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Migalhas Contratuais

Temas relevantes do Direito Contratual.

Angelica Carlini, Flávio Tartuce, Pablo Malheiros da Cunha Frota, Anderson Schreiber, Everilda Brandão e Gustavo Henrique Baptista Andrade
Tema que invariavelmente gera dúvidas e às vezes apreensão é o da contratação pela internet, em especial por conta das dificuldades de compreender a estrutura lógica do negócio virtual digital, seus riscos e os elementos ocultos que estão por trás de uma transação eletrônica. Não se tem como duvidar, no entanto, que tais negócios já fazem parte do cotidiano e que já não é mais possível evitar a participação em negócios pela rede mundial de computadores. Contratos de consumo ou contratos em geral movimentam um sem-número de negócios todos os dias, com compras e vendas, locações, contratação de serviços, inclusive com novas formas de celebrar contratos tradicionais por meio eletrônico, com assinatura digital e a facilitação inclusive de atos públicos pela recente Lei dos Cartórios (lei 14.382/2022) que se tem denominado de Lei do Sistema Eletrônico de Registros Públicos (SERP). Nesse contexto, sabe-se que muitas dessas negociações não têm em ambos os polos pessoas naturais "assinando" as manifestações de vontade, mas, sim, um robô dotado de conhecimento e de informações sobre a vida e os dados do outro contratante. Este é um dos muitos motivos pelos quais surgiu o PL 2.338/2023, de iniciativa do Senador Rodrigo Pacheco, que no art. 1º descreve sua finalidade, de estabelecer "[...] normas gerais de caráter nacional para o desenvolvimento, implementação e uso responsável de sistemas de Inteligência Artificial (IA) no Brasil, visando proteger os direitos fundamentais e garantir a implementação de sistemas seguros e confiáveis, em benefício da pessoa humana, do regime democrático e do desenvolvimento científico e tecnológico". O importante Projeto de Lei nasce privilegiado em qualidade e técnica, visto que advém do Ato n.º 4/2022 do Presidente do Senado Federal, que em 17 de fevereiro deste ano incumbiu uma Comissão de notáveis Juristas para subsidiar a elaboração de minuta de substitutivo para os PLs 5.051/2019, 21/2020 e 872/2021, com objetivo de regular o desenvolvimento e a aplicação da Inteligência Artificial no Brasil. A Comissão de Juristas, sob a presidência do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva e relatoria da professora Laura Schertel Mendes, contou os seguintes membros: Ana Frazão, Bruno Bioni, Danilo Doneda, Fabrício da Mota, Miriam Wimmer, Wederson Siqueira, Cláudia Lima Marques, Juliano Maranhão, Thiago Sombra, Georges Abboud, Frederico D'Almeida, Victor Marcel, Estela Aranha, Clara Iglesias Keller, Mariana Valente e Filipe Medon. Dentre os muitos temas importantes que o Projeto contempla, no presente texto, pretende-se tratar brevemente dos art. 7º e 8º, que compõem a Seção II, sob o título "Dos direitos associados a informação e compreensão das decisões tomadas por sistemas de Inteligência Artificial". O interesse existe porque é voz corrente a dificuldade que o leigo tem de conhecer e entender como a Inteligência Artificial toma decisões e/ou adota determinado comportamento nas relações entre o humano e a máquina. Dessa realidade, surge o direito de o contratante receber, previamente à contratação ou à utilização de sistemas, informações claras e adequadas quanto a sete situações, descritas nos incisos do aludido artigo da futura Lei. São eles: I - caráter automatizado da interação e da decisão em processos ou produtos que afetem a pessoa; II - descrição geral do sistema, tipos de decisões, recomendações ou previsões que se destina a fazer e consequências de sua utilização para a pessoa; III - identificação dos operadores do sistema de inteligência artificial e medidas de governança adotadas no desenvolvimento e emprego do sistema pela organização; IV - papel do sistema de inteligência artificial e dos humanos envolvidos no processo de tomada de decisão, previsão ou recomendação; V - categorias de dados pessoais utilizados no contexto do funcionamento do sistema de inteligência artificial; VI - medidas de segurança, de não-discriminação e de confiabilidade adotadas, incluindo acurácia, precisão e cobertura; e VII - outras informações definidas em regulamento. O § 1º ainda determina que, para além do fornecimento de informações de maneira completa em meio físico ou digital aberto ao público, quando a informação a ser obtida for a pertinente ao inc. I, ou seja, sobre o caráter automatizado da interação e da decisão em processos ou produtos que afetem a pessoa, deverá ser fornecida, quando possível, "com o uso de ícones ou símbolos facilmente reconhecíveis". Em outras palavras, o que se pretende é que a pessoa tenha condições de compreender sobre com quem está lidando e qual o poder que a máquina alcança na relação "interpessoal" em desenvolvimento. Mencione-se, ainda, que o conteúdo do § 2º determina que pessoas expostas a sistemas de reconhecimento de emoções ou a sistemas de categorização biométrica deverão ser claramente informadas sobre a utilização e o funcionamento do sistema no ambiente em que ocorrer a exposição. Caso se trate de pessoas vulneráveis, tais como crianças, adolescentes, idosos e pessoas com deficiência, os sistemas de IA serão desenvolvidos para que estas pessoas consigam entender o seu funcionamento e seus direitos em face dos agentes de Inteligência Artificial. Tudo isso, para tornar realidade os princípios que o Projeto de Lei pretende estabelecer sobre o desenvolvimento, a implementação e o uso de sistemas de Inteligência Artificial no Brasil, descritos no art. 3º, em especial o constante do inc. VI, da transparência, explicabilidade, intelegibilidade e auditabilidade. A tutela desse direito à compreensão dos sistemas de IA, encontra-se em sintonia com o direito de acesso consagrado no art. 9º da LGPD, uma vez que igualmente garante ao titular de dados obter informações relevantes sobre as operações de tratamento de seus dados pessoais. As mencionadas informações devem ser disponibilizadas de forma clara e satisfatória, acerca de, entre outros aspectos, a finalidade específica do tratamento, sua forma e duração. Como se vê da "Análise Preliminar do PL 2338/2023", publicada pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados, o tema é de grande relevância: Os recentes casos de investigação de aplicações baseadas em IA generativa (por exemplo, os grandes modelos de linguagem - large language models, como o ChatGPT) por autoridades de proteção de dados como a italiana, a espanhola e a canadense, já evidenciam a importância de se assegurar acesso a informações adequadas para o exercício de direitos do titular cujos dados pessoais são objeto de tratamento por tais sistemas de IA. A Rede Iberoamericana de Proteção de Dados também iniciou, em maio deste ano, uma ação coordenada para garantir a proteção de direitos e liberdades de indivíduos afetados pelo ChatGPT8.1 No sentido da análise da ANPD, o relatório final da Comissão de Juristas indica a importância de facultar o acesso do contratante aos meandros dos sistemas de IA, com vistas a transparência, mas que a explicabilidade não é tema simples, pois o direito a ser explicado para determinado funcionamento não é de todo simples, necessitando-se atentar para o segredo empresarial e as dificuldades de explicação técnica para leigos. Nas audiências públicas que aconteceram no âmbito dos trabalhos da Comissão de Juristas, destacam algumas manifestações sobre o tema da explicabilidade. Ana Paula Bialer, defende que: "[...] explicabilidade não é necessariamente entender absolutamente todos os caminhos feitos pelo algoritmo"2. Parece pertinente este raciocínio, uma vez que a mera curiosidade não faz nascer o direito à explicabilidade, mas o prejuízo da pessoa que somente possa ser reparado mediante explicação3. Nina da Hora expôs que a explicabilidade não pode ser dirigida apenas a pessoas bem engajadas nas discussões de IA, mas que deve se voltar para a sociedade. Concorda-se, neste sentido, que a explicação deve ser acessível a todos o que dela precisem, não apenas aos que tem facilidade de compreensão em TI4. Ao mesmo tempo, parece impactante a manifestação de Paulo Rená, ao sugerir que: "[...] se você não consegue explicar porque é que a sua ferramenta comete uma discriminação, ela não pode ser oferecida para o público"5. Por fim, o presente autor concorda com Gabrielle Sarlet que se manifesta no sentido de que o devido processo informacional seria uma ressignificação da ampla defesa e contraditório, de forma que a transparência seria um direito fundamental. Destacou, ainda, da necessidade de "medidas concretas" de explicabilidade, de interpretabilidade e de contestabilidade6. Uma saída interessante - e resumida - para a questão, talvez possa ser a sugestão de Virgílio Almeida que sugere "[...] estabelecer práticas para auditoria e regras para tornar os sistemas mais transparentes"7. Fácil perceber que não será tarefa fácil a concretização da disposição legal relativa à transparência por meio da explicabilidade, em especial porque a própria natureza dos sistemas de IA revelam grande complexidade algorítmica dificilmente compreensível pela pessoa leiga. Parece, no entanto, que não se fala tão somente em explicar, mas, sim, como o próprio art. 3º, VI, determina, a informação deverá ser transparente, porque explicável, intelegível e auditável. Assim, aquele que se sentir prejudicado, fundamentadamente, nas situações do art. 7º e 8º do PL ora em discussão, terá a seu favor a possibilidade de exigir explicações, para a informação ser compreendida (inteligibilidade) e isso somente será possível se o sistema for auditável. Tudo isso constrói a ideia de transparência.   Sobre o problema que se tem levantado de que "abrir, expor, o sistema" por meio da explicabilidade geraria risco de segurança à empresa responsável pela IA ou revelaria seus segredos empresariais, trata-se de empreendimento que no próprio contexto do desenvolvimento e dos riscos do negócio. Em outras palavras, se a empresa deseja se valer de ferramentas de Inteligência Artificial para alcançar seus objetivos de lucro, deve prever o resultado do uso e fazer acontecer a prevenção, pois o que prevalece no contexto do mercado e da sociedade são os direitos fundamentais das pessoas com quem se relaciona. O ter não pode existir em detrimento do ser. A atividade empresarial não pode ser favorecida em detrimento das pessoas e de seus dados pessoais que, repise-se, são direitos fundamentais descritos no art. 5º, inc. LXXIX, da Constituição Federal. Decorrência lógica da proteção dos direitos associados à informação e à compreensão das decisões tomadas pela IA (art. 7º e 8º do PL 2338/2023), ou, se preferir, sua concretização e procedimentalização, estão nas Seções III e IV, dos art. 9º a 12, sob o título: "Do direito de contestar decisões e de solicitar intervenção humana" e, também, "Do direito à não-discriminação e à correção de vieses discriminatórios diretos, indiretos, ilegais ou abusivos. Em todo esse contexto, pergunta que se reitera em diversos espaços, jurídicos ou não, sobre se a Inteligência Artificial deve ser objeto de regulação estatal ou se deve o mercado se autorregular, o presente autor entende que sim, tal regulação é indispensável, como forma de realização e efetivação de direitos fundamentais. Concorda-se, para responder a tal indagação, com os termos utilizados no Relatório Final da Comissão: Assim, o peso da regulação é dinamicamente calibrado de acordo com os potenciais riscos do contexto de aplicação da tecnologia. Foram estabelecidas, de forma simétrica aos direitos, determinadas medidas gerais e específicas de governança para, respectivamente, sistemas de inteligência artificial com qualquer grau de risco e para os categorizados como de alto risco8. E tudo isso ficará mais fácil de ser implementado pelos entes regulados se houver conscientização da necessidade de se efetivamente - e não somente no papel - tratar de forma adequada os dados pessoais, em todas as relações, inclusive nas contratuais. Metodologias facilitadoras - e porque não dizer obrigatórias - podem ser encontradas, por exemplo, nos programas de Governança e de Compliance9, que serão adequados a auxiliar na estruturação de procedimentos de categorização de riscos descrita nos art. 13 a 18 do ora discutido PL, assim como de Governança elencados nos art. 19 a 21 e no art. 30. Diga-se, também, da necessidade de avaliação de impacto algorítmico, previsto nos art. 22 a 26, também do PL.  Por fim, considerando-se que o Código Civil é lei geral no que seja pertinente aos contratos, e que está em andamento os trabalhos da Comissão de Juristas incumbida de construir Projeto de Lei para sua revisão e atualização10, parece razoável que os princípios aqui discutidos, em especial o da explicabilidade, possam ser nele inseridos, para fortalecer o conteúdo de confiabilidade e transparência dos contratos efetivados por meio eletrônico11, em especial aqueles que tenham auxílio de sistemas de Inteligência Artificial. __________ 1 Disponível aqui. Acesso em 27/10/2023. 2 Disponível aqui. Acesso em: 28/10/2023. 3 Op. cit. p. 109. 4 Op. cit. p. 113. 5 Op. cit. p. 115. 6 Op. cit. p. 115. 7 Op. cit. p. 115. 8 Disponível aqui, p. 11. 9 Sobre compliance digital em proteção de dados pessoais, leia mais em: SILVA, Alexandre Barbosa da; FRANÇA, Phillip Gil. Compliance digital em proteção de dados pessoais: a necessidade de humanização da regulação de dados nas instituições. In: Direito civil e tecnologia. Tomo II. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 353-370. 10 Disponível aqui. 11 Para ler mais sobre Contratos Eletrônicos, por todos, indica-se: MARTINS, Guilherme Magalhães. Contratos eletrônicos de consumo. 4. ed. Barueri: Atlas, 2023.
