quarta-feira, 23 de setembro de 2020

COLUNAS

Prescrição: "o direito não socorre aos que dormem". E aos que se isolam?

Texto de autoria de Rodrigo Mazzei e Bernardo Azevedo

Como é de conhecimento de todos, atualmente, vive-se tempos de pandemia, de afastamento social e de restrições impostas pelo Poder Público, inclusive com fechamento de estabelecimentos comerciais. A sensação que toma a sociedade, nesse momento, é de que (quase) tudo parou. No entanto, é pertinente tecer algumas considerações acerca da fluência dos prazos prescricionais, à luz das restrições ocasionadas pelo combate à pandemia de COVID-19.

A princípio, deve-se esclarecer que o objeto do breve estudo se limita à análise da prescrição no contexto fático acima posto, de modo que é de bom tom, desde logo, fixar o delineamento da figura jurídica seguido no presente texto. Em síntese, conforme o disposto no art. 189 do Código Civil, a prescrição é a perda da pretensão do titular de algum direito - que fora violado - de requerer resposta da jurisdição, por exemplo, a reparação dos danos causados pela dita transgressão ou a cobrança de aluguéis vencidos. A análise do texto se faz a partir deste contexto, em visão tradicional do gabarito que molda o instituto tratado como prescrição1.

Em resenha bem apertada, os prazos prescricionais se encontram positivados nos arts. 205 e 206 do Código Civil e variam de um a dez anos, sendo que, quando a lei não fixar prazo menor, a pretensão se extinguirá em dez anos. A prescrição se diferencia da decadência, pois esta é a perda do próprio direito (e não da pretensão de exigir algo diante da transgressão de um direito). Para identificar os casos de decadência, socorre-se sempre à lição de Agnelo de Amorim Filho, pela qual os prazos decadenciais se referem a direitos potestativos e às ações constitutivas positivas ou negativas2. Diferentemente dos prazos prescricionais, os decadenciais se encontram espalhados pelo Código Civil e pelas leis especiais.

Os conceitos delineados até aqui, de forma sintética, são suficientes, considerando que o objeto desta reflexão é apurar o efeito da pandemia de COVID-19 sobre os prazos prescricionais, mais precisamente acerca da possibilidade de suspensão ou de interrupção desses prazos. Feitas as considerações prévias acerca da célula do próprio instituto, céleres palavras precisam ser ditas sobre a suspensão e interrupção dos prazos prescricionais.

As causas que impedem ou suspendem a prescrição estão deitadas nos arts. 197 a 199 do Código Civil. Já aquelas que interrompem a prescrição estão previstas no art. 202 do mesmo Código. Vale notar que a forma vulgar de interrupção da prescrição é a propositura de ação judicial, pois o inciso I do art. 202 indica que o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, terá tal efeito, desde que o interessado a proponha no prazo legal e em conformidade com a lei processual. Saliente-se, ainda, que outras hipóteses do rol do art. 202 e, portanto, aptas para a interrupção da prescrição, estão igualmente alcançadas pelo quadro fático da pandemia de COVID-19, pois reclamam postulações junto ao Poder Judiciário, consoante se infere dos incisos II, IV e V do dispositivo comentado. No que se refere à situação prevista no inciso III (protesto cambial), além de ser limitada a determinadas relações jurídicas que propiciem a emissão de cambial, há, também, incompatibilidade com a ideia de isolamento provocado pelo COVID-19, na medida em que reclama movimentação em serventia apta ao protesto respectivo.

Traçado o quadro acima, é intuitivo notar que a forma de interrupção prevista no inciso VI do art. 202 do Código Civil não se afina às demais situações, pois surge a partir de ato inequívoco que importe reconhecimento do direito pelo devedor, pouco importando o ambiente que este se efetuará, já que a lei, de forma expressa, admite os atos extrajudiciais do devedor para este fim. A base de inspiração do texto do inciso VI do art. 202 merece ser amplificada, a fim de que o prazo prescricional primitivo seja alterado (= interrompido) se o devedor, ainda dentro do prazo em fluência, solicitar ao credor novo termo, no intuito de prolongar aquele inicialmente previsto3. Por certo, tal solicitação do devedor - encaixado em sistema obrigacional regido pela boa-fé - protegerá o credor em relação à consumação do prazo prescricional. Assim, na hipótese de prazo prescricional a ser consumado no período da pandemia da COVID-19 em que o devedor apresenta solicitação de prorrogação temporal para adimplir a obrigação, não se pode cogitar na mantença do primitivo prazo de prescrição4. Colocando-se em posição proativa, o credor poderá provocar o devedor acerca do pagamento da dívida, concedendo-lhe prazo mais alongado, pois, caso a resposta do último seja expressa e positiva, restará configurada manifestação inequívoca de concordância para novo termo da obrigação, cuja motivação poderá estar atrelada à própria pandemia5.

