Como já havíamos alertado em artigo publicado nessa coluna, o STJ havia afetado para julgamento sob rito dos repetitivos alguns recursos especiais, gerando-se o Tema Repetitivo 769, cuja questão submetida a julgamento foi a seguinte: "Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela lei 6.830/80; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade". ¹

E, ao apreciar o tema, com o julgamento dos REsps 1.666.542, 1.835.864 e 1.835.865, com a relatoria do ministro Herman Benjamin, a 1ª seção do STJ reconheceu expressamente que a penhora sobre o percentual do faturamento de empresa pode ocorrer sem a necessidade do prévio esgotamento das diligências para a busca de outros bens.

A tese do Tema 769, desta forma, ficou assim fixada:

"A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para penhora do faturamento foi afastada após a reforma do CPC/73, pela lei 11.382. No regime do CPC/15, a penhora do faturamento listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial poderá ser definida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação. A constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender nos termos do art. 835, parágrafo 1º, do CPC/15. A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro. Na aplicação do princípio da menor onerosidade, art. 805, parágrafo 1º, do CPC/15 e, similarmente, o art. 620 do 1.973: (i) a autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; (ii) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito a autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado". ²

Já defendíamos que a excepcionalidade estipulada no art. 866 do CPC deveria ser relativizada pelo STJ, conferindo-se mais eficiência no manejo da importante constrição sobre parcela do faturamento da empresa devedora.

Por isso, é com aplausos que recebemos essa importância notícia do julgamento do Tema 769.

Lembramos que o art. 655, VII, do CPC/73, com as alterações da lei 11.382/06, passou a expressamente prever a constrição de percentual do faturamento de empresa devedora, figurando esta modalidade no sétimo lugar da ordem de preferência. A mesma lei, ainda que brevemente, positivou o procedimento a ser seguido na constrição de percentual do faturamento da empresa, sendo que o parágrafo terceiro do art. 655-A do CPC/73 determinava que: "Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida".

O art. 866 do CPC/15 mantém a previsão da penhora de percentual de faturamento da empresa, o qual também é previsto no inciso X do art. 835 do CPC/15.

Dada a necessidade de exame do universo fiscal, contábil e financeiro da pessoa jurídica, inclusive com a ampla compreensão dos limites dos ativos e da extensão dos passivos da empresa, a penhora de faturamento exige um método, para sua aplicação, muito mais sofisticado do que a simples penhora de dinheiro na modalidade online, de que tratam os arts. 835, I, e 854 do CPC/15, ou mesmo da penhora de créditos, de que tratam os arts. 855 a 860 do CPC/15. E isso porque o conceito de faturamento está atrelado à noção de receita, que, por sua vez, envolve um conjunto de ativos e recebíveis da pessoa jurídica que vai muito além do simples numerário depositado em uma conta corrente bancária ou aplicado em instituições financeiras; podendo envolver, por exemplo, recebíveis futuros oriundos de certa atividade da empresa. 

Enquanto a penhora de dinheiro consiste na constrição de recursos existentes e já disponíveis para o devedor,³ em espécie ou em depósitos bancários e aplicações financeiras, a penhora de faturamento envolve não só as disponibilidades em moeda, mas também implica na constrição de recebíveis futuros, cujo exame, inclusive, é fundamental para a elaboração do plano de pagamento a ser elaborado e executado por um administrador.

E a técnica da penhora de faturamento, por demandar um sério exame do conjunto de receitas da empresa, exige a presença de um expert, que precisa ter acesso ao universo contábil e financeiro da pessoa jurídica.

A penhora de faturamento é penhora de receita; logo, é a penhora de dinheiro presente e disponível, bem como de todos os demais valores referentes a recebíveis futuros da companhia, aí também se incluindo os créditos e direitos já existentes, bem como os demais valores que podem ser auferidos pela pessoa jurídica oriundos de suas atividades. Mas para que a penhora de faturamento possa ser bem aplicada, é fundamental que o plano de pagamento possa ser bem elaborado, tendo como lastro a exata realidade fiscal, contábil e financeira da empresa.

A exigência de um administrador é fundamental, até para verificar a melhor forma de satisfazer o credor (art. 797 do CPC/15), sem que, contudo, seja promovida a destruição da empresa (art. 805 do CPC/15); sendo necessário, portanto, que um especialista estude o cenário fiscal, financeiro e contábil da pessoa jurídica e verifique a melhor forma de solver-se a dívida executada, sem acarretar problemas para as atividades e sobrevivência da empresa.