No Direito brasileiro a assinatura de um contrato, por si só, não é capaz de transferir a propriedade de uma coisa. No caso de imóveis, para que a propriedade seja transferida será necessário o registro de determinado título junto à matrícula do bem para que, então, seja reconhecida pelo direito a transmissão da propriedade. Dentro do rol de contratos relativos ao direito imobiliário, assume proeminência aquele da promessa de compra e venda, no qual uma das partes se obriga a pagar o preço e, outra, a outorgar escritura definitiva de compra e venda daquele imóvel objeto do negócio quando a obrigação da parte contrária estiver satisfeita. Voluntariamente ou não, nem sempre as partes cumprem com suas obrigações. Assim como o promitente adquirente pode não vir a realizar todos os pagamentos, pode ocorrer do promitente vendedor deixar de outorgar a escritura de compra e venda definitiva do imóvel. O foco deste breve estudo será a segunda parte da frase acima exposta, isto é, a eventual não outorga da escritura de compra e venda do imóvel objeto daquele contrato preliminar de promessa de compra e venda. A consequência mais comum a este inadimplemento, que na maioria dos casos decorre da parte que está a prometer a venda do bem, é a necessidade de uma adjudicação1 compulsória. A adjudicação compulsória é um instrumento originalmente utilizado pelo direito com o objetivo de transferir, via decisão judicial, um bem de um proprietário a quem de direito, independente da vontade daquele primeiro. Neste sentido, dispõe o art. 1.418 do Código Civil de 2002 que uma vez existindo registro de uma promessa de compra e venda, estando quitado o preço e cumpridas as obrigações pelo promitente adquirente, lhe cabe, em caso de recusa do promitente vendedor em outorgar a escritura definitiva de compra e venda, o direito à adjudicação compulsória do imóvel. Muito já se debateu acerca do art. 1.418 do Código Civil de 2002 e a imprescindibilidade de se ter uma promessa de compra e venda registrada junto à matrícula do imóvel para que se pudesse obter o direito à adjudicação compulsória. Tal tema, contudo, esgotou-se com a edição da Súmula 239 do STJ, posteriormente ratificada pelo Enunciado 95 da I Jornada de Direito Civil que assim dispôs: "O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis". A matéria assumiu novos contornos quando a lei 14.382/2022 criou o instituto da adjudicação compulsória extrajudicial e incluiu o art. 216-B na Lei 6.015/73.  Com isso foi criada a possibilidade de realizar-se a transferência forçada da propriedade, após quitado o preço da promessa de compra e venda, sem a necessidade de ser a promessa de compra e venda registrada junto à matrícula imobiliária ou mesmo de recorrer-se ao Poder Judiciário. Como todo procedimento extrajudicial, para que se possa a adjudicação ser feita fora do âmbito judicial dispôs a Lei 14.382/2002 que, em primeiro lugar, não poderá existir litígio sobre o direito perseguido pelo promitente comprador. Além disso, exigiu o legislador que para a adjudicação compulsória fossem trazidos: i) instrumento da promessa de compra e venda, de cessão ou sucessão; ii) prova do inadimplemento do promitente vendedor que não celebra a escritura de compra e venda após ser notificado pelo cartório de registro de imóveis dentro de 15 dias; iii) ata notarial celebrada por tabelião que conste a identificação do imóvel, dados do promitente comprador, prova do pagamento do preço e caracterização do inadimplemento da obrigação de outorgar a escritura pública de compra e venda; iv) certidões que demonstrem que inexiste litígio envolvendo o contrato de promessa de compra e venda objeto da adjudicação; e v) comprovante de pagamento do ITBI. É bem verdade que a nova modalidade de adjudicação compulsória criado pela lei 14.382/2022 tem como escopo facilitar a transmissão da propriedade de bens imóveis para aqueles adquirentes adimplentes que, por qualquer razão, não conseguiram viabilizar a formalização de uma escritura de compra e venda para si. Ocorre que após a edição da supramencionada lei federal verificou-se alguns pontos que poderiam ser interpretados de forma divergente entre registros imobiliários e tabelionatos. Dentre os principais, cito a notificação para constituição do promitente vendedor em mora e a prova do efetivo pagamento do preço por parte do promitente comprador. A título exemplificativo, considerada apenas a regra insculpida no art. 216-B da lei 6.015/73 seria possível compreender que para realizar-se o procedimento precisava o promitente comprador: i) solicitar que o registro de imóveis realizasse a prévia notificação do promitente comprador; ii) certificada a mora pelo registrador, comparecer ao tabelionato para a lavratura da ata notarial; iii) com a ata notarial, retornar ao registro de imóveis para finalizar aquele procedimento outrora iniciado. Para sanar estas divergências de interpretação e impor uma conduta unificada nacional, o CNJ editou o Provimento 150, de 11 de setembro de 2023 que visa padronizar o procedimento da adjudicação compulsória extrajudicial no país. Muito bem elaborado, o Provimento estabelece uma ordem para a realização do procedimento e organiza uma série de questões intrínsecas ao direito notarial e registral. Dentro deste trabalho, verifica-se que foi dada atenção e apresentada solução para aqueles dois pontos principais que poderiam ser interpretados de forma divergente pelos registros imobiliários e tabelionatos: notificação para constituição do promitente vendedor em mora e a prova do efetivo pagamento do preço por parte do promitente comprador. Para o primeira situação, esclareceu o Provimento 150/2023 do CNJ que o inadimplemento da obrigação de outorgar ou receber o título de propriedade previsto no art. 216-B, §1º, III, da lei 6.015/73 não é aquela que consta no inciso II e que deve ser realizada pelo registro imobiliário. Diz-se isso porque ao se observar o que dispõe o art. 440-G, IV, do mencionado Provimento, vê-se que o inadimplemento que deve constar na ata notarial é aquela voltada às providências que deveriam ter sido tomadas pelo requerido do procedimento para a transmissão da propriedade e foram inadimplidas. Assim, tem-se que já por esta razão de extrema utilidade o Provimento porque explica e demonstra a diferença entre o inadimplemento previsto no art. 216-B, §1º, II daquele previsto no art. 216-B, §1º, III, ambos da lei 6.015/73. Por sua vez, para a segunda situação tida como de possível controversa, possível observar que foi muito feliz o Provimento 150/2023, em seu art. 440-G, §6º, incisos I a VII, ao trazer itens exemplificativos daquilo que pode servir como prova da quitação do preço. Dentre estes exemplos trazidos pelo Provimento, chamam atenção os incisos II e VII, que afirmam que poderia ser utilizado como prova de quitação tanto mensagens eletrônicas em que se reconheça que o pagamento foi efetuado, como a notificação extrajudicial destinada à constituição em mora da parte contrária. Trata-se de relevante e moderna possibilidade conferida às partes envolvidas na promessa de compra e venda porque, salvo melhor juízo, viabiliza a comprovação quitação de forma célere e simplificada quando, por exemplo, um contratante notifica o outro para que aquele lhe outorgue a quitação e permanece a parte contrária inerte. Em linhas gerais, de forma expressa o Provimento 150/2023 do CNJ relembra que a manifestação de vontade pode ser exarada de variadas maneiras, inclusive o silêncio, e que não exige forma ou formato específico. Com estes exemplos de quitação entregues à comunidade jurídica, o CNJ alinha-se aos caros princípios da boa-fé contratual e da função social do contrato. O primeiro porque induz um comportamento leal e diligente de ambas as partes; já o segundo porque faz com que o contrato seja capaz de transmitir a propriedade e com isso produza todos aqueles efeitos para o qual foi formalizado. Desta forma, possível concluir que a adjudicação compulsória extrajudicial, editada pela Lei 14.382/22 muito contribui tanto para a celeridade e efetivação dos contratos de promessa de compra e venda, como para a desobstrução do Poder Judiciário, já que viabiliza a solução de questões não litigiosas pela via extrajudicial. Ao mesmo tempo, necessário registrar que além de ser de grande valia por fornecer um caminho padronizado dentro do direito notarial e registral para a adjudicação compulsória extrajudicial, o Provimento 150 de 11 de setembro de 2023 do CNJ presenteia o direito civil com uma espécie de releitura dos princípios contratuais da boa-fé e da função social ao incutir de forma expressa formas de interpretação de atos jurídicos praticados pelos contratantes. __________ 1 Adjudicar é palavra de origem latina formada pelo prefixo ad, cujo sentido é de "trazer para si", e a palavra judicare, que traz a lógica de haver uma decisão ou envolvimento judicial. Possível seria dizer, portanto, que adjudicar é trazer algo para si por meio de uma decisão judicial. 
Introdução É de conhecimento geral no mundo jurídico que o inadimplemento obrigacional pode se dar tanto totalmente quanto parcialmente, sendo que a diferença entre ambos é, essencialmente, a utilidade da obrigação para o credor - se não há mais interesse do credor no cumprimento da obrigação, trata-se de inadimplemento total (ou absoluto), enquanto que, se ainda há interesse por parte do credor, o inadimplemento é considerado parcial. A aparente dualidade entre o inadimplemento total e o inadimplemento parcial, no entanto, não alcança todas as situações de não cumprimento das obrigações. Uma delas é o inadimplemento eficiente, que será abordado neste breve trabalho.  O ponto de partida  Juliana Krueger Pela define inadimplemento eficiente (efficient breach) como a situação em que os custos que o devedor tem para cumprir uma prestação excedem o benefício do credor em ter a prestação adimplida. Assim, sempre que isso acontecesse, o não cumprimento da obrigação seria economicamente eficiente e o inadimplemento deliberado estaria autorizado. Em seu trabalho "Inadimplemento Eficiente (Efficient Breach) nos Contratos Empresariais", Juliana Kruger Pela (i) expõe alguns casos concretos em que se verifica o problema do inadimplemento eficiente, (ii) demonstra possíveis soluções jurídicas para tal situação, (iii) aborda os obstáculos legais à sua aplicabilidade no Brasil e, por fim, (iv) critica a unificação do direito contratual positivo brasileiro, que teria feito com que esses obstáculos legais incidissem indistintamente sobre os contratos cíveis e empresariais. Entendemos que a crítica feita à unificação é merecida. E, para que isso fique claro, convém analisar se os obstáculos legais à aplicação da teoria do inadimplemento eficiente no Brasil subsistem à análise teleológica de dois princípios basilares da teoria geral dos contratos: o princípio da boa-fé e o princípio da função social. A boa-fé como garantia de um contrato empresarial eficiente  Dentre os obstáculos à utilização do conceito de inadimplemento eficiente no Brasil, o primeiro que chama atenção é a cláusula geral da boa-fé (Art. 422 do Código Civil). A ideia é que a boa-fé não se harmonizaria com o inadimplemento deliberado, uma vez que esta impõe às partes contratantes o dever anexo de cooperar para a execução do contrato. Ocorre que outro dever anexo ínsito à boa-fé é o de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio, "[...] esclarecendo os fatos relevantes e as situações atinentes à contratação, procurando razoavelmente equilibrar as prestações [...]" (AZEVEDO, p. 29, 2019), e, nesse ponto, a crítica à unificação do direito contratual positivo brasileiro começa a fazer sentido. Se o intérprete considerasse as diferenças entre os contratos cíveis e empresariais, especialmente no que tange à alocação de riscos e objetivos, chegaria à conclusão de que, nos contratos empresariais, o dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio auxilia na avaliação que ela fará sobre os riscos desse negócio e sobre seus impactos no mercado. Isso, sem dúvida, é cooperar na execução do contrato, até porque a boa-fé objetiva "exige que as partes atuem de modo a garantir obtenção, por ambas, do resultado útil programado" (PEREIRA, p. 21, 2020). Nesse contexto, portanto, um inadimplemento eficiente pode se tornar vantajoso para uma das partes, ou para ambas, sem violar a boa-fé objetiva. Basta, para isso, que o cálculo feito pela parte contratante para saber o que fica mais caro (cumprir ou não cumprir o contrato) parta das informações sobre o conteúdo do contrato prestadas pela outra. Função social e inadimplemento eficiente como instrumentos para a preservação de direitos coletivos Se a cláusula da boa-fé não é obstáculo à aplicabilidade do inadimplemento eficiente no Brasil, menos ainda o é a cláusula da função social (Art. 421 do Código Civil). A premissa é a de que, quando exercida nos limites da função social, a liberdade de contratar deixa de focar apenas nas pretensões individuais dos contratantes e se torna um instrumento de preservação de interesses coletivos, já que "o contrato não pode ser mais concebido como uma bolha que envolve as partes [...]" (TARTUCE, p. 100, 2017). Como dito anteriormente, antes de celebrar um contrato empresarial, as partes contratantes avaliam os riscos e os impactos do contrato no mercado. Se elas fazem essa avaliação, o que está em jogo não é apenas uma pretensão subjetiva entre os contratantes, mas também uma disputa entre ambos os contratantes e os demais agentes econômicos do mercado. Ao interpretar o contrato dessa maneira, o intérprete faz uso da cláusula da função social, pois este princípio "[...] funciona como uma agulha, forte e contundente, que fura a bolha [...]" (TARTUCE, p. 101, 2017). Portanto, escolher inadimplir deliberadamente um contrato empresarial, nesse contexto, pode ir além de proporcionar vantagens para os agentes econômicos contratantes. Essa escolha pode proporcionar vantagens a consumidores, por exemplo, na medida em que inadimplir pode fazer com que um agente econômico fuja da onerosidade excessiva e, com isso, consiga se posicionar melhor no mercado diante de outro agente econômico. A rapidez, a agilidade e o dinamismo característicos dos contratos empresariais, aliás, têm o objetivo de evitar a onerosidade e a lesividade (MARTINS, p. 447, 2015). Além disso, no direito empresarial, a esperteza e a sagacidade dos agentes econômicos são presumidas (FORGIONI, p. 119, 2016). Logo, a pergunta que fica é: não é ágil e sagaz o devedor que escolhe não cumprir um contrato por perceber que o custo para o seu cumprimento é superior à vantagem que ele proporcionará para o credor, economiza com isso, e consegue concorrer com outros agentes econômicos, baixando os preços de determinado produto ou serviço? Entendemos que sim. E entendemos também que essa sagacidade atende muito bem à função social dos contratos empresariais, justificando novamente a crítica feita por Juliana Kruger Pela à unificação do direito contratual positivo brasileiro. Afinal de contas, são nos contratos empresariais que os interesses concorrenciais se manifestam e "se um dos fundamentos do bem-estar do consumidor é sua liberdade de escolha entre várias opções diferenciadas [...] não há como considerar uma regra aplicada explicitamente com o objetivo de proteger a competição 'ineficiente' do ponto de vista do consumidor" (SALOMÃO FILHO, p. 76, 2013). Considerações finais Como se pôde demonstrar aqui, o inadimplemento eficiente das obrigações, como um terceiro gênero de inadimplemento obrigacional, não deve ser considerado incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, pelo menos não por uma suposta incompatibilidade com as cláusulas gerais da boa-fé (Art. 422 do Código Civil) e da função social dos contratos (Art. 421 do Código Civil). Ao contrário, embora possam haver restrições à aplicação desse instituto aos contratos de natureza civil, não se vislumbra qualquer tipo de incompatibilidade quando se foca nos contratos de natureza empresarial, que possuem características próprias e exigem habilidades diferentes das partes. Essas breves objeções à suposta inaplicabilidade jurídica do inadimplemento eficiente no Brasil demonstram que a dualidade entre inadimplemento total e inadimplemento parcial é aparente, pois o interesse do devedor no cumprimento da obrigação também pode definir o tipo de inadimplemento. Essa discussão, longe de ser estritamente acadêmica, é extremamente relevante do ponto de vista prático, pois são nessas áreas cinzentas que os conflitos aparecem e se justifica o trabalho do jurista.  Referências AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos. ed. 4. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. FORGIONI, Paula A. Contratos Empresariais: Teoria Geral e Aplicação. ed. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda., 2016. MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. ed. 38. Rio de Janeiro: Forense, 2015. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos. ed. 24. Rio de Janeiro: Forense, 2020. SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2013. TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. ed. 12. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