Sem prejuízo do acima exposto, é interessante notar que nos arts. 197-199 e 202 do Código Civil não se cogitou de impedimento do início, suspensão ou interrupção do prazo prescricional por motivo de força maior, tal como pandemias e calamidades públicas. Essa omissão legislativa é relevante, pois há grande divergência doutrinária acerca da taxatividade do rol de causas interruptivas, suspensivas ou impeditivas.

Para alguns, conforme leciona Pontes de Miranda, "não se pode, a pretexto de decorrerem da natureza das coisas ou da equidade, criar espécies de interrupção, ou de suspensão, que não constem do Código Civil, ou de textos de lei"6. Para outros, no entanto, apesar de se considerar como taxativo o rol de causas impeditivas, suspensivas e interruptivas, admite-se que se inclua, no gabarito legal, situações em que haja identidade funcional com aquelas positivadas na lei, entendimento este que têm encontrado eco na jurisprudência7, ressalvando-se que, como bem observado por Aline de Miranda Valverde Terra e Daniel Bucar8, a pandemia e as medidas restritivas de isolamento e quarentena não possuem tal identidade com nenhuma das hipóteses previstas no referido rol.

Há, ainda, o posicionamento esposado, dentre outros, por Humberto Theodoro Júnior, que considera a prescrição (=prazo para exercício de pretensão) como matéria também ligada ao direito processual - embora tenha sede no direito material - sendo possível extrair daquele os princípios que nortearão o tratamento adequado do tema9. Essa corrente não destoa do entendimento preconizado por Pontes de Miranda, tendo em vista que este defende a necessidade de a causa da suspensão constar do Código Civil ou "de textos de lei", de forma geral10-11. Nessa perspectiva, apesar de inexistir no Código Civil disposição acerca da suspensão ou interrupção do prazo prescricional por força maior, o mesmo não ocorre em relação ao Código de Processo Civil de 2015. Este, em seu art. 22312, prevê expressamente a possibilidade de, alegado o impedimento (justa causa), o juiz admitir que a parte pratique o ato posteriormente, ou seja, depois do término do prazo outrora assinalado pela legislação. A justa causa, nos termos do §1º do art. 223, é "o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário". Esse conceito pode abarcar, perfeitamente, a atual pandemia e as medidas de isolamento, a depender do caso concreto e da extensão destas.

A conclusão acima não é desautorizada pela resolução 313/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que definiu, como atividade essencial, a distribuição de processos judiciais (art. 2º, §1º, I), ou seja, determinou a continuidade de funcionamento dos setores de distribuição de processos judiciais em todos os Tribunais de Justiça. Isso porque, em tempos de fechamento de estabelecimentos comerciais e suspensão de atividades não essenciais, é possível que a parte sequer tenha acesso à documentação necessária13 (por exemplo: contratos e termos aditivos) para aferir a existência, natureza e extensão de seus direitos, o que pode significar justa causa a impedir o ajuizamento de ações judiciais.

Ademais, há que se registrar a ausência do exercício da advocacia privada no rol de atividades essenciais previstas nos decretos14 que regulamentaram o §8º da lei 13.979/202015, de modo que, a toda evidência, a advocacia privada está sujeita às restrições de quarentena e isolamento social eventualmente impostas pelo Poder Público.

Dessa forma, é possível afirmar que, a depender das medidas impostas pelo Poder Público em determinada região, haverá, sim, justo motivo que impedirá a parte e o advogado de distribuírem ações judiciais antes do término do prazo prescricional. A propósito, é pertinente relembrar que há julgados do Superior Tribunal de Justiça em que se reconheceu a possibilidade de prorrogação (suspensão) do prazo prescricional nas hipóteses em que o termo final deste coincidir com o recesso forense, como se vê da ementa transcrita a seguir16:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. TERMO 'AD QUEM' IMPLEMENTADO DURANTE O RECESSO FORENSE. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, é prorrogável o prazo prescricional findo no curso do recesso forense, devendo a demanda ser ajuizada no primeiro dia útil seguinte ao seu término. 2. Inocorrência, "in casu", de prescrição. 3. Razões do agravo interno que não alteram as conclusões da decisão agravada. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1554278/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 07/12/2018)

Ora, se o prazo prescricional pode ser prorrogado (suspenso) quando se findar no curso do recesso forense, isto é, em razão de evento previsível, com muito mais razão, deve-se admitir a suspensão do prazo prescricional por motivo de força maior (imprevisível).