Compete ao administrador fazer um plano de pagamento que atenda aos interesses do credor e que não provoque a insolvência da empresa, devendo tomar todas as cautelas necessárias para que o seu plano, uma vez judicialmente aprovado, seja fielmente executado, aí se incluindo as eventuais providências, naquilo que couber, dos arts. 855 a 860 do CPC/15, caso venha a ocorrer a natural associação entre recebíveis oriundos de créditos e outros direitos patrimoniais e o faturamento da companhia.

O cuidado está, conforme lembra Jairo Saddi,⁴ em se checar quais são as reais "necessidades de caixa da firma, destinadas a financiar o ciclo operacional e a honrar compromissos, tais como compra de matérias primas e de mercadorias, pagamento a fornecedores, salários e encargos com pessoal, tributos, etc...".

Da redação do art. 866 do CPC/15, extrai-se a certeza de que a penhora de percentual do faturamento depende, para sua realização, da figura de um depositário - administrador, o qual deverá elaborar um plano de atuação a ser submetido à aprovação judicial, bem como deverá prestar contas mensalmente perante o juízo quanto à sua atuação.

É tarefa do administrador, ao elaborar o plano de atuação e pagamento, apontar qual seria o percentual e a respectiva base de cálculo para a realização da constrição sobre o faturamento; tarefa esta que, como leciona Cássio Scarpinella Bueno, deve se pautar pela necessidade de efetivamente satisfazer o direito do exequente, mas, ao mesmo tempo, preservar a existência da empresa devedora.⁵

O administrador deve ter a cautela de não comprometer o funcionamento da empresa, conforme bem lembra o professor português J.P. Remédio Marques,⁶ em lição referente ao instituto da penhora de empresa existente no direito português: "Porque de uma organização de factores de produção se trata, a penhora do estabelecimento não deve obstar ao prosseguimento do giro comercial (ou industrial), conforme se consigna no n. 3 do art. 862-A."

E no mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: "É possível a penhora de faturamento da empresa, desde que em percentual que não inviabilize a atividade da empresa. Precedentes." ⁷

Quanto ao procedimento da penhora de faturamento, de início esclarece-se que o magistrado, atendendo a requerimento do credor, pode, em decisão adequadamente motivada, deferir a constrição sobre o percentual do faturamento da empresa devedora, nos termos dos arts. 835, X, e 866 do CPC/15.

Esta decisão pode ser objeto de agravo de instrumento a ser manejado pelo devedor, o qual também pode propor ao magistrado a substituição da penhora, seja com base nos arts. 805 e 847 do CPC/15, seja com base no art. 848 do CPC/15.

O magistrado, após ouvir o credor, decidirá pela substituição da penhora de faturamento por outra modalidade de penhora, sendo certo que esta decisão também pode ser objeto de agravo de instrumento. 

Nos termos dos arts. 838 e 840 do CPC/15, a penhora se aperfeiçoa com a indicação de um depositário, o qual, no caso, terá a incumbência de elaborar um plano de atuação e de pagamento para o credor, plano este que deverá ser chancelado e fiscalizado pelo magistrado. 

Ao indicar o depositário, cumpre ao magistrado fixar sua remuneração, nos termos do art. 160 do CPC/15, remuneração esta que deverá ser inicialmente arcada pelo credor; o qual, todavia, deverá ser reembolsado quando do pagamento do que lhe é devido na execução.

Entende-se que o depositário deve ser um expert, um verdadeiro especialista no ramo de contabilidade e/ou economia e/ou administração de empresas, além de conhecer o setor de atividade da empresa executada. Deve ser administrador qualificado.

Como lembra Araken de Assis,⁸ o depositário administrador tem a importante tarefa de elaborar um plano de gestão, que, ao mesmo tempo, garanta a eficiência da penhora e não comprometa a atividade normal da empresa devedora.