As mudanças tecnológicas agem como um relevante vetor de alteração da dinâmica social e que, junto a outros fatores, posicionam as sociedades contemporâneas em uma outra fase. Assim sendo, não se pode deixar de considerar o impacto que a tecnologia tem causado nas mais diversas áreas. A propagação no uso das tecnologias de comunicação e informação tem aferido mudanças nas relações sociais, nos processos comerciais e organizacionais, nos sistemas de gestão, na educação, e não seria diferente com a área jurídica, notadamente, as relações negociais. No contexto atual, são inúmeros os contratos utilizados para aquisição de produtos e serviços que podem ser realizados por meio de diversas ferramentas tecnológicas. Vivencia-se a denominada Quarta Revolução Industrial, sendo inegáveis as transformações, quase que instantâneas, trazidas pela utilização da tecnologia. Expressões como "Tecnologia 4.0", 'Industria 4.0", "Direito 4.0" e "Artificial General Intelligence - AGI" são utilizadas para caracterizar essa nova fase. Assim, os dispositivos tecnológicos estão sendo desenvolvidos para se tornarem capazes de operar utilizando uma lógica semelhante ao raciocínio humano, conferindo-lhes certa aptidão para analisar dados, entender e solucionar problemas e, em alguns casos, direcionar a tomada de decisão. Na década de 1950, o conceito de inteligência artificial foi criado por John McCarthy, cientista da computação, que a definiu como sendo a projeção de uma rede computacional desenvolvida para executar um conjunto definido de ações. Nessa mesma década, Alan Turing apresentou produções científicas individuais que indicavam poder ser a máquina programada para aprender por meio da imitação da inteligência humana. Assim, a inteligência artificial é um termo amplo que abrange tecnologias desenvolvidas para que as máquinas (ou algoritmos) possam, partindo de dados obtidos, construir raciocínios mais assertivos e rápidos, levando a predições que subsidiam a tomada de decisão. Em algumas situações, observa-se que o nível de sofisticação da tecnologia permite inclusive que a máquina "analise" uma situação e conduza a uma "solução", mais célere e assertiva, a partir do cruzamento de dados. A evolução tecnológica disponibiliza dispositivos dotados de sistematização de informações que se assemelham a atividades humanas como "pensar", "interpretar", "raciocinar". Com as informações recebidas, os sistemas que integram a I.A podem, fazendo um caminho semelhante ao utilizado pelo cérebro humano, através de uma rede neural formada por  "neurônios artificiais", escrever um texto científico, redigir um contrato, influenciar pessoas para realizarem compras de um determinado produto ou contratarem um serviço. Em paralelo, discute-se sobre a proteção de dados pessoais e como é necessária a regulamentação quanto ao uso da I.A. A tecnologia vem sendo utilizada, por exemplo, para avaliar, a partir de dados coletados em diversas bases, a vida financeira de um indivíduo. A partir dessa avaliação, decide-se se determinado indivíduo deve receber um empréstimo de instituição financeira ou não, inclusive com taxas de juros personalizadas. Ou seja, a avaliação de risco de inadimplência deixa de ser de um ser humano, no caso, o gerente da instituição, e passa a ser de um sistema. As transformações trazidas pela I.A. exigem que seja realizada uma análise apurada por parte do direito contratual, do direito consumerista e da responsabilidade civil. As suas consequências ainda estão sendo observadas e não podem ser previstas com precisão, apesar de haver normas jurídicas que podem ser utilizadas na proteção do consumidor vulnerável. A modernização traz consigo o risco da ocorrência de danos pouco conhecidos ou totalmente desconhecidos. De acordo com Miragem (2019, p. 15) é "... comum às atividades associadas à tecnologia da informação e sua multifacetada e crescente utilização para uma série de finalidades, a identificação de novos riscos". O direito civil constitucional possui uma substancial base principiológica, utilizando-se dos valores e princípios constitucionais, como os da liberdade, igualdade, boa-fé, informação, precaução, reparação integral dos danos, entre outros, para orientar as relações no âmbito privado. A importância da constitucionalização do direito civil dá-se pela implementação da denominada sociedade de risco. O contrato eletrônico de consumo é um tipo de contrato elaborado e executado por um sistema de software. A inteligência artificial faz uso de técnicas de reconhecimento de padrões e correlações significativas para alavancar o comércio. Afirma Lee (2019, p.251) que "quando a força criativa e destruidora da IA está sendo sentida ao mesmo tempo no mundo todo, precisamos olhar uns para os outros em busca de apoio e inspiração". Ou seja, todos precisam aprender como lidar com essa nova realidade e as suas consequências, o que inclui a existência de danos.  No direito consumerista há princípios que garantem a proteção do consumidor e, eventualmente, de terceiros que não estejam diretamente envolvidos na relação contratual contra os riscos que porventura possam existir. As relações negociais podem e devem se valer dos princípios e regras contidos no Código Civil quando assim for necessário, Portanto, os princípios comuns a ambos os regimes, em razão da vocação normativa que cada um ostenta, sofrem a calibração das exigências valorativas, cujo resultado é a variação de intensidade de sua aplicação e nas regras que criam à hipótese fática. ... O ponto de toque entre o direito civil e o direito do consumidor é a seara contratual, ou melhor dizendo, as relações negociais. (Pieroni, 2021, p. 52) O consumidor, parte vulnerável da relação, não tem a exata compreensão dos riscos advindos desta era digital, que transformou a forma como os contratos são realizados. Esta modificação acarreta a necessidade de uma interpretação das normas jurídicas já existentes, como o Código de Defesa do Consumidor, adequando a realidade transacional tecnológica. De acordo com Divino (2021, p.660) Da amplitude e da efetividade das garantias asseguradas pelo CDC aos vulneráveis, a possibilidade de que a sociedade da informação se desenvolva para com os entes inteligentes artificialmente é uma tarefa a ser pautada e evidenciada pelos juristas. Nesse momento, deve-se percorrer ao exame das principais atribuições que envolvem os ganhos e riscos para a utilização dessas tecnologias. Deve-se refletir, conscientemente, sobre os interesses e verificar em quais casos poderá o CDC atuar para a defesa dos direitos lesados. Várias relações contratuais são realizadas entre o homem e a máquina. Mas será que o consumidor possui conhecimento de que está negociando com uma inteligência artificial programada para dar lucro, baseada em dados antes extraídos? Não se pode partir do pressuposto de que todo e qualquer consumidor sabe que há a utilização de uma tecnologia programada a favor do fornecedor. Um dos deveres previstos no CDC é o da informação clara e precisa. As instituições bancárias, por exemplo, estão substituindo as agências físicas por aplicativos e por "chatsbots", ou seja, por um programa que leva as pessoas a terem a sensação de que estão interagindo com outra pessoa e não com uma ferramenta tecnológica. Os chatbots tentam simular a conversação como se esta estivesse acontecendo como outro ser humano e não com uma máquina. A depender, por exemplo, do grau de escolaridade ou do grau de compreensão do consumidor, poderá haver inexatidão nas informações fornecidas por este a máquina; e, até mesmo, a incompreensão dos termos utilizados pela inteligência artificial, o que pode acarretar imprecisões na tomada de decisão. Divino (2021) considera ser a dificuldade na compreensão semântica de termos uma das causas de possíveis danos decorrentes de um pedido incorreto ou de um aconselhamento  desfavorável ao consumidor. A inteligência artificial utiliza-se das informações e do cruzamento destas para influenciar e induzir o consumidor. Assim, é dever do fornecedor, que utiliza a inteligência artificial e a obtenção e cruzamento de dados, arcar com os riscos da sua atividade, sendo este um risco inerente. Desta forma, a responsabilidade pelos danos conhecidos ou que ainda virão a ser observados, é objetiva. Princípios como o da boa-fé, o da precaução e da prevenção devem ser entendidos como pilares da responsabilização objetiva do fornecedor pelo uso da inteligência artificial nas relações de consumo. Nem sempre o Direito, como ciência e como agente regulador das relações, conseguirá prever ou evitar os danos causados pela modernização e transformação da sociedade. O princípio da prevenção será aplicado quando o risco do dano for atual, concreto e real. Trata-se do perigo, que é o risco conhecido, como, por exemplo, o limite de velocidade nas estradas ou os exames médicos que antecedem uma intervenção cirúrgica. Já o princípio da precaução deve ser aplicado no caso de riscos potenciais ou hipotéticos, abstratos e que possam levar aos chamados danos graves e irreversíveis. É o "risco do risco". (Rosenvald, 2017, p. 120)   A modernização da sociedade por meio da tecnologia traz embutido o risco. De acordo com Rosenvald (2017, p. 22), "... O risco é uma característica definidora de nossa era. Tudo se processa 'reflexivamente' em uma civilização que ameaça a si própria". As ações do homem, no campo da inteligência artificial, trazem consequências imprevisíveis. As escolhas realizadas podem gerar danos não almejados. E quem responderá por estes? No caso da relação consumerista, o fornecedor, logicamente. O reconhecimento e o fortalecimento de procedimentos que conforme padrões de integridade dos envolvidos na atividade digital, sobretudo naquelas voltadas as relações obrigacionais, são medidas que se impõem, como forma de prevenção de riscos de prejuízos e de agressões a direitos subjetivos (SILVA, FRANÇA, 2021 p. 522) A I.A. é empregada para gerar ganhos de produtividade, o que necessariamente leva a ganhos financeiros para os fornecedores. No entanto, os benefícios financeiros, como por meio do aumento na contratação de um determinado serviço, pela utilização de algoritmos ou outros sistemas, deve observar as regras contratuais como a do dever de informação,a da boa-fé objetiva e da segurança. Há limites jurídicos que devem ser observados quando da contratação por meio da inteligência artificial, sendo estes os mesmos aplicados para os contratos que não as utilizam, devendo haver um cuidado maior na observação das regras de direito contratual e consumerista quando se está diante da tecnologia. O fornecedor, pessoa natural ou jurídica, responde em face do consumidor pelo dano que lhe for causado. O que se pretende entender é se o uso desses algoritmos ou dispositivos são efetivamente benéficos para o consumidor. Ou, se são projetados para que o fornecedor sempre obtenha vantagem, causando danos. São muitas as indagações para as quais ainda não se tem a resposta de forma consolidada. E o Poder Judiciário brasileiro precisa se preparar para as demandas e questionamentos que virão, bem como para o reconhecimento de outros danos que podem surgir além dos já reconhecidos. O Poder Judiciário deve ficar atento para não indeferir demandas que venham a trazer indagações sobre uma decisão tomada pelo consumidor quando da aplicação de sistemas automatizados, baseando-se na autonomia da vontade, favorecendo, assim, o fornecedor causador do dano. A vulnerabilidade do consumidor fica mais evidente quando se está diante de contratações por meio de inteligência artificial. A legislação brasileira já possui regras de proteção ao consumidor que podem ser aplicadas em casos de danos causados pela utilização da inteligência artificial. Ao direito cabe a regulamentação e o equilíbrio das relações sociais através da adequação às mudanças advindas da modernização, em especial quando se tem a contratação por meio da utilização de inteligência artificial. Se o Poder Judiciário se abster de aplicar os princípios e regras jurídicas já existentes que protegem o consumidor, estará contribuindo para o aumento dos danos, inclusive, através da violação de direitos da personalidade do consumidor, além dos danos materiais efetivos. A segurança jurídica precisa ser garantida! Referências bibliográficas DIVINO, Sthéfano Bruno Santosa. Desafios e benefícios da inteligência artificial para o direito do consumidor. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 11, n. 1. p.654-688, 2021. LEE, Kai-Fu. Inteligência artificial [recurso eletrônico] : como os robôs estão mudando o mundo, a forma como amamos, nos relacionamos, trabalhamos e vivemos / Kai-Fu Lee ; tradução Marcelo Barbão. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Globo Livros, 2019. MIRAGEM, Bruno. A lei Geral de Proteção de Dados (lei 13.709/2018) e o direito do consumidor. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 1009, p.1-41, 2019. Disponível aqui. Acesso em 27 jul 2023. PIERONI, Aline Martinez. Princípios gerais e princípios contratuais: Código Civil X Código de defesa do consumidor. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil. Belo Horizonte, v. 28, p. 43-75, abr./jun. 2021. ROSENVALD, Nelson. As funções da responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. SILVA, Alexandre Barbosa da; FRANÇA, Phillip Gil. Novas Tecnologias e o futuro das relações obrigacionais privadas na era da inteligência artificial: a preponderância do "fator humano". In: EHRHARDT JUNIOR, Marcos. CATALAN, Marcos. MALHEIROS, Pablo (Coord). Direito Civil e tecnologia. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2021.
1. Da ausência de regime legal do cartão de crédito no Brasil De acordo com o último censo de 2022 divulgado pelo IBGE, a população total, no Brasil, atingiu a marca de 203 milhões de habitantes. Segundo os registros do Banco Central, existiam, emitidos e válidos, no último trimestre de 2022, um total de 208 milhões de cartões de crédito vinculados aos bancos brasileiros.1 Assim, em princípio, todo habitante do país é possuidor de um cartão de crédito, apesar de que só podem ser contratantes desses instrumentos de crédito pessoas maiores e capazes. Estamos diante, portanto, de um fenômeno que deve ser considerado como geral ou quase universal na sociedade brasileira: salvo raras exceções, todo cidadão capaz é contratante de cartão de crédito, hoje instalado no próprio aparelho celular. Apesar da destacada relevância do cartão de crédito como um dos mais utilizados e importantes instrumentos de pagamento e de assunção de obrigações creditícias na civilização contemporânea, substituindo o dinheiro e os ancestrais títulos de crédito cartulares, em papel, até hoje o cartão de crédito, o novo dinheiro plástico, não foi objeto ou merecedor de regulação legal específica no direito brasileiro. Não existe nenhuma lei tipificando e disciplinando as operações físicas e eletrônicas, na internet, com cartões de crédito, com exceção da recente lei 14.181/21, que alterou o Código de Defesa do Consumidor. Em qualquer país desenvolvido no mundo, as operações com cartões de crédito e débito são reguladas por lei. Na União Europeia, diversas diretivas do Parlamento e do Conselho estabelecem normas específicas para a regulação dos meios de pagamento com o uso de cartão de crédito (Diretiva 2007/64/CE, Diretiva 2008/48/CE, Diretiva 2011/83/EU e Regulamento (UE) 2015/751 do Parlamento Europeu). No direito contratual europeu, operação com cartão de crédito é a "operação de pagamento baseada em cartão cujo montante é debitado total ou parcialmente ao ordenante em data mensal específica previamente acordada, de acordo com uma facilidade de crédito preestabelecida, com ou sem juros".2 A partir dessa definição, diversas regras amplas e detalhadas disciplinam os procedimentos e as obrigações das empresas operadoras e administradoras de cartões de crédito na sua relação com as empresas e com os consumidores e clientes dos bancos emissores. Na legislação portuguesa, o cartão de crédito é operação financeira representada por um contrato de crédito, "pelo qual um credor concede ou promete conceder a um consumidor um crédito sob a forma de diferimento de pagamento, mútuo, utilização de cartão de crédito, ou qualquer outro acordo de financiamento semelhante" (Decreto-lei 133/09).3 A regulação de Portugal dispõe sobre outras questões relevantes nas relações de crédito, como o fornecimento de informações pré-contratuais, assistência ao consumidor, dever de avaliar a solvabilidade do devedor, requisitos do contrato de crédito, renegociação do contrato, direito de livre revogação pelo consumidor, ultrapassagem de crédito, taxa anual de encargos efetiva global (TAEG) e proibição de aplicação de juros elevados, sob pena de usura. Nos Estados Unidos da América, herdeiro fiel da tradição do capitalismo liberal de Adam Smith, as operações com cartão de crédito encontram-se reguladas, de modo específico e detalhado, no "Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009''. Dentre as normas de proteção dos titulares de cartões de crédito, a lei americana obriga os bancos e empresas operadoras de cartões de crédito, no caso de aumento na taxa de juros aplicada, "fornecer aviso por escrito de aumento na taxa percentual anual, no prazo de 45 dias antes da data