Os argumentos delineados até aqui se encontram em consonância com um dos fundamentos basilares da prescrição, a saber: a negligência do titular do direito17. Este fundamento revela, em verdade, a aplicação do valor da justiça, segundo o qual "o tempo não pode extinguir direitos ou pretensões se o titular não foi negligente ao não exercê-lo"18. Não se pode imputar a pecha de negligente àquele que se viu impedido, por força maior, de romper a sua inércia e, assim, exercer a sua pretensão perante o Judiciário. Pensar diferente significa ignorar o valor da justiça, que, ao lado da segurança jurídica, representa fundamento basilar da prescrição.

A título de esclarecimento, novamente na esteira dos ensinamentos de Humberto Theodoro Jr., defende-se que somente se deve suspender os prazos prescricionais por motivo de força maior quando esta ocorrer em proximidade relevante ao término do prazo prescricional, sendo indiferentes eventuais fatos que ocorram enquanto ainda houver prazo razoável para o exercício da pretensão em Juízo19.

Conclui-se que o direito, de fato, socorre aos que se isolam. De toda sorte, diante de possível controvérsia doutrinária e jurisprudencial, recomenda-se prudência20, o que significa dizer: se possível, movimente-se mesmo em tempos de isolamento, propondo ação judicial se necessário for.

Rodrigo Mazzei é mestre pela PUC/SP, doutor pela FADISP e pós-doutoramento pela UFES. Professor da UFES.
Advogado e consultor jurídico.

Bernardo Azevedo é especialista em Direito Civil e Processo Civil pela EPD - Escola Paulista de Direito.
Advogado.

__________

1 Pelo espaço reduzido do estudo não de discutirá a correção (ou não) da bifurcação da prescrição em extintiva e aquisitiva (a usucapião é trazida como sinônimo, por alguns autores). Sobre o tema, apresentando os pontos de contato e de distância entre a prescrição (enquanto figura extintiva da pretensão) e a usucapião, confira-se: Rodrigo Mazzei (Prescrição: alguns temas processuais a partir da sua célula material. In: MIRANDA, Daniel Gomes de; CUNHA, Leonardo Carneiro; PAULINO, Roberto. (Org.). Prescrição e Decadência. Salvador: Juspodivm, 2013, v. 1, p. 533-538), Lenine Neguete (Da prescrição aquisitiva. 3. ed. Porto Alegre: Ajuris, 1981, p. 15-19), Carlos Frederico Barbosa Bentivegna. (Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Camilo Carlos Eduardo Nicoletti et al (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 919) e Carlos José Cordeiro (Usucapião constitucional urbano: aspectos de direito material. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 89-91).

2 No sentido, vale a consulta do clássico texto Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 7, n. 300, p. 725-744, out. 1961 (também publicado na Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961). Humberto Theodoro Júnior aborda toda teoria do professor paraibano, a saber: Distinção científica entre prescrição e decadência: um tributo à obra de Agnelo Amorim Filho. In Reflexos no novo Código Civil no Direito Processual. Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei (Coords). Salvador: Editora Juspodivm, 2006, p. 177-203. Com boa contextualização sobre a temática, confira-se: Flávio Tartuce (Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 483/518).

3 A hipótese não se confunde com renúncia da prescrição, pois esta somente pode ocorrer depois de consumado o prazo (art. 191 do Código Civil). Não se trata também de alteração do prazo prescricional, postura censurada pelo art. 192. A exegese do citado dispositivo está voltada a pactuação que remodele o prazo prescricional num todo, ou seja, os prazos do Código Civil recebem afastamento num todo, sequer servindo de base referencial. Registre-se que com a edição do CPC/15 - que traz cláusula geral sobre negócios jurídicos processuais (art. 190), o exame do art. 192 do diploma civil merece uma revisitação, até para definir o seu diálogo com a legislação processual.

4 No sentido, entendendo que o pedido do devedor ao credor solicitando mais prazo para pagar interrompe a prescrição, confira-se: Maria Helena Diniz (Código Civil Comentado. 9ª ed. Regina Beatriz Tavares da Silva (coord). São Paulo: Saraiva, 2013, p. 222) e Humberto Theodoro Júnior (Comentários ao Código Civil. 2ª. ed. Volume II. Tomo II. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 203, p. 275).

5 Há, por certo, desdobramentos e detalhes no tema que transbordam o limitado gabarito do presente ensaio.

6 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. São Paulo: RT, 2012, tomo VI, p. 317).

7 OLIVA, Milena Donato. Teoria Geral do Direito Civil. org. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Forense, 2020, p. 385/386.

8 Disponível em: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/prescricao-e-covid-19-o-que-pode-ser-feito-em-relacao-aos-prazos-prescricionais/

9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Prescrição e Decadência. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 115.