Carlos Henrique Abrão⁹ destaca que o depositário deve ser: "normalmente, um administrador de empresas, contador ou economista, que tenha conhecimento do assunto e possa fornecer dados concretos ao livre convencimento do juízo. É preciso que o administrador esteja habilitado e comprove a sua formação profissional, a fim de exercer com responsabilidade, transparência e neutralidade a sua função (...). Trata-se de atividade bastante complexa, peculiar e de extrema responsabilidade, que pauta o elo de ligação entre o juízo e o administrador, de tal modo que a nomeação deixa transparecer, de forma concreta, a sua submissão ao procedimento. Cumpre ao administrador apresentar o plano de pagamento, elaborar periodicamente relatórios e comunicar ao juízo toda e qualquer situação com a qual se depare e possa influenciar sua atividade".

As partes podem recorrer da indicação do depositário, caso alguns dos requisitos essenciais para sua nomeação não tenham sido observados pelo magistrado.

E tanto para que o expert possa elaborar o seu plano de atuação, como adequadamente atuar na sua efetivação, é certo que ele precisa ter acesso aos documentos necessários para compreender as fontes de receita que a empresa possui, além de suas dívidas e despesas em geral; verificando a real necessidade de capital de giro do devedor.

O depositário administrador, na elaboração do seu plano de pagamento, deverá levar em consideração as fontes de receita da empresa, a sua necessidade de capital de giro, o valor do crédito executado, o tempo razoável para que o débito possa ser pago, a existência de créditos preferenciais e as demais dívidas e despesas do devedor. Também deverá, o administrador, apontar a sua forma de atuação, delimitando os poderes de gestão que são necessários para a implementação do plano.

Carlos Henrique Abrão,¹⁰ sobre a atividade do administrador, enfatiza que: "Adjetivar o pressuposto do encargo significa emprestar ao administrador judicial inerente responsabilidade, isso porque não intervém como gestor, ou gerente delegado, mas exclusivamente funciona para verificar aquilo que é possível dentro da constrição determinada. Identificado com a realidade de sua atividade, o administrador judicial, arregaçando as mangas, deve conhecer o procedimento e verificar o crédito exigido e quais os percentuais necessários à tomada de decisão. A integração da medida judicial implica na agilidade do administrador para assumir o compromisso e apresentar ao juízo estimativa do custo e o plano de pagamento. Com razão, o desinteresse do administrador ou sua letargia, no cumprimento da ordem judicial, invariavelmente representa fator negativo que desarticula o alcance pretendido."

Com a compreensão de todos os ativos e passivos da empresa, o administrador terá condições de indicar ao magistrado qual é o melhor percentual e a melhor base de cálculo da receita para a realização da penhora sobre o faturamento; se deve recair sobre a parcela líquida da receita bruta ou se sobre a receita bruta como um todo, e/ou se deve consistir em determinado percentual inferior a 5%, ou superior a este número, como exemplo.

Os limites da penhora de faturamento, incluindo percentual, base de cálculo e tempo de constrição, se baseiam, portanto, nos trabalhos do administrador, o qual, após amplo acesso aos documentos e informações necessários, elabora plano de pagamento e o submete à aprovação judicial.

As partes deverão ser ouvidas, em contraditório,¹¹ quanto aos termos do plano de pagamento, cabendo ao magistrado, em decisão motivada, recorrível por agravo de instrumento, homologar o plano ou determinar que o administrador apresente esclarecimentos ou o refaça.¹²

Com a homologação do plano, compete ao administrador zelar pela sua efetiva realização, atuando dentro dos limites daquele. Carlos Henrique Abrão,¹³ neste tópico, lembra que: "... sua fiscalização deve ser rigorosa e concentrada na sua implementação. Em linhas gerais, assinalando que mensalmente o valor será transferido para a conta judicial, deve acompanhar e verificar todas as implicações e não apenas aguardar providências da empresa devedora. Comunicará na primeira oportunidade sobre o descumprimento daquilo pactuado, até para permitir eventual penhora online ou medidas paralelas. Não pode ficar o administrador desatento ou letárgico: Deve manter periódica visitação e acompanhamento da atividade operacional, esclarecendo ao juízo o descumprimento e a infundada prática, motivando medidas supletivas. Com efeito, sabendo o administrador judicial que o ingresso de recursos parte de títulos recebíveis em mãos de terceiros, nada prejudica que dê ciência aos devedores e procedam ao depósito judicial dos valores, uma vez que a empresa devedora se mostrou refratária da medida judicial relativa ao faturamento. Eventual omissão do administrador, implicando letargia ou leniência em face do procedimento adotado pela empresa, poderá significar infidelidade e resultar na sua destituição. (...). Desse modo, pois, passa o administrador a frequentar o ambiente da empresa e também consultar sua escrituração, no sentido de carrear os elementos fundamentais para concretização do relatório e eventual alteração do percentual sujeito á constrição do faturamento. Existente qualquer entrave, de imediato, será comunicado pelo administrador, no propósito das providências judiciais, advertência, ato atentatório à dignidade da justiça, e, excepcionalmente, posicionar o administrador provisório gerenciando o negócio, a titulo de eliminar as barreiras impostas".