efetiva do aumento".4 No Brasil, ao contrário, não existe obrigação de comunicação prévia ao titular de cartão quanto ao aumento das taxas anuais nos juros praticados, apesar desses juros serem os mais elevados do mundo, da ordem de 14,5% ao mês ou 447% ao ano, segundo o último dado constante dos registros do Banco Central.5 Não obstante tal exagero na fixação variável dos juros nas operações com cartões de crédito, a jurisprudência dominante não considera essas taxas abusivas, a partir do entendimento consolidado na Súmula 283 do Superior Tribunal de Justiça: "As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura". Existem em tramitação no Congresso Nacional não apenas dezenas, mas centenas de projetos de lei, todos com a finalidade de regular as operações com cartões de crédito. Desde 1975, quando aqui se iniciava a utilização dos primeiros cartões de crédito, sob as bandeiras Diners e Credicard, o Instituto dos Advogados do Brasil, com a relatoria do jurista J.M. Othon Sidou, elaborou proposta de projeto de lei para a regulamentação dessas operações em nosso país. Em sua exposição de motivos, justificava a importância de proteção dos consumidores, advertindo que "já é tempo de dar-se um ponto final no crédito de confiança que as autoridades monetárias abriram às empresas responsáveis pelos cartões de crédito", diante da "conhecida instabilidade no atinente aos cartões de crédito no Brasil", e em face da necessidade de "proteger as empresas, aliviando-lhes dos custos e diminuindo-lhes os riscos, sempre às custas dos usuários".6 Atualmente, segundo o próprio Banco Central do Brasil, a regulamentação dos cartões de crédito "se mostra importante em um contexto de uso crescente dos meios de pagamentos eletrônicos no país".7 Todavia, tal regulação é estritamente infralegal, estando hoje em vigor a Resolução BCB 96/21, em que as operações com cartões de crédito encontram-se abrangidas nas disposições relativas à abertura, manutenção e encerramento de contas de pagamento bancárias. Nessa resolução, o cartão de crédito é denominado, tecnicamente, como "conta de pagamento pós-paga", sendo aquela "destinada à execução de transações de pagamento que independem do aporte prévio de recursos" (Resolução BCB 96/2021, art. 3º, II). Ou seja, a disciplina do cartão de crédito no Brasil resume-se à relação entre o banco emissor e o cliente titular do cartão, não envolvendo a sistemática e os procedimentos da rede credenciada de fornecedores e da utilização do cartão de crédito nessa rede, tanto em operações físicas como eletrônicas. Esse regulamento, portanto, limita-se a estabelecer requisitos de informação a serem prestadas nos demonstrativos e faturas das contas de pagamento pós-paga e a definir critérios para a fixação dos limites de crédito do titular. Essa regulação do cartão de crédito como mera conta de pagamento pós-paga, alinha-se com os conceitos e disposições da lei 12.865/13, que estabelece normas de funcionamento do Sistema de Pagamentos Brasileiro - SPB, em que o cartão de crédito é classificado como "instrumento de pagamento", o qual significa, restritamente, "dispositivo ou conjunto de procedimentos acordado entre o usuário final e seu prestador de serviço de pagamento utilizado para iniciar uma transação de pagamento" (art. 6º, V). 2. Natureza jurídica do cartão de crédito A doutrina brasileira, salvo raras exceções, como Nelson Abrão, Fran Martins e Waldirio Bulgarelli, não se aprofundou em estudos sobre a sistemática e procedimentos adotados nas operações com cartões de crédito. Nos manuais e cursos de direito empresarial da atualidade, as operações com cartões de crédito sequer são referidas, apesar de sua relevância nos dias de hoje, em especial nas compras on-line na internet. No conceito clássico de Patrick Chebrier, "cartão de crédito é o documento de identificação que individualiza o beneficiário de um serviço e garante que seu portador disponha de um crédito aberto pelo emissor".8 A sua natureza seria, assim, mais próxima dos títulos de crédito. Fran Martins segue o mesmo entendimento e define o cartão de crédito como "documento de identificação do portador e ao mesmo tempo instrumento de pagamento em relação ao fornecedor".9 Na realidade, o cartão de crédito abrange e compreende várias relações jurídicas, representadas, do modo bem assinalado por Nelson Abrão, como um feixe de contratos entre (i) o banco emissor e o titular; (ii) entre o emissor e o fornecedor; e (iii) entre o titular do cartão e o fornecedor.10 Nessa evolução descritiva, diante do aumento da complexidade de suas operações, o cartão de crédito assume nítida natureza contratual, como espécie de contrato financeiro ou bancário, mas que tem por utilidade principal servir como meio de pagamento na rede de fornecedores de produtos e serviços credenciada pelas principais empresas internacionais de serviços financeiros, das bandeiras Visa, Mastercard, Elo e American Express. Para Waldirio Bulgarelli, o cartão de crédito representa "operação polifacética", ou seja, compreende um negócio jurídico com várias facetas, integrado por "vários contratos que se desdobram entre os componentes do negócio, e unifica-se pela finalidade proposta: permitir que o consumidor adquira, de imediato, em determinados estabelecimentos, os bens e serviços que necessita".11 Na opinião de Gerson Carlos Branco "o cartão de crédito constitui "típica relação contratual de massa, que substitui os padrões tradicionais da compra e venda por prestação de serviços no processo de aquisição de bens de consumo".12 Podemos assim concluir, com esteio na lição de Eduardo Salomão Neto, que tal relação jurídica "resulta de um contrato, frequentemente de adesão, e seus principais elementos são a obrigação do emissor de manter-se filiado a sistema de cartão que possua rede de fornecedores credenciados e reembolsá-los de despesas feitas pelos usuários".13 No contrato de adesão celebrado com instituição financeira, o titular do cartão de crédito está vinculado aos direitos e obrigações estipulados unilateralmente pelo emissor, o banco operador e credor. Todavia, como o usuário final e titular do cartão enquadra-se no conceito de consumidor, como assim definido pelo art. 2º da lei 8.078/90, aplica-se a toda e qualquer operação com cartão de crédito o enunciado da súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". 3. Riscos nas operações com cartão de crédito e responsabilidade objetiva do banco emissor Na ausência de regulamentação legal aplicável às operações com cartão de crédito, a jurisprudência dos nossos tribunais vem assumindo, de modo impróprio, a função legislativa de definir o conceito, conteúdo e efeitos desse contrato atípico. Sem embargo, demonstra-se totalmente incompreensível e injustificável que não exista regulação em uma das modalidades contratuais, como o cartão de crédito, que mais demandam contestações, controvérsias e litígios nos órgãos de proteção de consumidor, na condição de líder absoluta, com 26,4% das reclamações formalizadas na Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça.14 Também no Poder Judiciário, o número de ações envolvendo bancos operadores de cartões de crédito predominam nas estatísticas do Conselho Nacional de Justiça.15 Ocupando esse hiato normativo, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 479 da sua jurisprudência, ao estabelecer que, na análise de casos de fraude, "[a]s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". Na análise prática dos riscos gerados pelas operações com cartão de crédito, especialmente através da internet, Ênio Zuliani observou, com propriedade, que o cliente que teve o seu cartão de crédito clonado por um hacker que realizou compras fraudulentas, esse correntista "não poderá sofrer o desfalque da liberação dos créditos e que surgem no extrato de sua fatura". Isso porque "o cliente não utilizou o cartão para compras ou pagamentos, tendo sido vítima de um criminoso que, com sua habilidade, fraudou o sistema de segurança bancário e deu golpes". O banco responderá objetivamente, na forma da súmula 479, por ser esse caso típico de fortuito interno, ou seja, decorrente da própria atividade que cabia ao banco evitar".16 Com anos de atraso, a lei 14.181/21, ao alterar o Código de Defesa do Consumidor, regulou, em boa hora, regime protetivo de prevenção e resolução do sério problema do superendividamento que hoje atinge, segundo levantamento da Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas (CNDL) e do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC Brasil) cerca de 40% da população, no expressivo número de mais de 60 milhões de brasileiros, a grande maioria em virtude de dívidas de cartão de crédito.17 As operações com cartão de crédito passaram a ser reconhecidas e consideradas, por força dessa nova lei, como negócio jurídico conexo, coligado ou interdependente do contrato principal de fornecimento de produto ou serviço e com os contratos acessórios de crédito garantidores do financiamento bancário (art. 54-F). Mais importante: a lei 14.181/21 proíbe o banco emissor do cartão de crédito de realizar ou proceder à cobrança ou ao débito em conta de qualquer quantia que houver sido contestada pelo consumidor em compra realizada com o cartão, enquanto não for solucionada a controvérsia, cabendo ao titular notificar a administradora do cartão com antecedência de 10 dias do vencimento da fatura, vedada a repetição da cobrança na fatura seguinte (art. 54-G, I). Além de descrever e tipificar a excludente de responsabilidade do titular do cartão de crédito no caso de fraude praticada mediante ardil, clonagem ou uso indevido do cartão, a nova lei consagrou, em definitivo, o entendimento jurisprudencial atributivo de responsabilidade objetiva da instituição financeira emissora do cartão de crédito pelas fraudes praticadas com o uso não autorizado do instrumento de pagamento por terceiros. Ao considerar o titular do cartão de crédito como consumidor, a jurisprudência dominante do STJ, na lição do Ministro Luís Felipe Salomão, consolidou o entendimento de que "[o] código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável".18 Em conclusão, a lei 14.181/21, ao estabelecer mecanismo protetivo em favor do titular do cartão de crédito diante de ações fraudulentas, especialmente as praticadas on-line, na internet, consagrou e positivou as teses dominantes no Superior Tribunal de Justiça, de atribuição e assunção do risco objetivo pelos bancos emissores e instituições financeiras. Isso porque essas organizações são dotadas de maior e da mais especializada condição para prevenir e coibir, com seus recursos tecnológicos, acessos indevidos aos sistemas informatizados depositários dos dados dos cartões de crédito por ela administrados. Ocorrendo o vazamento dessas informações ou sua captura por terceiros não autorizados, devem as instituições financeiras emissoras responder e assumir, objetiva e integralmente, os riscos e prejuízos incidentes. ____________ 1 Banco Central do Brasil. Estatísticas do Sistema de Pagamentos Brasileiro. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/estatisticas/spbadendos; Acesso em 05 jul 2023. 2 EUROLEX. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX: 32015R0751&from=CS; Acesso em 06 Jul 2023. 3 PORTUGAL. Decreto-Lei 133/2009. Disponível em: https://www.bportugal.pt/legislacao/ decreto-lei-no-1332009-de-2-de-junho; Acesso em 06 Jul 2023. 4 USA. 123 Statute 1734 Public Law 111-24-May 22, 2009 Public Law 111-24 111th Congress. Disponível em: https://uscode.house.gov/statutes/pl/111/24.pdf; Acesso em 06 Jul 2023. 5 Banco Central do Brasil. Estatísticas. Taxas de Juros. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/ estatisticas/txjuros. Acesso em 06 Jul 2023. 6 BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 1998, p. 659. 7 Banco Central do Brasil. BC aprimora normas para os cartões de crédito. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/detalhenoticia/546/noticia; Acesso em 06 Jul 2023. 8 CHABRIER, Patrick Grayll. Les cartes de crédit. Paris: Librairies Techniques, 1968, p. 108. 9 MARTINS, Fran. Cartões de crédito: Natureza Jurídica. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 75-76. 10 ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 152-154. 11 BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis, cit., p. 671. 12 BRANCO, Gerson Carlos. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 59. 13 SALOMÃO NETO, Eduardo. Direito Bancário. 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 317-318. 14 Governo Federal. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Secretaria Nacional do Consumidor. Boletim Consumidor 2022, p. 7. 15 Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Relatório Justiça em números 2022. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2022/09/justica-em-numeros-2022-1.pdf; Acesso em 07 Jul 2023. 16 ZULIANI. Ênio Santarelli. Responsabilidade dos bancos diante da súmula 479 do STJ. Revista Eletrônica Migalhas. Disponível em: www.migalhas.com.br/depeso/161926/responsabilidade-dos-bancos-diante-da-sumula-479-do-stj; Acesso em 07 Jul 2023. 17 Senado Federal. Tribuna do Consumidor: superendividamento dos brasileiros. Disponível em https://www12.senado.leg.br/radio/1/conexao-senado/2023/03/02/tribuna-do-consumidor-superendividamento-dos-brasileiros; Acesso em 07 Jul 2023. 18 STJ. Corte Especial. EAREsp 600.663/RS. Relator para acórdão Herman Benjamin. DJe 30/03/2021. ____________ *Ivanildo Figueiredo é doutor em Direito Privado (UFPE). Pós-Doutor (USP). Professor da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Tabelião. Associado fundador do IBDCont.
Introdução O atual cenário de ampla disseminação das plataformas de apostas esportivas suscita alguns relevantes questionamentos pertinentes ao Direito Privado, tais como os ora enunciados: como devem ser qualificados os contratos celebrados com casas de apostas esportivas online - trata-se de apostas proibidas, toleradas ou permitidas? As dívidas oriundas de apostas esportivas online constituem meras obrigações naturais (portanto, juridicamente inexigíveis) ou, ao revés, obrigações plenamente exigíveis? Ao enfrentamento de tais questões eu me dediquei na minha exposição no I Congresso Carioca de Direito Contratual, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT) em parceria com a Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), que teve lugar na cidade do Rio de Janeiro, no dia 19 de maio de 2023. Aproveito, então, a presente oportunidade para compartilhar algumas das reflexões que suscitei naquela ocasião, sem deixar de registrar meu agradecimento ao Prof. Dr. Flávio Tartuce pela pronta acolhida da ideia da presente publicação, que modestamente pretende dar continuidade ao protagonismo do IBDCONT no enfrentamento do tema.1 Agradeço, ainda, ao Prof. Dr. Daniel Dias e ao advogado João Marcelo Mathias pelas atenciosas revisões críticas do original. Já não surpreende a afirmação de que as questões enunciadas acima se tornam cada mais relevantes em razão de a nossa sociedade vivenciar a ampla disseminação da prática de apostas esportivas, sobretudo na modalidade online.2 Tal fenômeno se manifesta não apenas pela expansão das cifras movimentadas por esse mercado, já em patamares bilionários, mas também, por exemplo, pela ostensiva proliferação do patrocínio de clubes de futebol por casas de apostas.3 Tudo isso se desenvolve em um contexto de insuficiente regulação pelo direito positivo brasileiro, o que acentua a insegurança jurídica na matéria - sem embargo da recente (e ainda carente de regulamentação) Lei nº 13.756/2018, à qual voltarei a fazer menção no decorrer deste artigo. Chama atenção, aliás, a circunstância - que me parece não fortuita - de que as casas de apostas atuantes junto ao público brasileiro comumente são estruturadas em torno de pessoas jurídicas estrangeiras (sem filial ou correspondente com nacionalidade brasileira) e domiciliadas no exterior - no mais das vezes, em países desconhecidos por boa parte dos apostadores brasileiros.4 Nesse contexto, diversas questões desafiam a comunidade jurídica, em seus mais variados ramos, envolvendo temas desde a caracterização ou não de contravenção penal até a pauta da regulação da atividade desenvolvida pelas plataformas de apostas online. A propósito, vale destacar que a sociedade civil aguarda a regulamentação, a cargo do Ministério da Fazenda, da modalidade lotérica de "apostas de quota fixa", criada pelo art. 29 da Lei nº 13.756/2018). As apostas de quota fixa "consistem em apostas, efetivadas por meio físico ou eletrônico, referentes à competição esportiva, em que o jogador efetua prognóstico relativo ao resultado da competição, sabendo de antemão qual o prêmio receberá caso seu prognóstico se confirme (...). Vale dizer: não há flutuação no prêmio, conhecido do jogador no momento da aposta".5 Como não poderia deixar de ser, também no âmbito do Direito Civil se colocam variadas questões, e é precisamente a elas que ora me dedico. Em especial, ocupo-me do questionamento central que move o presente artigo: as dívidas oriundas apostas esportivas online são juridicamente exigíveis ou, ao revés, são meras obrigações naturais (portanto, juridicamente inexigíveis)? A ilustrar a relevância do raciocínio, imaginemos que, após