10 Afigura-se evidente aproximação ao defendido por Jose de Oliveira Ascensão ao definir que a tipicidade delimitativa às tipificações legais efetuadas pelo legislador necessitam ser preservadas, não se justificando trazer nova hipótese ao do rol legal, pois estaria a se admitir a analogia livre, segundo define o jurista luso. Todavia, a partir do que já está contido no cardápio legal, é perfeitamente possível encaixar hipóteses dentro da bandeja que foi prevista pelo legislador, pois tal conduta não visa ampliar a lei, mas interpretá-la dentro das suas próprias opções. Assim, a partir das ideias que gravitam sobre a tipicidade delimitativa, "é possível a analogia mais limitada, a partir de alguma das causas previstas na lei", uma vez que tal hipótese não trabalha como a analogia livre (analogia júris) que romperia com o rol legal, mas, de modo diverso, usa da analogia legis, isto é, a partir e limitada pela própria lei (Direito Civil: Sucessões. 5ª. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 139. Confira-se, no tema, ainda, do mesmo autor: A tipicidade dos direitos reais. Lisboa: Petrony, 1968, em especial, p. 51-53.

11 Anderson Schreiber defende - corretamente - que a apresentação de postulação no juízo arbitral é uma situação que se encarta no inciso I do art. 202 (Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 125). Correto o entendimento, pois a mira do art. 202, I, é o reclame à jurisdição, pouco importando se esta é estatal ou arbitral.

12 Art. 223, CPC/15. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa. § 1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário. § 2º Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar.

13 Ainda há sociedades empresárias que adotam a prática de arquivar todos os seus contratos em estabelecimentos de outras pessoas jurídicas, cuja atividade se resume à gestão de arquivo físico. Nessa hipótese, a nosso ver, se a parte sequer possui acesso ao contrato que rege a relação com o futuro réu, caracteriza-se o justo impedimento.

14 Decretos 10.282 e 10.292 de 2020.

15 Lei que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

16 No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1104166/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 25/09/2017; AgRg no REsp n. 1.258.645/SC, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 23/5/2017). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1029715/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017; REsp 1446608/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.

17 Flavio Tartuce é preciso ao expor que "a prescrição e a decadência estão fundadas em uma espécie de boa-fé do próprio legislador e na punição daquele que é negligente com seus direitos e pretensões" (Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 484).

18 SIMÃO, José Fernando. Prescrição e Decadência: início dos prazos. São Paulo: Atlas, 2013, p. 143.

19 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Prescrição e Decadência. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 116.

20 Melhor seria que houvesse expressa previsão legal no próprio Código Civil, ou, ainda, a promulgação de lei suspendendo os prazos prescricionais, tal como sugerido por Aline de Miranda Valverde Terra e Daniel Bucar em artigo disponível no seguinte link: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/prescricao-e-covid-19-o-que-pode-ser-feito-em-relacao-aos-prazos-prescricionais/

Atualizado em: 31/3/2020 09:24

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COORDENAÇÃO
Anderson Schreiber

Anderson Schreiber, é professor titular de Direito Civil da UERJ. Professor permanente do programa de pós-graduação em Direito (mestrado e doutorado) da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Pesquisador Visitante do Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Alemanha). Membro da Academia Internacional de Direito Comparado. Membro do Comitê Brasileiro da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française. Colunista do jornal Carta Forense. Procurador do Estado do RJ. Sócio fundador do escritório Schreiber Advogados. Autor de livros.

Everilda Brandão

Everilda Brandão, é advogada. Mestre e doutora em Direito Civil pela UFPE. Professora de pós-graduação lato sensu da UFPE. Membro do Grupo de Pesquisa Constitucionalização das Relações Privadas - CONREP. Autora de livros.

Flávio Tartuce

Flávio Tartuce, é pós-doutorando e doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor Titular permanente e coordenador do mestrado da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Privado da EPD. Professor do G7 Jurídico. Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família em São Paulo (IBDFAMSP). Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

Gustavo Henrique Baptista Andrade

Gustavo Henrique Baptista Andrade, tem pós-doutorado em Direito Civil pela UERJ. Mestrado e doutorado em Direito Civil pela UFPE. Procurador Judicial do município do Recife. Pesquisador visitante do Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht (MPIPRIV), Hamburgo, Alemanha. Pesquisador do Grupo Constitucionalização das Relações Privadas (CONREP-UFPE). Pesquisador do Grupo Historicidade e Relatividade do Direito Civil da UERJ. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito de Família - Seção Pernambuco (IBDFAM-PE).

Pablo Malheiros da Cunha Frota

Pablo Malheiros da Cunha Frota, é doutor em Direito pela UFPR. Professor de Direito Civil e de Processo Civil na graduação e, colaborador, no mestrado em Direito Agrário na UFG. Diretor do IBDCONT, IBDFAM-DF e BRASILCON. Advogado no DF.