É certo que a nomeação do depositário administrador, na penhora de faturamento, não retira do devedor os poderes necessários que lhe são inerentes para a regular condução dos negócios. Mas, não se deve olvidar que o administrador, judicialmente apontado, tem a incumbência de zelar pela regular execução do plano de pagamento.¹⁴

O administrador, caso sinta que suas atividades estão sendo prejudicadas por dolo do devedor, deve comunicar tal fato prontamente ao magistrado; a quem caberá garantir que o administrador tenha todos os poderes necessários para o bom e regular exercício de sua função, podendo-se determinar medidas de força, tais como busca e apreensão de documentos e aplicação de multas ao devedor.

O administrador também deve cuidar do depósito judicial dos valores auferidos com a penhora de faturamento, sendo sua incumbência prestar contas mensalmente perante o magistrado.

 As partes e o magistrado, sempre dentro do espírito da cooperação, devem fiscalizar a atuação do depositário administrador, exigindo-se dele a melhor atuação técnica possível para a obtenção de uma efetiva constrição do faturamento.

Para o caso de comprovadas falhas na atuação do administrador, além das responsabilidades inerentes ao art. 161 do CPC/15, o magistrado poderá promover sua destituição e nomear outro em seu lugar.

O administrador e/ou as partes, sempre observado o regular contraditório, também podem levar ao conhecimento do magistrado a necessidade de adequação do plano de pagamento; seja no caso de mudanças no curso dos negócios da empresa, seja em virtude de mudanças no cenário econômico, seja em razão de novas penhoras que venham a ser realizadas contra o faturamento do devedor por parte de outros credores, dentre outros fatores.

Cabe ao magistrado, após a apresentação de retificações no plano de atuação e pagamento pelo administrador, uma vez ouvidas as partes, promover a homologação do novo plano, passando o administrador a se pautar por este último. Essa decisão do juiz, além de ser motivada, também pode ser objeto de recurso de agravo de instrumento.

É bem de ver que a constrição sobre o percentual do faturamento, uma vez bem regida e aplicada, pode ser um mecanismo bem menos oneroso para o devedor. Pode ser mais benéfico para o devedor sofrer constrições em seu faturamento do que sucessivas penhoras on line, notadamente na medida em que um administrador expert se dirigirá à empresa e examinará o contexto fiscal, financeiro e contábil da companhia, verificará a real necessidade de capital de giro da empresa, e proporá, dentro dos parâmetros da proporcionalidade, qual seria a melhor forma de se realizar a penhora sobre o faturamento; de tal sorte a conseguir-se pagar o credor em tempo razoável, sem prejudicar, além do necessário, o curso normal das atividades da empresa.

Essa é a lição de Carlos Henrique Abrão¹⁵: "Pensando nisso, a penhora de faturamento é menos traumática do que aquela junto ao Banco Central, online, uma vez que, comparativamente, estamos diante da retirada imediata de valores, ao passo que a dosagem se corporifica na constrição conforme as regras estabelecidas. O fato de se determinar a penhora de faturamento não significa que estará sendo colocada em risco a solvabilidade da empresa ou sua preservação. Há casos nos quais o devedor se mostra recalcitrante, arrastando o procedimento, sem razão lógica ou plausível, permitindo com isso a constrição do faturamento. Evidente, portanto, que o devedor pretende custo benefício e o recebimento será feito mediante alongamento, isso porque o credor não conseguirá receber a vista, ficando o administrador com a incumbência de apresentar o plano de pagamento".

Nesse contexto, em linha com os arts. 4 e 8 do CPC/15, e em homenagem ao necessário respeito aos princípios da efetividade e da eficiência na execução civil, o STJ, ao julgar o tema 769, deu um belo passo para prestigiar a importância da penhora do percentual de faturamento da empresa.

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1 Disponível aqui.

2 Disponível aqui.