fazer aposta sobre o resultado de determinada partida de futebol e vir a acertá-lo, o apostador venha a ser surpreendido pela recusa da casa de apostas ao pagamento do valor prometido. Nesse caso, poderá o apostador socorrer-se do Poder Judiciário para compelir a plataforma ao pagamento do valor prometido? Muito ao revés de mera elucubração teórica, tal circunstância lamentavelmente já integra a realidade social brasileira, conforme tem noticiado a imprensa nacional.6 Apostas proibidas, toleradas ou permitidas? No plano do Direito Civil, a elaboração de uma resposta aos questionamentos norteadores do presente artigo não prescinde da adequada qualificação das apostas pactuadas junto às plataformas online. Em apertada síntese, segundo a disciplina estabelecida pelo Código Civil brasileiro, as dívidas oriundas de jogo ou de aposta são inexigíveis (art. 814, caput), ressalvadas as dívidas oriundas dos "jogos e apostas legalmente permitidos" (art. 814, § 2º, in fine) e os "prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística" (art. 814, § 3º). O legislador brasileiro dispensa aos contratos de jogo e aos de aposta uma idêntica disciplina jurídica, o que se vincula à circunstância de ambos serem contratos essencialmente aleatórios, tendo no fator sorte o elemento central da sua sistemática.7 Não se desconhece, por certo, a diversidade estrutural ou conceitual entre jogo e aposta: de uma parte, o jogo se caracteriza pela participação direta dos contratantes para a realização do resultado a cujo implemento se subordinada a deflagração do prêmio; de outra parte, na aposta não há participação direta dos contratantes para a realização de tal resultado.8 Dessa distinção conceitual não decorrem, contudo, efeitos jurídicos relevantes. Com efeito, a distinção relevante na matéria não é a que aparta o jogo da aposta, mas sim a que os subdivide entre apostas ou jogos proibidos, tolerados e permitidos. Tanto os jogos ou apostas proibidos (i.e., vedados pelo Estado, de que constitui célebre exemplo o "jogo do bicho") quanto os tolerados (i.e., não permitidos nem proibidos, como o jogo de pôquer entre amigos) se sujeitam ao caput do art. 814 do Código Civil: "[a]s dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito". Já os jogos ou apostas permitidos (i.e., admitidos e regulados pelo Estado - caso, por exemplo, das loterias estatais e do turfe), expressamente excepcionados pelo § 2º do art. 814 do Código Civil, geram obrigações plenamente exigíveis (e, por certo, também irrepetíveis). Diante de tais caracteres, não surpreende que a doutrina historicamente tenha sedimentado o entendimento de que as dívidas oriundas de jogo ou aposta constituem hipóteses de obrigações naturais,9 passíveis de compreensão, em esforço de síntese, como as obrigações em que, a despeito da existência do dever jurídico, não há responsabilidade do devedor pela respectiva prestação. Trata-se, segundo as expressões alemãs célebres na matéria, de obrigações em que há "Schuld" sem "Haftung":10 ou seja, existe o dever jurídico, mas falta a responsabilidade do devedor - o que, focando na perspectiva do credor, equivaleria a dizer que existe o direito ou título jurídico, mas falta a exigibilidade de tal direito. Esforço de qualificação jurídica das apostas a partir da (ainda carente de regulamentação) lei 13.756/2018 Diante do arcabouço normativo regente dos contratos de jogo e aposta, podemos perceber a relevância da adequada qualificação das relações contratuais que tenham por objeto apostas esportivas, uma vez que de tal classificação decorrem consequências drásticas do ponto de vista do Direito Contratual. Como devem, então, ser qualificadas as apostas esportivas pactuadas junto a casas de apostas online - trata-se de apostas proibidas, toleradas ou permitidas? A questão é complexa e ainda não conta com uma resposta pacífica na experiência brasileira, o que, por certo, não desaconselha (ao revés, reclama) um esforço da doutrina para a enunciação de parâmetros para uma resposta segura. Tal esforço há necessariamente de levar em consideração um marco normativo ainda recente e de todo relevante - a lei 13.756/2018, por meio da qual, como já destacado, foi criada "a modalidade lotérica, sob a forma de serviço público exclusivo da União, denominada apostas de quota fixa, cuja exploração comercial ocorrerá em todo o território nacional" (art. 29, caput). Movido pelo propugnado esforço de adequada qualificação dos contratos que tenham por objeto apostas esportivas de quota fixa celebrados junto a plataformas de apostas online, passo a enunciar sinteticamente as minhas reflexões iniciais sobre o tema. Para tanto, proponho assumirmos, em caráter preliminar, a necessidade de diferenciarmos a situação jurídica dos contratos em questão (apostas esportivas em modalidade de apostas de quota fixa) com um recorte temporal em torno do momento de implementação da regulamentação prevista pelo art. 29, § 3º, da lei 13.756/2018. Antes do implemento da regulamentação, não me parece possível - em uma leitura inicial e assumidamente fria - cogitar da qualificação das apostas como permitidas, justamente porque lhes faltariam as necessárias regulamentação e autorização por parte do Estado. Assim, até que se implemente a regulamentação - e os respectivos requisitos sejam integralmente preenchidos pela empresa de apostas interessada, com a obtenção da autorização ou concessão na forma do art. 29, § 2º, da lei 13.756/2018 -, as apostas tendem a ser consideradas proibidas, inclusive com possibilidade de eventual configuração de contravenção penal.11 Quando muito, poderíamos cogitar da qualificação das apostas como toleradas - ao argumento, por exemplo, de que a lei 13.756/2018 teria consagrado o reconhecimento estatal acerca da juridicidade da atividade explorada pelas casas de apostas esportivas -, sendo certo que, em qualquer desses cenários (qualificação como aposta proibida ou tolerada), não seria possível, nessa leitura assumidamente fria, afastar a pecha da inexigibilidade das obrigações delas decorrentes. Já no período posterior ao implemento da regulamentação prevista pelo art. 29, § 3º, da lei 13.756/2018, finalmente poderão ser consideradas plenamente permitidas as apostas pactuadas junto a entidades regularmente habilitadas, pelo Estado, ao exercício da modalidade lotérica de apostas esportivas de quota fixa. A contrario sensu, quando pactuadas junto a entidades que não tenham obtido regular autorização para desenvolvimento da atividade, as apostas tenderão a ser consideradas proibidas, por inobservância direta da regulamentação pertinente. Perspectivas para o reconhecimento da exigibilidade das obrigações oriundas de apostas online no atual cenário normativo As diretrizes propugnadas acima, embora úteis, parecem-me apenas parcialmente suficientes para o enfrentamento do problema, uma vez que não enfrentam o núcleo daquela que me soa justamente a questão mais desafiadora na matéria. Afinal, subsiste a questão: o direito brasileiro permite o reconhecimento da plena exigibilidade de obrigações oriundas de contratos de apostas esportivas de quota fixa celebrados junto a plataformas de apostas que não contem com autorização estatal (seja porque ainda sequer existe a regulamentação pertinente, seja porque a específica casa de apostas não obteve a necessária autorização estatal)? Penso que sim, por algumas razões. Em primeiro lugar, parece-me possível a qualificação de tais apostas como permitidas quando, a despeito da inexistência da regulamentação pelo direito brasileiro, a plataforma de apostas não for sediada no Brasil (o que se afigura de todo frequente, como já destacado) e o contrato com ela celebrado atender aos requisitos de validade estabelecidos pelo ordenamento jurídico correspondente ao país de seu domicílio. Em tal cenário, a se admitir que a casa de apostas estrangeira seria tecnicamente a parte proponente,12 concluiríamos que o contrato se formou "no lugar em que foi proposto" (conforme preconiza o art. 435 do Código Civil) e, por conseguinte, a lei aplicável seria a do país estrangeiro pertinente (conforme determina o art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB). Assim, caso atendidos os requisitos impostos pela ordem jurídica estrangeira, não apenas poderia restar afastada a caracterização de contravenção penal (com base na premissa de que "[a] lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional", cfe. art. 2º do decreto-lei 3.688/1941), como, no plano do Direito Civil, impor-se-ia o respeito à exigibilidade da obrigação validamente formada no exterior, na esteira do entendimento jurisprudencial já encontrado na experiência brasileira a respeito de dívidas contraídas junto a cassinos no exterior.13 Registro, por oportuno, que ainda permaneceriam em aberto relevantes questões de índole processual, como a definição da jurisdição competente e a própria aferição da validade de eventual cláusula de eleição de foro porventura considerada excessivamente gravosa ao consumidor brasileiro. Ademais, mesmo no cenário de impossibilidade de qualificação da aposta como permitida nos moldes destacados acima - como, por exemplo, na hipótese de a empresa ser sediada no território brasileiro, a inviabilizar a invocação de normativa estrangeira -, penso que o direito brasileiro permite o reconhecimento da exigibilidade das dívidas oriundas de apostas esportivas. Com efeito, parece-me que eventual recusa da plataforma ao pagamento do prêmio poderia ser considerada ilegítima com base em fundamentos variados. Nesse sentido, poderíamos pensar, ilustrativamente, em fundamentos como a vedação ao benefício da própria torpeza, o princípio da boa-fé objetiva, o princípio da conservação do negócio jurídico, a tutela da aparência, a proteção do apostador de boa-fé e o caráter vinculante da oferta ao público (v. art. 429 do Código Civil e art. 30 do Código de Defesa do Consumidor). Tais fundamentos tendem a se fortalecer pela circunstância - a que já pude fazer menção - de que as plataformas de apostas esportivas oferecem os respectivos produtos ou serviços de modo manifestamente ostensivo, muito diversamente do caráter clandestino que caracteriza o "Jogo do Bicho", por exemplo. O reconhecimento da plena exigibilidade das obrigações me parece ainda mais necessário quando estiver em jogo a proteção de apostador qualificado como consumidor, presumidamente vulnerável inclusive quanto a informações a respeito da estrutura jurídica e do domicílio da pessoa jurídica da casa de apostas. Conclusão: ainda há muitas questões por enfrentar As questões atinentes à (in)exigibilidade das obrigações oriundas de apostas esportivas justificariam, por si só, a importância do avanço rumo à efetiva regulamentação da modalidade lotérica de "apostas de quota fixa" criada pela lei 13.756/2018. A regulamentação estatal é premente, contudo, não apenas para a disciplina estritamente contratual, mas igualmente (quiçá, com ainda mais urgência) para toda uma miríade de questões relacionadas à exploração da atividade de apostas esportivas pelas plataformas. Destaco, por exemplo, questões como a necessidade de proteção a crianças e adolescentes, a necessidade de proteção à saúde mental dos apostadores, o crescente risco de superendividamento e a repressão à publicidade enganosa e/ou abusiva. Ademais, avulta a importância premente da regulação no contexto atual de difusão de suspeitas de manipulações de resultados desportivos em razão de interesses escusos no universo das apostas,14 o que agrava ainda mais a insegurança que infelizmente caracteriza o atual estado do setor em questão. Nesse cenário, oxalá possa a vindoura regulamentação contribuir para a construção de um arcabouço que propicie segurança jurídica ao mercado sem deixar de estabelecer salvaguardas tanto para a coletividade quanto para cada pessoa humana que eventualmente figure como apostadora. Enfim, a sorte está lançada. __________ 1 Nesse sentido, destaco a relevante contribuição, nesta mesma coluna, de SCHMITT, Cristiano Heineck. Jogos de apostas esportivas online: o caminho da legalidade até a proteção do consumidor. Migalhas, 5/12/2022. Disponível aqui. Acesso em 10/6/2023. 2 No início de 2023, noticiava-se que "mais de 450 plataformas de apostas esportivas atuam no mercado brasileiro" (ROCHA, Felippe; PESSÔA, Lucas. Mercado de apostas esportivas mira faturamento bilionário no Brasil em 2023. Lance, 6/1/2023. Disponível aqui . Acesso em 10/6/2023). 3 Em 2022, por exemplos, todos os clubes da série A do Campeonato Brasileiro de futebol masculino foram patrocinados por casas de apostas esportivas, como relatam LEITE, Douglas; REGIS, Erick. Notas sobre a regulamentação dos sites de apostas esportivas no Brasil. Jota, 20/1/2023. Acesso em 10/6/2023. 4 A título puramente ilustrativo, destaco exemplos de casas de apostas online licenciadas por Curaçao (e.g., v. 1, 2 e 3. Acesso em 21/5/2023), Malta (e.g., v. Betway. Acesso em 21/5/2023) e Gibraltar. Acesso em 21/5/2023). 5 TEPEDINO, Gustavo; BANDEIRA, Paula Greco. In: TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson; BANDEIRA, Paula Greco. Fundamentos do direito civil. Volume 3: contratos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 532. 6 Ilustrativamente, v. MARTINES, Fernando. "Meu dinheiro está preso lá": além da Betano, Bet365 também coleciona queixas sobre saques travados. UOL, 26/2/2023. Disponível aqui . Acesso em 10/6/2023. 7 V., por todos, BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações. 3. ed. atual, por Achilles Beviláqua e Isaías Beviláqua. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1931, p. 409; GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 427; FACHIN, Luiz Edson. Existência, validade e eficácia do bilhete de loteria - a inadmissibilidade do mandato verbal para a realização de aposta. Soluções Práticas de Direito. Volume 1: contratos e responsabilidade civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, item 5. 8 A propósito da distinção estrutural entre o jogo e a aposta, v., por todos, PINTO, Paulo Mota. Contrato de swap de taxas de juro, jogo e aposta e alteração das circunstâncias que fundaram a decisão de contratar. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 5, p. 161-257, out.-dez./2015, item II.1.2.1; e VASCONCELOS, Fernando Antônio. Contratos de jogo e aposta: permissão ou proibição?. Revista Direito e Liberdade, vol. 15, n. 2, p. 79-95, maio-ago./2013, p. 80. 9 "Como se sabe, em regra, as dívidas de jogo e aposta constituem obrigações naturais ou incompletas havendo um débito sem responsabilidade ('debitum sem obligatio' ou 'Schuld sem Haftung')" (TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 770). 10 A propósito, v., na doutrina alemã, por todos, LARENZ, Karl. Lehrbuch des Schuldrechts. I. Band: Allgemeiner Teil. 8. ed. München: C. H. Beck, 1967, p. 15. 11 Se não a contravenção consistente em "[e]stabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público" (art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/1941), talvez aquela consistente em "[p]romover ou fazer extrair loteria, sem autorização legal" (art. 51 do decreto-lei 3.688/1941). 12 Como sustenta, ao tratar da tradicional loteria estatal (em entendimento extensível à presente temática), FACHIN, Luiz Edson. Existência, validade e eficácia do bilhete de loteria, cit., item 3.1. Cumpre advertir que seria discutível até mesmo a identificação da parte a ser compreendida como a proponente. O desenvolvimento de tal análise, contudo, escaparia ao escopo do presente artigo. 13 Assim entendeu o Superior Tribunal de Justiça ao apreciar caso no qual se controvertia sobre a exigibilidade ou não de dívida contraída por cidadão brasileiro em cassino no exterior: "(..) 1.  Na presente demanda está sendo cobrada obrigação constituída integralmente nos Estados Unidos da América, mais especificamente no Estado de Nevada, razão pela qual deve ser aplicada, no que concerne ao direito material, a lei estrangeira (art. 9º, caput, LINDB). (...) 3. Na hipótese, não há vedação para a cobrança de dívida de jogo, pois existe equivalência entre a lei estrangeira e o direito brasileiro, já que ambos permitem determinados jogos de azar, supervisionados pelo Estado, sendo quanto a esses, admitida a cobrança. (...) 5.  Aquele que visita país estrangeiro, usufrui de sua hospitalidade e contrai livremente obrigações lícitas, não pode retornar a seu país de origem buscando a impunidade civil. A lesão à boa-fé de terceiro é patente, bem como o enriquecimento sem causa, motivos esses capazes de contrariar a ordem pública e os bons costumes. 6. A vedação contida no artigo 50 da Lei de Contravenções Penais diz respeito à exploração de jogos não legalizados, o que não é o caso dos autos, em que o jogo é permitido pela legislação estrangeira. (...)" (STJ, 3a T., REsp 1.628.974/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julg. 13/06/2017). Em sentido similar, v. TJRJ, 17ª C.C., Ap.Cív. 0027764-89.2019.8.19.0001, Rel. Des. Marcia Ferreira Alvarenga, julg. 4/12/2019. 14 Cumpre mencionar, a propósito, a "Operação Penalidade Máxima". A propósito, v., por todos, OTTOBELLI, Lorenzo; RAYZEL, Igor. Operação penalidade máxima: olhar sob o viés do Direito e Processo Penal. Migalhas, 19/5/023. Disponível aqui. Acesso em 11/6/2023.
