetitivo n. 1.022, o STJ fixou a seguinte controvérsia submetida a julgamento: "Definir se é cabível agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas em processo de recuperação judicial e falência em hipóteses não expressamente previstas na lei 11.101/2005".

Muito embora o art. 189, da lei 11.101/2005 assegure a aplicação subsidiária, no que couber, do Código de Processo Civil, sem prejuízo da decisão do REsp 1702725/RJ ao fixar a tese da "taxatividade mitigada" (Tema 988/STJ), quando da proposta de afetação acima, houve a distinção entre o quanto decidido pela Corte Especial e, de outra banda, o recurso de agravo tirado de processo sob o regime da recuperação judicial:

"(...) 1. DA DISTINÇÃO ENTRE A PRESENTE CONTROVÉRSIA E AQUESTÃO VERSADA NO TEMA 988/STJ

A questão jurídica delimitada para a apreciação da e. Corte Especial no Tema 988/STJ foi a seguinte: fixar a "natureza jurídica do rol do art. 1.015 do CPC/15 e [verificar a] possibilidade de sua interpretação extensiva, analógica ou exemplificativa, a fim de admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que verse sobre hipóteses não expressamente previstas nos incisos do referido dispositivo legal" (Tema 988/STJ, REsp 1704520/MT, DJe 19/12/2018).

Na ocasião, foi examinada a proposição segundo a qual, a despeito da enumeração aparentemente exaustiva do art. 1.015, seria possível extrair do sistema do Código de Processo a orientação geral de que as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento se sujeitariam a uma dinâmica de relativa abertura.

Essa tese foi acolhida pela Corte Especial, que reconheceu que a pedra angular da recorribilidade imediata das interlocutórias no sistema recursal do Código de Processo Civil consiste na regra da taxatividade mitigada pelo requisito da urgência.

Realmente, a partir de interpretação sistemática do novo CPC, a Corte Especial definiu que a essência do cabimento do agravo está pautada em critério objetivo, relacionado à urgência do provimento jurisdicional, que, por sua vez, "decorre da inutilidade futura do julgamento do recurso diferido da apelação" e a partir do que seria possível "a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias [...] sempre em caráter excepcional [...], independentemente do uso da interpretação extensiva ou analógica dos incisos do art. 1.015 do CPC, porque, como demonstrado, nem mesmo essas técnicas hermenêuticas são suficientes para abarcar todas as situações" (Tema 988/STJ, REsp 1704520/MT, Corte Especial, DJe 19/12/2018, sem destaque no original).

Na ocasião, portanto, o labor da Corte Especial se concentrou exclusivamente sob a interpretação do sistema procedimental e recursal das regras gerais do CPC/15, não tendo sido enfrentado o cabimento do agravo em procedimentos especiais e seus sistemas recursais específicos.

Há, portanto, nítido distinguishing com a tese firmada no Tema 988/STJ, haja vista a questão jurídica dos recursos especiais ora em análise se referir à matéria dos processos falimentares e recuperacionais, procedimento especial regido por sistema recursal próprio, no qual a averiguação do cabimento do agravo de instrumento envolve o exame de fatores diversos.

Essa circunstância foi bem averiguada em recente julgado da e. Terceira Turma, no qual se destacou que "a lei 11.101/2005 tem normas de direito material e processual, instituindo um regime recursal próprio" (REsp 1786524/SE, Terceira Turma, DJe 29/04/2019, sem destaque no original), caracterizado pela aplicação apenas subsidiária das disposições gerais do Código de Processo Civil, conforme disposto pelo art. 189 da lei 11.101/05.

Na mesma linha, julgado proferido pela e. 4ª Turma também reconheceu a distinção de objetos entre a questão jurídica ora em exame e aquela enfrentada pelo Tema 988/STJ, identificando que o propósito recursal dos recursos em tela é "definir se os ditames do CPC/2015, de forma supletiva, poderão ser aplicáveis, e em que extensão, ao sistema recursal da recuperação judicial" (REsp 1722866/MT, Quarta Turma, DJe 19/10/2018).

Assim, por envolverem o exame de sistema recursal específico, os questionamentos suscitados nos presentes recursos não podem ser submetidos à aplicação imediata da solução preconizada no Tema 988/STJ. Dessa forma, como a questão aqui analisada possui contornos próprios e relaciona-se a campo peculiar de atuação, é necessário definir qual tratamento jurídico particular para o cabimento do agravo de instrumento no sistema processual da Lei de Falências e Recuperação de Empresas, o que, por si só, já é suficiente para ensejar novo pronunciamento jurisdicional dessa Corte."

(REsp 1.717.213/MT, Segunda Seção, Decisão de Proposta de Afetação para julgamento em sede de recurso especial repetitivo, DJe 23.09.2019)

Portanto, alertado fica o jurisdicionado que, (i) malgrado o rol taxativo do art. 1.015 do CPC quanto ao cabimento do recurso de agravo, (ii) sem prejuízo do quanto decidido quando do julgamento do Tema 188/STJ ao inaugurar a denominada tese da "taxatividade mitigada", (iii) desta feita caberá ao STJ fixar nova tese (e de espectro de incidência distintos, nos dizeres da r. decisão acima), se cabe ou não o recurso de agravo a ser manejado contra decisões interlocutórias proferidas em processo de recuperação judicial e falência.

Dúvida que fica ao novo capítulo de tormentosa controvérsia reside em saber se os fundamentos empregados para referendar a aludida "taxatividade mitigada" comunicar-se-ão, ou não, no bojo do procedimento previsto na lei 11.101/2005, a revelar nítida distinção entre o direito material e solução jurídica desenhada pelo direito processual.

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1 Agravo de Instrumento - Recentes julgados que autorizam a interposição do agravo de instrumento contra decisões referentes à competência.

2 O agravo de instrumento e os honorários periciais.

3 Recentes posições do Tribunal de Justiça de São Paulo relativizando o rol do artigo 1015 do CPC/15.

4 Agravo de instrumento de decisões proferidas nos embargos à execução.

5 Taxatividade mitigada quanto ao cabimento do recurso de agravo de instrumento: Novas decisões do STJ.