segunda-feira, 5 de junho de 2023

O "contrato" de trust e a MP 1.171/23

No dia 30 de abril de 2023, o marasmo dominical que antecedia o feriado do Dia do Trabalho foi interrompido pela publicação repentina da Medida Provisória 1.171/2023, a qual promoveu alterações substanciais no regime de tributação da renda auferida pelas pessoas físicas residentes no Brasil que possuem aplicações financeiras, entidades controladas e trust no exterior. O tema possui evidente importância e reflexos práticos, mas é certo que a discussão ganha contornos ainda mais sensíveis levando em conta que no contexto político contemporâneo de polarização ideológica, muitos brasileiros, temerosos com o panorama eleitoral, optaram por mitigar riscos financeiros investindo parte de seus recursos em países estrangeiros1. É curioso notar que a maior parte da repercussão midiática da referida MP se limitou a comentar um aspecto: a elevação da faixa de isenção do Imposto de Renda das Pessoas Físicas a partir de 1º de maio de 2023, que passou de R$ 1.903,98 para R$ 2.112,002. O valor da faixa de isenção não era reajustado desde 2015. A partir deste aumento, em 2023 a previsão é a de que o governo deixe de arrecadar R$ 3,2 bilhões, segundo estimativas do Ministério da Fazenda3. Naturalmente, o Estado não poderia simplesmente renunciar a tal numerário e foi necessário encontrar uma saída para recompor a receita. A solução criativa encontrada foi a de compensar tais perdas com o aumento da taxação de pessoas físicas residentes no Brasil que optam por investimentos em países estrangeiros. As razões pelas quais uma pessoa decide enviar e manter recursos em outros países são diversas. Há quem busque maior rentabilidade, enquanto outros intencionam salvaguardar o patrimônio de riscos, diversificar a carteira de investimentos ou realizar planejamento tributário/sucessório mais refinado. Também, tem se tornado cada vez mais frequente o caso de famílias com um ou mais membros residindo em outros países (família internacionalizada). Nesse mesmo sentido, tem aumentado o contingente de pessoas que são residentes no Brasil, mas que prestam serviço em home office para empresas internacionais e recebem seus salários/pagamentos em contas bancárias registradas em outros países. Não é demais ressaltar que - desde que respeitadas as regras fiscais brasileiras - é absolutamente lícito enviar e manter dinheiro no exterior. Com o regime estabelecido pela MP n.º 1.171/2023, tais opções financeiras devem ser estudadas com maior cautela, exigindo reflexão e cálculos para verificar se a operação compensa. No que concerne ao trust4, ele é tratado de forma específica no Capítulo IV, arts. 7º ao 9º da MP. A contemplação expressa no texto da MP por si só é algo digno de registro, uma vez que até então não havia um ato normativo que o definisse e o regulasse de modo abrangente. É bem verdade que a Instrução Normativa n.º 1.627/2016 da Receita Federal já havia estabelecido algumas orientações para a tributação de trusts, bem como a Solução de Consulta COSIT n.º 41/2020. Contudo, ambas não apresentam o grau de detalhamento presente na MP. Diante deste quase ineditismo, é evidente que o texto da MP ainda exige certos aprimoramentos, sobretudo diante da dificuldade inerente de compreensão do que é um trust, uma vez que ele não se confunde com nenhum outro instituto do direito brasileiro e é aberto conceitualmente em sua essência, podendo desempenhar diversas funções e assumindo diversas estruturas5. Começando pelo final, no art. 9º é apresentada uma definição de trust. Neste ponto, pode-se pensar num aprimoramento do dispositivo, pois o instituto do trust é conceituado como "figura contratual", quando, em realidade, em certas modalidades de instituição de trust, trata-se de negócio jurídico. Pode parecer preciosismo, mas esta imprecisão conceitual e categórica pode contribuir para  confusões perniciosas sobre quem são os sujeitos presentes em um trust e seus respectivos papéis6. E, acerca das "partes" que compõem um trust, percebe-se que a MP claramente se inspirou na Convenção da Haia sobre a lei aplicável ao trust e a seu reconhecimento (ainda que o Brasil não seja signatário) e dela tomou emprestada a noção de que um trust se caracteriza quando há uma relação jurídica estabelecida entre um instituidor (settlor), um administrador (trustee) e um beneficiário. Contudo, a Convenção captou melhor a real natureza jurídica do trust, deixando claro que ele pode ser criado por ato inter vivos ou causa mortis7. Além disso, partindo da premissa de que o trust é uma "concha hospitaleira"8, ao invés de o conceituar, tarefa que seria inexequível, a Convenção corretamente enumera as características nucleares de trust, principiando pela mais importante: que os bens objeto do trust configuram um patrimônio separado do patrimônio pessoal do trustee. Infelizmente, a MP não positivou esta relevante qualidade dos trusts. Além disso, não oferece distinção entre os trusts revogáveis e irrevogáveis. No caso dos últimos, o instituidor perde o controle sobre os bens e direitos objeto do trust, de modo que torná-lo responsável pela declaração e pelo recolhimento de tributos é inadequado, demonstrando falta de compreensão sobre como o instituto realmente funciona. Uma opção acertada da MP foi a de empregar o termo "trust" em língua inglesa. Por mais que possa parecer um anglicismo, a tentativa de traduzir esse peculiar instituto poderia dificultar o entendimento sobre seu âmbito de aplicação. Não raro, o instituto é traduzido por expressões equivocadas, tais como "fundo fiduciário", "truste", sendo preferível o termo no original. Por mais que legalmente ainda não seja prevista a criação de trusts no Brasil, há registros de negócios celebrados com esta finalidade (vide Recurso Especial n.º 1.438.142-SP, de relatoria do saudoso Min. Paulo de Tarso Sanseverino) e vários projetos de lei objetivaram a sua inclusão no ordenamento jurídico pátrio9. Outrossim, há institutos como o dos fundos patrimoniais previstos pela lei 13.800/2019, os quais têm por objetivo arrecadar, gerir e destinar doações de pessoas físicas e jurídicas privadas para programas, projetos e demais finalidades de interesse público. Eles configuram uma aproximação do direito brasileiro com os trusts, uma vez que são fruto do "transplante jurídico" dos trusts conhecidos como endowment funds. No art. 8º, §1º, a MP determina que caso o titular de um trust já tenha o apresentado na sua declaração de IR, a partir de agora deverá informar os bens e direitos contemplados por tal trust e qual foi o seu custo de aquisição. Ora, ainda que o trust seja um ente não personificado, tal exigência denota uma desconsideração de seu modo de funcionamento, enquanto arranjo patrimonial10. Outrossim, o art. 2º da MP elevou consideravelmente as alíquotas aplicáveis, alterando sensivelmente a obrigação tributária dos contribuintes que se encaixam nesta hipótese. É bem verdade que o trust pode ser usado para fins ilícitos e que isso deve ser energicamente reprimido em nosso país. Porém, não se pode ceder a este tipo de argumento retórico para sufocar o instituto. A verdade é que qualquer instituto jurídico pode ser anteparo para fins ilegais, até mesmo figuras seculares e comuns, como um contrato de doação. Assim, casos isolados e excepcionais que possam configurar fraude devem ser tratados com todo o rigor. Ainda que sejam recomendados aprimoramentos, a MP tem um grande mérito: é mais um ato normativo que reconhece e regulamenta a existência dos trusts. Ao tratar do instituto, a MP o reconhece como modelo de utilização global, inclusive por brasileiros aqui residentes, e torna mais evidentes quais são as regras do jogo. Espera-se que o regramento mais minucioso sobre os trusts oferecido pela MP (que possivelmente será convertida em Lei) possa contribuir para um olhar menos pejorativo aos trusts e mais aberto para suas potencialidades, de modo que em breve possa ser definitivamente incorporado pelo ordenamento jurídico brasileiro. __________ 1 Ver aqui. Acesso em: 30/05/2023. 2 Conforme o §2º do art. 14, é possível ainda deduzir R$ 528,00, de modo que o valor de isenção passa a ser R$ 2.640,00, que atualmente corresponde a 2 salários mínimos. 3 Com a medida, o governo projeta, ainda, redução de arrecadação de R$ 5,88 bilhões em 2024 e de R$ 6,27 bilhões em 2025. Disponível aqui. Acesso em 30/05/2023. 4 Importante esclarecer que não existe um modelo único de trust, mas sim diversos. Sendo assim, o mais correto seria utilizar o termo no plural, isto é "os trusts". Contudo, para fins de maior clareza na redação do texto e para que ele esteja em harmonia com a opção utilizada na MP n.º 1.171/2023, será utilizada neste artigo também a expressão no singular. 5 O trust surgiu no contexto histórico peculiar da Inglaterra do século XI, após a conquista normanda. Este ponto foi tratado com mais profundidade em: XAVIER, Luciana Pedroso. Os trusts no direito brasileiro contemporâneo. Belo Horizonte: Fórum, 2023, p. 31 e seguintes. 6 Acerca da categoria do Negócio Jurídico, adota-se a perspectiva de Marcos Bernardes de Mello (Teoria do fato jurídico - plano da existência. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 245). 7 Art. 2º da Convenção da Haia sobre a lei aplicável ao trust e ao seu reconhecimento. 8 Sagaz expressão utilizada por Camille Jauffret-Spinosi ao se referir ao trust e à dificuldade em defini-lo: La Convention de la Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance (1er juillet 1985). Journal du Droit International, n.1, p. 23, 25, 1987. 9 Vide, por exemplo, a tramitação no Senado do Projeto de Lei n.º 4.758/2020, que prevê a regulamentação do "Contrato de Fidúcia". Ainda que o nome seja diverso, há grande semelhança com a relação jurídica estabelecida por um trust. Além disso, tramita na Câmara dos Deputados o PLP n.º 145/2022, que dispo~e sobre a lei aplica'vel ao trust, sua efica'cia e seu tratamento tributário no Brasil. 10 Em vez de declarar a existência do trust, é preciso apontar todos os bens, aplicações, pessoas jurídicas, imóveis, etc. que são por ele "controlados". Há a opção ao contribuinte, prevista no capítulo V da MP, de atualizar o valor dos bens e direitos no exterior que constaram na sua declaração de IR para o valor de mercado em 31 de dezembro de 2022, de modo que será tributado apenas em 10% a diferença em relação ao custo de aquisição. A depender da situação, esta possibilidade pode ser bem vantajosa, pois em certos casos pode ser aplicada alíquota de 22,5%.
A interpretação dos contratos é tema extremamente tormentoso no âmbito da teoria contratual. Os autores normalmente a tratam como a técnica pela qual se busca determinar o significado de uma vontade manifestada1. Em outras palavras, por intermédio da interpretação busca-se esclarecer o sentido da vontade exteriorizada pelos sujeitos contratantes2. Mas essa interpretação pode suscitar inúmeros transtornos às partes, quando do momento patológico, em que cláusulas contraditórias, ambíguas ou obscuras levam os sujeitos a discordarem do alcance daquelas palavras. O ponto de partida, então, para uma correta análise da interpretação dos contratos e da problemática existente em torno dela diz respeito ao seu objeto. É comum encontrar na doutrina que este seria a vontade dos contratantes. Trata-se de um equívoco que necessita ser esclarecido. O objeto da interpretação não é a vontade, mas a forma na qual a vontade se expôs, ou seja, a sua forma representativa, sua exteriorização3. Em outras palavras: interpretam-se as palavras, isto é, aquilo que se fez ou aquilo que se disse4. Com efeito, o que se pretende na interpretação é justamente buscar a vontade dos contratantes, entendida como vontade nova resultante da fusão da vontade individual de cada um deles5. Daí que interpretar é uma ação cujo sucesso é o entendimento, seja do comportamento, seja das palavras escritas ou faladas. Dessa forma, a busca pela vontade se inicia inevitavelmente nessa exteriorização, que podemos chamar de linguagem e, nesse sentido, o problema da interpretação também é um problema da linguagem em si. A linguagem, por sua vez, não é clara. Ela não é recebida pelo destinatário de forma pronta, mas é um "apelo e um incitamento" ao intelecto, que força o seu destinatário a revelar e recriar com suas categorias mentais a ideia que ela suscita e representa. Este é o ofício do intérprete: entender o sentido da manifestação do pensamento alheio. E aqui reside um dos problemas mais sensíveis da interpretação. Todo processo cognitivo é dotado de uma subjetividade do intérprete6, que implica na necessidade de renovar e reproduzir o pensamento alheio a partir de dentro, como se fosse algo próprio. A verdade não é absoluta. Não é um dado da natureza a ser apreendido e registrado7. A busca pela "verdade" das manifestações da vontade também não. Ao revés, ela exige um processo cognitivo que busca alcançar uma forma de conhecimento8, de entendimento. Este processo cognitivo, entendido como processo interpretativo, exige um trabalho árduo daquele que o desempenhará. Mas, se o referido processo é dotado de uma subjetividade, por que deve prevalecer a interpretação de um dos contratantes em detrimento do outro? Por um lado, percebe-se a insegurança jurídica que um contrato mal elaborado pode gerar no momento de sua execução. Por outro, não se pode olvidar que, no caso de um litígio acerca da interpretação do contrato, um terceiro será chamado a determinar o sentido mais adequado daquela exteriorização: o juiz. Este é, em regra, um terceiro estranho aos interesses dos contratantes. Note-se, é esse sujeito estranho e alheio às intenções (e até mesmo motivações) dos interessados que decidirá o significado do negócio jurídico celebrado, o que pode encerrar ainda mais insegurança aos contratantes. Tais ponderações demonstram que a interpretação do contrato pode gerar um enorme ônus aos contraentes, caso não se observe com cautela a elaboração e a redação das cláusulas contratuais. Todavia, é preciso esclarecer desde já que, mesmo dotado de subjetividade e sendo um terceiro a decidir a interpretação mais adequada, o processo hermenêutico deriva de uma dialética proveniente da antinomia entre subjetividade do entendimento e objetividade do sentido. Se por um lado o referido processo cognitivo exige a subjetividade do intérprete, pois o entendimento só pode ser alcançado graças à sua sensibilidade em relação ao valor expressivo da linguagem, por outro é imperiosa a exigência de uma objetividade, visto que a revelação do sentido deve ser a mais pertinente e fiel possível ao valor expressivo na forma representativa que se trata de entender. Em outras palavras, o sentido deve ser extraído da forma representativa, isto é, da manifestação objetiva, garantindo-se sua autonomia intrínseca, e evitando-se um sentido introduzido de modo impróprio e oculto. Dessarte, se a interpretação contratual suscita toda essa problemática9, é preciso estabelecer parâmetros hermenêuticos que deem ao intérprete instrumentos suficientes para alcançar a solução mais adequada ao caso concreto. Nesse diapasão, com o advento do Código Civil em 2002 que, sem estabelecer uma parte específica sobre a interpretação dos negócios jurídicos, positivou algumas regras a respeito, complementadas pela Lei 13.874/2049 - Declaração de Direitos de Liberdade Econômica -, que introduziu alterações no art. 113, do diploma civil, torna-se indispensável a revisão do processo interpretativo dos contratos à luz da unidade do ordenamento10 - em especial os valores e princípios constitucionais - e da nova principiologia contratual - notadamente os princípios da função social e da boa-fé objetiva. Tradicionalmente, costuma-se colocar o debate entre a teoria da vontade e a teoria da declaração. Pela primeira, deve-se buscar a vontade real das partes11, pouco importando o que foi exteriorizado. A segunda, considerando que a vontade interna seria uma fase passageira constante apenas na gênese do negócio jurídico, procura fazer valer a declaração independentemente da vontade interna do agente12. Ambas as tendências interpretativas, no entanto, são passíveis de críticas. Ao buscar, seja a "vontade real", seja a declaração em abstrato, a teoria da vontade e a teoria da declaração são dotadas de um unilateralismo radical que protege excessivamente ou o declarante - teoria da vontade - ou o destinatário - teoria da declaração. Registre-se que a reação ao voluntarismo liberal, que pautava a concepção clássica do contrato, provocou uma ruptura da teoria contratual e teve notável impacto também nas tendências interpretativas. A teoria da confiança, fundada no solidarismo, foi, então, uma exigência natural da mudança do paradigma do contrato, consistindo num verdadeiro refinamento da teoria da declaração. Ela impõe a esta um limite que reside na garantia da legítima expectativa do destinatário da declaração, isto é, na confiança. Para esta teoria, além da declaração, são importantes o comportamento e a expectativa de quem a recebe13. Segundo Orlando Gomes, a teoria da confiança prestigia a aparência, protegendo aquele que, em razão das circunstâncias, é levado a crer como firme a declaração que se podia admitir como a vontade efetiva da outra parte14. Nesse sentido, a teoria da confiança é um verdadeiro avanço em relação às outras. Se elas se justificavam na primazia da vontade, a teoria da confiança observa o aspecto social em que o contrato é celebrado15. Ela tem claramente um fundamento social e concorre terminantemente para a estabilidade das relações jurídicas16. Conforme se percebe, a teoria da confiança encontra seu fundamento na própria boa-fé objetiva, segundo a qual exige-se que o comportamento dos sujeitos deva respeitar um conjunto de deveres17. Com efeito, é legítimo esperar alguns comportamentos por parte de quem age com lealdade e cooperação para alcançar os fins colimados18. A partir daí, fica vedado adotar comportamentos contraditórios ou que de alguma forma frustrem as legítimas expectativas criadas. Na medida em que uma das partes adota condutas que geram na contraparte uma expectativa, levando-a a acreditar naquilo que foi exteriorizado, essa confiança deve ser protegida. Diante de todas as tendências interpretativas, é de se indagar qual delas foi adotada pelo ordenamento vigente. Nesse diapasão, o Código Civil de 2002, em seu art. 112, alterando a redação do art. 85 do Código Civil de 1916, determinou que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem". Uma leitura precipitada do dispositivo poderia levar o intérprete a entender que o Código teria adotado a teoria da vontade. Todavia, privilegiando a socialidade e a eticidade, inerente ao Código de 2002, o legislador estabeleceu que seja perseguida a intenção a partir da declaração, adotando a teoria da confiança. Diante do dispositivo, o intérprete deverá conjugar tanto a intenção como a declaração a fim de descobrir a vontade contratual, pois ele deve buscar a intenção que está consubstanciada na declaração. Nesse ponto, a boa-fé objetiva, enquanto cláusula geral de lealdade e colaboração exerce uma função fundamental no processo interpretativo, esclarecendo de vez a opção legislativa pela teoria da confiança19 ao estabelecer no art. 113 do Código Civil que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração". A boa-fé, portanto, ao lado das funções integrativa20 (art. 422, CC/02) e restritiva do exercício de direitos21 (art. 187, CC/02), exerce uma função interpretativa. Ela serve como critério hermenêutico exigindo a interpretação mais conforme a lealdade e a honestidade22. Veda-se, assim, uma interpretação atomista e puramente gramatical, buscando, ao contrário, a integração da declaração com as circunstâncias socialmente relevantes em que se desenvolveu23. Consequentemente, torna-se imperioso na interpretação do contrato o contexto em que foi desenvolvida a declaração. A impressão que a conduta de uma das partes gera na outra segundo as visões sociais correntes é imprescindível, sendo de total relevância o que se disse e o que se fez, desde que reciprocamente reconhecíveis24. A interpretação conforme a boa-fé exige, portanto, o reconhecimento do comportamento como fato social no local, tempo e forma em que tiveram relevância jurídica para a outra parte.  Isto é, a partir da conjugação dos arts. 112 e 113 do Código Civil pode-se concluir que na interpretação dos contratos o juiz deverá analisar todo o contexto em que a declaração foi emitida, valendo-se do que aconteceu no momento pré-contratual, contratual e pós-contratual. Desta forma poder-se-á atingir a exigência solidarista de considerar que o acordo seja alcançado não com o domínio de um interesse por parte do outro, mas sim num espírito de cooperação para o adimplemento das expectativas recíprocas. Nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça já concluiu que, nos contratos de seguro habitacional no âmbito do SFH, a interpretação da cláusula que exclui a responsabilidade do segurador, à luz dos parâmetros da boa-fé objetiva e da função social do contrato, deve ser no sentido de que os vícios estruturais de construção estão acobertados pelo seguro habitacional, cujos efeitos devem se prolongar no tempo, mesmo após a conclusão do contrato, para acobertar o sinistro concomitante à vigência deste, ainda que só se revele depois de sua extinção (vício oculto).25 Ao avaliar, para além do que foi efetivamente exteriorizado, o contexto social em que é exprimida, ela confere maior proteção ao declarante e ao declaratário, bem como garante uma solução mais condizente com a realidade dos contratantes. O juiz, ao apreciar o contexto fático26 em que é elaborada a declaração de vontade, exerce uma função individualizadora da normativa aplicável ao contrato celebrado e, consequentemente, uma decisão mais próxima dos interesses das partes27. Nesse ponto, a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, embora criticável em alguns pontos, caminhou bem na tramitação no Congresso Nacional ao inserir os parágrafos primeiro e segundo no art. 113. Apesar dos incisos II e III serem redundantes em relação ao caput, pois estabelecem que deve ser atribuído o sentido que corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio e à boa-fé - tal regramento decorre do próprio caput -, há aspectos importantes positivados. O inciso I determina que deve ser atribuído o sentido que for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio28, em clara alusão aos aspectos inerentes da teoria da confiança. Muito embora tal entendimento já fizesse parte da civilística nacional, a verdade é que se trata de importante regra finalmente positivada no ordenamento. Evidentemente que o dispositivo não afasta a importância dos comportamentos anteriores à conclusão dos negócios, que permanece de todo relevante para uma correta interpretação. No que diz respeito aos incisos II e III, é preciso compreender que os critérios de racionalidade, de proteção da boa-fé, da confiança e da legítima expectativa não podem prescindir da observância da prática social29. O inciso IV, por sua vez, busca estabelecer o sentido que foi mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo. Considerando que tal regra não se restringe apenas aos contratos de adesão, que já tem regra própria (seja no art. 423, do CC ou no art. 47, do CC), trata-se de regra bastante duvidosa. Se se trata de um contrato estipulado bilateralmente em que ambas as partes tiveram a oportunidade de se manifestar sobre a redação da cláusula, por qual motivo há de se interpretar em favor daquela que não se opôs à redação? Apesar de doutrina afirmar que em caso de dúvida sobre o texto de contratos empresariais, a leitura deve ser contra aquele beneficiado pelo dispositivo contratual30, parece que o dispositivo gera mais problemas do que soluções. Por fim, o inciso V é certamente a principal regra e mais importante das inovações. O contrato, enquanto expressão da racionalidade das partes, é realizada em razão da operação econômica subjacente, buscando uma finalidade prático-social. Não se pode desconsiderar, nesse sentido, a racionalidade própria e concreta das partes. Tampouco se pode deixar de lado o fato de que a tomada de decisão das partes, na elaboração das cláusulas e da celebração do contrato, leva em consideração as informações disponíveis ao tempo da contratação. Como se vê, a interpretação dos contratos tem sérias implicações no dia a dia das relações econômicas, levantando uma série de questões. Porém, ela também sofreu as transformações decorrentes da evolução do próprio direito contratual, devendo o magistrado estar atento a essas alterações que correspondem aos anseios sociais e necessidades do tráfego jurídico. Assim, a consagração definitiva da boa-fé objetiva em sua função interpretativa deve nortear o intérprete conferindo uma maior proteção ao declarante e ao destinatário. Só assim será possível uma interpretação condizente com o espírito de cooperação para o adimplemento das expectativas recíprocas. __________ 1 Ver, por todos, ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Do contrato. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 221. 2 GOMES, Orlando. Contratos. 26ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 238. 3 BETTI, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. Tomo I. Campinas: LZN Editora, 2003, p. 184. 4 BETTI, Emilio, Interpretação da lei e dos atos jurídicos: teoria geral e dogmática. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. XXXVIII. 5 ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Do contrato. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 228. 6 Idem, p. XLI. 7 BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos: teoria geral e dogmática. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. XXXIII. 8 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 66. 9 DIEZ-PICASO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial - introduccion, teoria del contrato. 5ª Ed. Madrid: Editora Civitas, 1996, p. 393. 10 TEPEDINO, Gustavo. Crise das fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002 in: Temas de direito civil - Tomo II, p. 7. 11 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. III. Rio de Janeiro: Forense 2006, p. 50. 12 GOMES, Orlando. Contratos. 26ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 250. 13 ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Lineamentos acerca da interpretação do negócio jurídico: perspectivas para a utilização da boa-fé objetiva como método hermenêutico. In: , p. 131. 14 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 252. 15 SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como um processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 35/36. 16 Idem, p. 255. 17 MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2007, p. 632. 18 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução à responsabilidade civil. 2ª Ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 80. 19 "A interpretação pela boa-fé reforça o dispositivo que lhe antecede [art. 112] e prestigia a teoria da confiança, que é de certa forma um ecletismo entre as duas teorias que a precederam" ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Lineamentos acerca da interpretação do negócio jurídico: perspectivas para a utilização da boa-fé objetiva como método hermenêutico. In: , p. 138. 20 Na função interpretativa, a boa-fé exerce o papel de criadora de deveres fiduciários à prestação principal. Tratam-se dos chamados deveres secundários, laterais, ou anexos, aos quais todas as partes de um negócio devem manter estrita observância. 21 A boa-fé também funciona como um limite para o exercício de direitos no âmbito de uma relação contratual, a fim de coibir o exercício abusivo dos direitos. 22 TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva no código de defesa do consumidor e no novo código civil. In: Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 36. 23 No mesmo sentido Menezes Cordeiro: "De todo o modo, entendemos que a interpretação do negócio deve ser assumida como uma operação concreta, integrada em diversas coordenadas. Embora virada para as declarações concretas, ela deve ter em conta o conjunto do negócio, a ambiência em que ele foi celebrado e vai ser executado, as regras supletivas que ele veio afastar e o regime que dele decorra." MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de direito civil português. I. Parte Geral, Tomo I - introdução, doutrina geral, negócio jurídico. Coimbra: Almedina, 1999, p. 479. 24 BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos: teoria geral e dogmática. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 352/353. 25 REsp n. 1.804.965/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 27/5/2020. 26 BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos: teoria geral e dogmática. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 359. 27 SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e português. In: O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria o Advogado, 1997, p. 42. 28 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários ao art. 7º - a interpretação os negócios jurídicos após a lei das liberdades econômicas. In: Declaração de direitos de liberdade econômica - comentários à Lei 13.874/2019. Org. André Santa Cruz, Juliana Oliveira Domingues e Eduardo Molan Gaban. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 427. 29 FORGIONI. Paula A. A interpretação dos negócios jurídicos II - alteração do art. 113 do Código Civil: art. 7º. In: Comentários à lei de liberdade econômica - Lei 13.874/2019. Org. Floriano Peixoto Marques Neto, Otavio Luiz Rodrigues Jr. E Rodrigo Xavier Leonardo. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 379. 30 Idem, p. 381.
Introdução: o problema da tutela específica desproporcional  No direito contratual brasileiro, a tutela específica é a resposta preferencial para a inexecução das obrigações. Assim, como regra geral, o credor prejudicado pelo inadimplemento tem o direito de requerer a imposição de medidas judiciais que forcem o devedor a cumprir a sua promessa de entregar coisa certa, fazer, ou não fazer algo. De acordo com a literalidade da legislação, o cabimento da tutela específica somente será afastado quando houver requerimento do credor ou quando a sua realização se tornar impossível. Nesse sentido, o art. 499 do Código de Processo Civil dispõe que "a obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente." Mas o que acontece nos casos em que os benefícios buscados pelo credor se mostram manifestamente desproporcionais aos custos impostos ao devedor? A tutela específica deve ser perseguida a todo e qualquer preço enquanto permanecer possível e desejada pelo contratante prejudicado? A compreensão do problema aqui apresentado pode ser facilitada por meio da consideração de alguns exemplos. O caso do anel, formulado por Philipp Heck no início do século XX, continua sendo a ilustração mais emblemática do dilema sobre o cabimento da tutela específica que acarretaria resultados desproporcionais.1 Imagine que, formalizada a compra e venda de um anel insubstituível, mas antes da efetivação da respectiva entrega, o vendedor se descuida e deixa a joia cair nas águas de um lago profundo. A mobilização de uma operação para o resgate do anel, embora fosse possível no plano hipotético, demandaria a realização de investimentos muito superiores ao preço originalmente combinado. Diante desta situação fictícia, o referido autor, professor da Universidade de Tubinga (Alemanha), concluiu que seria inaceitável a imposição do cumprimento coativo da obrigação violada. A solução mais adequada, portanto, seria a reparação pecuniária dos prejuízos sofridos pelo comprador em virtude da inexecução. O debate a respeito da viabilidade da tutela específica desproporcional também pode ser encontrado em alguns precedentes estrangeiros. Na França, um julgamento que chamou a atenção foi o caso da moradia construída com 13 polegadas de diferença em relação à altura inicialmente prometida.2 O dono da obra, insatisfeito com a inadequação das medidas, ajuizou uma ação pleiteando que a empreiteira fosse compelida a demolir e a reconstruir completamente a edificação defeituosa. Em sua defesa, a ré alegou que os pedidos não mereciam acolhimento porque as providências solicitadas demandariam gastos muito maiores do que o valor da perda experimentada pelo autor. A Corte de Cassação, ao final, decidiu que a obrigação de fazer mal executada deveria ser satisfeita em termos literais, independentemente dos sacrifícios exigidos. Esta orientação jurisprudencial rigorosa e inflexível foi uma das razões que motivaram a reforma do Código Civil francês em 2016. Os tribunais brasileiros, da mesma forma, já foram chamados a analisar a proporcionalidade da tutela específica. No julgamento do Recurso Especial 1.055.822/RJ, por exemplo, a 3ª Turma do STJ recusou a efetivação de um pedido de tutela específica considerado excessivamente oneroso.3 O conflito teve início quando uma consumidora adquiriu a assinatura anual de uma revista, mas recebeu apenas cinco exemplares mensais, porque a publicação foi descontinuada pela editora. A assinante não aceitou as ofertas de substituição e buscou uma ordem judicial que constrangesse a fornecedora a produzir os sete volumes faltantes. Como argumento de defesa, a empresa aduziu que seria economicamente inviável sustentar a linha de produção de um periódico para a satisfação de uma única cliente. Os ministros deram razão à parte ré e rejeitaram o pedido de tutela específica, porém ressalvaram o direito da autora de receber uma quantia equivalente ao valor dos fascículos não entregues. Afinal, no âmbito do direito brasileiro, o cabimento da tutela específica das obrigações contratuais deve ser limitado por uma análise de proporcionalidade entre os custos do devedor e os benefícios do credor? Em caso positivo, qual seria o fundamento jurídico desta restrição excepcional? Tais indagações, embora sejam relevantes para a compreensão dos efeitos da inexecução dos contratos, continuam em aberto, tendo em vista que ainda não se vislumbra uma resposta clara na legislação, na jurisprudência ou na doutrina. Estado da arte: a busca por respostas no ordenamento brasileiro  A noção de desproporcionalidade como limitação da viabilidade da tutela específica das obrigações foi problematizada de forma pioneira por Pontes de Miranda. Em meados do século XX, influenciado pela doutrina alemã, ele já afirmava que a tutela específica extremamente custosa deve ser considerada impossível, ilustrando a afirmação com o exemplo clássico do objeto que cai nas águas antes da entrega e somente poderia ser resgatado por meio de investimentos muito superiores ao preço estabelecido no contrato.4 Recentemente, contudo, Gabriel Barreto contestou o entendimento de que a tutela específica desproporcional pode ser tratada como impossível. Para ele, a impossibilidade que excepciona a regra da tutela específica deve ser real, ou seja, deve corresponder a um obstáculo físico ou jurídico que efetivamente impeça a realização da prestação. Assim, a constatação de um desequilíbrio, ainda que significativo, não seria suficiente para afastar o remédio da tutela específica diante do inadimplemento relativo.5 Ao tratar particularmente da tutela específica ressarcitória, Luiz Guilherme Marinoni afirma que a reparação in natura deve ser afastada quando acarretar onerosidade excessiva para o devedor. O autor fundamenta seu posicionamento com elementos de direito comparado e com argumentos de natureza econômica, evidenciando a ineficiência da tutela específica ressarcitória que demanda custos desproporcionais aos próprios benefícios.6 Essa linha de raciocínio é compartilhada por Guilherme Teixeira.7 Em sentido contrário, Daniel Neves discorda da utilização da ideia de onerosidade excessiva para limitar o cabimento das diferentes modalidades de tutela específica. Na parte do seu Manual de Direito Processual Civil voltada às restrições da tutela específica, ele adota uma visão mais próxima da legislação e defende tão somente as duas limitações expressamente consagradas no art. 499 do Código de Processo Civil, que correspondem à vontade do exequente e à impossibilidade da prestação.8 Venceslau da Costa Filho e Roberto Albuquerque Jr., por sua vez, apresentam uma argumentação embasada no princípio da menor onerosidade da execução.  Nos termos do art. 805 do Código de Processo Civil, "quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado". De acordo com os autores, esta norma poderia ser utilizado como um dos fundamentos para o afastar a tutela específica que traria resultados desproporcionais.9 Finalmente, Fredie Didier Jr., sustenta que o princípio da menor onerosidade da execução não é capaz de impedir o cabimento da tutela específica das obrigações inadimplidas. Em sua interpretação, o art. 805 do Código de Processo Civil não regula a escolha entre as formas de tutela jurisdicional, mas sim a escolha dos meios executivos aptos a concretizar a execução. O referido princípio atuaria apenas em um momento posterior, servindo de parâmetro para avaliar e hierarquizar os diferentes mecanismos coercitivos e sub-rogatórios.10 Como se pode notar, não há consenso na doutrina a respeito do problema da tutela específica de obrigações contratuais que envolve custos e benefícios desproporcionais. Alguns defendem a sua rejeição, com base na noção ampla de impossibilidade, no conceito de onerosidade excessiva ou no princípio da menor onerosidade da execução. Outros, apoiados na interpretação literal da legislação, argumentam que a tutela específica só deve ser recusada nos casos de ausência de interesse do credor ou impossibilidade em sentido estrito. Tendo em vista que o ordenamento nacional não contém uma resposta definitiva para o problema do controle de proporcionalidade da tutela específica, o estudo do direito comparado pode oferecer novos horizontes de solução. Isso porque, nos últimos anos, tem crescido no meio dos países filiados à tradição romano-germânica a percepção de que o direito à tutela específica deve ser limitado a partir de um sopesamento entre o proveito do credor e o sacrifício do devedor.  Direito comparado: a contribuição das experiências estrangeiras  Na Alemanha, a reforma do Código Civil que foi promulgada no ano de 2001 estabeleceu um novo regime para a tutela específica das obrigações. A legislação alemã conta hoje com um dispositivo que protege o devedor, concedendo a ele o direito de recusar o cumprimento compulsório quando for verificada uma grave desproporção. Esta hipótese, que não se confunde com a situação de impossibilidade em sentido estrito, recebeu da doutrina a alcunha de impossibilidade prática.    Eis o enunciado da segunda seção do § 275 do Código Civil alemão: "O devedor pode recusar a prestação na medida em que ela exija um esforço que, levando em conta o conteúdo da relação obrigacional e os mandamentos da boa-fé, seja grosseiramente desproporcional ao interesse do credor na execução. Na determinação dos esforços exigíveis do devedor, deve-se considerar também se ele é responsável pelo obstáculo à prestação" (tradução nossa). A inovação legislativa é interessante porque obsta o exercício do direito à tutela específica em casos extremos, que demandariam esforços exorbitantes do devedor. Sua interpretação tem sido associada ao célebre § 242, que mesmo antes da reforma já consagrava a cláusula geral da boa-fé objetiva. Para os juristas alemães, o instituto de impossibilidade prática representa uma concretização da função limitativa da boa-fé objetiva e da correlata proibição de abuso do direito. O texto da segunda seção do § 275 deixa claro que o direito à tutela específica, embora seja reconhecido, não pode ser efetivado a qualquer preço. A faculdade que o credor possui de requerer a tutela específica da obrigação inadimplida deve ser exercida de maneira razoavelmente equilibrada, sob pena de configuração de abusividade. Michael Stürner, nesse sentido, explica que a regra da impossibilidade prática "abre um direito independente de recusar a prestação, que é baseado fundamentalmente na proibição de abuso do direito" (tradução nossa).11 Algo muito semelhante ocorreu na França em 2016, com o advento de uma reforma do Código Civil que também alterou o regramento da tutela específica. Por um lado, a redação atual da codificação francesa reconhece expressamente o direito que o contratante prejudicado possui de requerer a tutela específica diante do inadimplemento. Por outro lado, no entanto, o texto legal apresenta duas exceções ao cabimento da execução in natura, que são a impossibilidade da prestação e a manifesta desproporcionalidade.      Em sua versão mais atualizada, o art. 1221 do Código Civil francês estabelece que "o credor de uma obrigação poderá, após notificação formal, demandar a sua execução em espécie, a menos que tal execução seja impossível ou que exista uma desproporção manifesta entre seu custo para o devedor de boa-fé e sua vantagem para o credor" (tradução nossa). Este dispositivo foi uma reação contra a jurisprudência da época, que reconhecia o direito à tutela específica independentemente de qualquer análise custo-benefício. Buscou-se impedir a reiteração de julgamentos criticáveis, como a decisão que ordenou a demolição e a reconstrução da casa com uma pequena diferença de altura. De acordo com a doutrina francesa, a nova regra decorre da constatação de que a exigência da prestação em circunstâncias desproporcionais corresponde, na verdade, a uma espécie de abuso do direito.12 A própria exposição de motivos da reforma, ao tratar do art. 1221, esclarece que "esta nova exceção visa evitar certas decisões judiciais muito contestadas: quando a execução in natura é extremamente onerosa para o devedor sem que o credor tenha um interesse efetivo nela, parece injusto e injustificado que este último possa exigi-la, sendo que uma condenação em perdas e danos poderia fornecer-lhe uma compensação adequada a um preço muito mais baixo. O texto proposto é analisado como uma variação do abuso de direito" (tradução nossa).13 Conclusão: o abuso do direito como uma possível solução O exame do direito comparado revela, portanto, que alguns países de civil law assimilaram normas que impedem a tutela específica desproporcional. Como evidenciam as experiências da Alemanha e da França, esses dispositivos têm sido atrelados às noções de boa-fé objetiva e de abuso do direito. A hipótese aqui defendida é que tal raciocínio pode ser transposto para o ordenamento brasileiro, que não possui uma regra expressa a respeito do tema, mas conta com uma cláusula geral proibitiva do abuso do direito. Nos termos do art. 187 do Código Civil, "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." Desde o seu surgimento, esse dispositivo tem sido utilizado de maneira profícua pela doutrina e pela jurisprudência. A abertura da sua redação permite que ele seja aplicado em diferentes ramos do ordenamento para reprimir toda sorte de tentativas de aproveitamento inaceitável de posições jurídicas.14 Das três limitações ao exercício de direitos mencionadas no art. 187, o limite imposto pela boa-fé objetiva é certamente aquele que tem recebido a maior atenção no Brasil. Com base na função limitativa da boa-fé objetiva, os juristas nacionais sistematizaram diversas hipóteses de abusividade associadas ao exercício inadmissível de posições jurídicas.15 Nesse contexto, sem prejuízo das demais categorias de conduta abusiva, destaca-se uma modalidade peculiar, que é a noção de abuso do direito como desequilíbrio no exercício jurídico. O abuso do direito, compreendido enquanto exercício jurídico desequilibrado, ocorre quando uma atuação lícita do ponto de vista formal acaba gerando resultados desproporcionais. Menezes Cordeiro, ao tratar desta tipologia particular de comportamento abusivo, esclarece que "a ideia de desequilíbrio no exercício traduz um tipo extenso de atuações inadmissíveis de direitos. Abrigam-se, a ela, subtipos variados de conjunturas abusivas, próximas por, em todas, haver despropósito entre o exercício do direito e os efeitos dele derivados."16 A ideia de abuso do direito como desequilíbrio no exercício jurídico auxilia na compreensão de algumas condutas que não são admitidas no direito contratual brasileiro. Ela ajuda a explicar os casos em que a jurisprudência impede a efetivação de determinadas pretensões justamente para evitar a ocorrência de prejuízos desproporcionais. De fato, existem várias situações em que a legislação concede prerrogativas aos contratantes, mas o Poder Judiciário interfere para evitar o aproveitamento dessas faculdades de maneira abusiva. O art. 475 do Código Civil, por exemplo, garante à parte lesada pelo inadimplemento o direito de optar pela resolução do contrato. Com base na teoria do adimplemento substancial, no entanto, os tribunais têm entendido que essa medida não deve ser efetivada perante descumprimentos contratuais insignificantes.17 A resolução contratual, embora seja cabível em abstrato, torna-se abusiva nestas hipóteses exatamente porque acarretaria consequências desproporcionais em comparação com a inexecução de pequena importância. Pois bem, por uma questão de coerência, é preciso admitir que o direito à tutela específica também está sujeito a um filtro de proporcionalidade no exercício. Assim como acontece com as demais pretensões contratuais, os pedidos de tutela específica devem ser rejeitados quando houver manifesta desproporção entre o interesse do requerente e o sacrifício do requerido. O instituto do abuso do direito, em sua vertente de vedação ao desequilíbrio no exercício jurídico, oferece um fundamento razoável e familiar para essa excepcionalização. Em síntese, conclui-se que a cláusula geral de abuso do direito pode ser mobilizada para impedir o exercício desproporcional do direito à tutela específica.  É importante ressaltar, por fim, que o contratante prejudicado não ficará totalmente desprotegido, porque sempre terá à sua disposição a tutela substitutiva ou genérica. Sendo assim, caso o requerimento de tutela específica seja recusado em virtude da sua abusividade, o credor ainda poderá demandar uma quantia equivalente ao valor da obrigação contratual inadimplida. __________ *Este texto retoma alguns dos argumentos que foram defendidos como tese de doutorado junto à Universidade Federal de Minas Gerais e publicados posteriormente em formato de livro, cf. ANDRADE, Daniel de Pádua. Tutela específica das obrigações contratuais. São Paulo: Almedina, 2022. 1 HECK, Philipp. Grundriss des Schuldrechts. Tübingen: Mohr, 1929, p. 69. 2 ROWAN, Solène. Remedies for breach of contract: a comparative analysis of the protection of performance. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 45-46. 3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (3. Turma). Recurso Especial 1.055.822/RJ. Relator: Min. Massami Uyeda, 24 de maio de 2011. 4 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, t. 4. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 165. 5 BARRETO, Gabriel de Almeida. Tutela específica e meios coercitivos para o cumprimento das obrigações contratuais: um estudo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à luz da literatura de direito e economia. Dissertação (Mestrado em Direito) - Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2019, p. 87. 6 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 298. 7 TEIXEIRA, Guilherme Puchalski. Tutela específica dos direitos: obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 214. 8 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil: volume único. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 1187. 9 COSTA FILHO, Venceslau Tavares da; ALBUQUERQUE JÚNIOR, Roberto Paulino. Notas sobre as ações relativas às prestações de fazer, de não fazer e de entregar coisa no Código de Processo Civil de 2015. Revista Jurídica Luso-Brasileira, ano 5, n. 4, p. 1613-1643, 2019, p. 1631-1633. 10 DIDIER JR., Fredie et al. Curso de direito processual civil: execução. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 593-594. 11 STÜRNER, Michael. Die Grenzen der Primärleistungspflicht im Europäischen Vertragsrecht. European Review of Private Law, v. 19, n. 2, p. 167-185, Apr. 2011, p. 171. 12 TERRÉ, François. La réforme du droit des obligations. Paris: Dalloz, 2016, p. 52. 13 FRANÇA. Ministère de la Justice. Rapport au Président de la Republique relatif à l'ordonnance nº 2016-131 du 10 février 2016. Journal Officiel de la République Française, Décrets, arrêtés, circulaires, Textes Généraux, texto 25, 11 févr. 2016, p. 18. 14 TARTUCE, Flávio. A construção do abuso de direito nos dez anos do Código Civil brasileiro de 2002. Revista Jurídica Luso-Brasileira, ano 1, v. 6, p. 447-472, 2015, p. 459-469. 15 MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa-fé. In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008, p. 87. 16 CORDEIRO, António Menezes. Da boa fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2015, p. 851. 17 Cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (4. Turma). Recurso Especial 1.581.505/SC. Relator Min. Antonio Carlos Ferreira, 18 de agosto de 2016.
No Brasil, segundo o Mapa de Empresas divulgado pelo Governo Federal, no último quadrimestre de 2022, 92,32% das sociedades empresárias brasileiras respondem pelo tipo societário limitado, o que faz com que as avenças empresariais ocorram, quase que de forma unânime, através dos contratos sociais, constituindo este importante objeto de análise. Enquanto sociedades limitadas, as empresas brasileiras são norteadas pelo estruturante elemento da affectio societatis, o que faz com que as relações familiares dos sócios gerem repercussões diretas na esfera empresarial. Em razão de tal elemento, o cônjuge/companheiro meeiro e herdeiros, em regra, não ingressam na empresa, quando do divórcio/dissolução da união estável, ou da morte do sócio, concretizando o brocado latim socci non socici esteo. Com isso, possuindo tais pessoas direito ao valor econômico das quotas empresariais, nasce o conflito entre a preservação da empresa, com fundamento em sua função social, já que para o pagamento do valor a que fazem jus os impedidos de entrarem na sociedade, pode ocorrer um desinvestimento na empresa (dissolução parcial da sociedade empresarial); e o direito da livre associação em adição ao direito de propriedade, de tais membros impedidos. Neste contexto, quando o evento ocorrido compreende a morte de um dos sócios, o art. 1.028 do Código Civil, não gera dúvidas quanto à possibilidade imediata de dissolução parcial da empresa, assim como a data base para a apuração dos haveres: o momento em que ocorreu a abertura da sucessão. Portanto, nesta situação, a controvérsia remanesce quanto ao critério de apuração dos haveres e o modo de seu pagamento, instabilidades que afetam de sobremaneira a empresa, já que no silêncio do contrato social, aplicam-se as regras do Código Civil, onde o método de apuração será o Balanço de Determinação, conforme dispositivo no artigo 606 do Código de Processo Civil, posição ratificada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do Recurso Especial 1.877.331/SP1, no qual há  referência a julgados bastante antigos, demonstrado ser esta a posição consolidada do Colendo Tribunal; garantida a escolha de método diverso, desde que esta seja de forma expressa, conforme decisão proferida no Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 1.334.975/SP2. Ocorre que, nem sempre tal método de fato reflete o real valor econômico da sociedade empresária, especialmente para os negócios que pouco possuem ativos imobilizados, a exemplo das sociedades de tecnologia e sociedades de advogados. Além de tal incongruência, ausente disposição em sentido diverso no contrato social, nos termos do art. 1.031, §2º do Código Civil, os haveres apurados devem ser pagos em dinheiro, dentro do prazo de 90 dias. Trazendo tais instabilidades a concreta realidade brasileira, tem-se que, de acordo com os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE - 98,83% das sociedades empresárias verdes e amarelas são micro e pequenas empresas, o que significa ínfima possibilidade de previsão diversa em seus contratos sociais, fato que, combinado com a ausência de grande número de sócios em tais sociedades, leva à quebra da empresa, as quais, somadas, respondem pela geração de 30% do Produto Interno Bruto Brasileiro e 50% da mão de obra no país, dimensionando desta forma o impacto de tais instabilidades. Tal situação se agrava ainda mais, quando o evento ocorrido se encontra no divórcio ou na dissolução da união estável de um dos sócios. Neste caso, além das instabilidades acima relatadas, há sérias e importantes controvérsias quanto a possibilidade de dissolução parcial imediata da empresa para pagamento da meação do ex-cônjuge/companheiro, a natureza do pagamento dos lucros que devem ocorrer até a dissolução total da empresa, a própria data de apuração dos haveres, além da possibilidade de opor a estas pessoas impedidas de entrarem na sociedade empresária, as avenças constantes no próprio contrato social. Deste modo, os deletérios efeitos das instabilidades se multiplicam de sobremaneira quando o rompimento da relação de conjugalidade do sócio ocorre durante a vida dos consortes. Neste sentido, quanto a possibilidade de dissolução parcial imediata da sociedade empresária em caso de divórcio/dissolução de união estável do sócio, para pagamento do valor econômico das quotas societárias correspondente a meação, a interpretação do art. 1.027 do Código Civil, tem sido no sentido de que não é possível tal dissolução, cabendo ao meeiro impedido o recebimento de lucros proporcionais da referida sociedade, até que esta seja dissolvida integralmente. Sob este aspecto, aparentemente há um conflito entre a preservação da empresa, no viés do cumprimento de sua função social, e o direito à livre associação do ex-cônjuge/companheiro, assim como seu direito de propriedade, pois, à primeira vista, parece que estes ficam acorrentados a empresa do ex-consorte, até que esta seja extinta, data completamente imprevisível, já que as pessoas jurídicas são ficção jurídica que objetivam a perpetuidade. Neste contexto, parte da doutrina e da jurisprudência entende que tais lucros serão pagos até a dissolução integral da empresa, momento em que o ex-cônjuge/companheiro receberá o valor econômico das quotas a que faz jus, a exemplo do Recurso Especial 1.537.107/PR3, que inclusive determina que a data de apuração dos haveres é a da própria partilha, e não da separação de fato. No entanto, verificando a questão sob as lentes do direito de família, observa-se que, de acordo com o art. 1.571 do Código Civil, lido conforme entendimento majoritário de que não há mais no ordenamento jurídico brasileiro separação judicial, a comunicabilidade promovida pelo regime de bens encerra-se com a separação de fato, posição ratificada na Decisão Monocrática proferida no Agravo em Recurso Especial 1.499.914/SC.4 Portanto, no momento da separação de fato encerra-se a participação do ex-cônjuge/companheiro na sociedade empresária que possui meação, passando este a ocupar a posição de credor particular do sócio que era seu consorte, e por isso, a ser aplicado o regime jurídico disposto pelo art. 1.026 do Código Civil, o que faz com que os lucros que serão pagos em seu favor tenham o condão de amortização do valor econômico de direito daquele  que se divorciou ou dissolveu a união estável com um dos sócios. Insta consignar que, além de tal posicionamento estar de acordo com o regime jurídico aplicável nas relações de família, sob a ótica dos regimes de bens que geram comunicabilidades, este acaba sendo um entendimento mais protetivo àqueles que possuem valores a receber da sociedade, já que não ficam expostos ao risco do negócio operado pelo ex-consorte, assim como mais justo ao ex-parceiro que permanece na sociedade empresária, já que após a separação de fato não há mais esforço comum na construção do patrimônio. Por fim, ainda há controvérsia quanto a possibilidade de aplicar as avenças constantes no contrato social, quando existentes, quanto a apuração de haveres e forma de pagamento destes, ao ex-cônjuge/companheiro não sócio direito da sociedade empresária, assim como em relação a possibilidade de fiscalização e pedido de prestação de contas da empresa, por estes. Neste sentido, a jurisprudência não apresenta coerência, uma vez que por um lado, admite a fiscalização e o pedido de prestação de contas pelo ex-cônjuge/companheiro meeiro não sócio da empresa, a exemplo do Recurso Especial 1.924.301/SP5, mas por outro, entende pela impossibilidade de oposição das avenças constantes no contrato social a estes, já que terceiro, como reconhece o Recurso Especial 1.531.288/RS6. Tais instabilidades afeitas ao universo empresarial alcançam patamar extremamente crítico, quando somadas as incertezas derivadas do direito de família e das sucessões. No que diz respeito ao âmbito da família, a maior gravidade encontra-se no instituto da união estável, já que enquanto ato-fato jurídico, tal interpretação também objeto de controvérsia, mas de entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência, a exemplo do Recurso Especial 1.761.881/MS7; não resta necessário que os envolvidos queiram estar em união estável, mas que apenas sejam perfeitos os requisitos constantes no art. 1.723 do Código Civil, onde o ânimo de constituir família é aferido pela sociedade, e não por aqueles que estão efetivamente se relacionando. Com isto, não se sabe ao certo se está se vivendo uma relação de conjugalidade, ou apenas um namoro, já que a diferenciação entre tais relações é bastante tênue: intenção imediata ou futura de constituir família? Não bastasse tal incerteza, a interpretação atual da doutrina e da jurisprudência impossibilita a mitigação dos efeitos patrimoniais gerados pelo "efeito surpresa" da relação de conjugalidade, ao vedar a retroatividade do regime de bens a ser pactuado entre os companheiros, a exemplo do Recurso Especial 1.383.624/MG8. Quanto ao casamento, e neste contexto também a união estável após a declaração da inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, pelo Recurso Extraordinário 878.694/MG9, a celeuma advém dos direitos sucessórios do cônjuge/companheiro em descompasso com os anseios sociais. Isto ocorre porque, embora os tempos atuais sejam de plena dissolubilidade do casamento, e haja fugacidade das relações na líquida sociedade liquida de Zygmunt Bauman, o Código Civil de 2022 rumou em sentido contrário, auferindo direitos sucessórios permanentes aos cônjuges, e agora também aos companheiros, através da criação do direito concorrencial deste com descendentes e ascendentes , conforme dispõe o art. 1.829 do Código Civil, assim como conferiu ao cônjuge (quanto ao companheiro pendem importantes controvérsias doutrinárias) o status de herdeiro necessário, a luz do art. 1.845 do referido diploma legal, quando no Código Civil anterior, quando estes não possuíam tal posição, mas somente faziam jus ao usufruto vidual e ao direito de habitação, nos termos do art. 1.611, parágrafos primeiro e segundo, do Código Civil de 1916, direitos estes apenas temporários. Somada a esta inconsistência entre os anseios sociais e as normas sucessórias, tem-se  hoje entendimento majoritário da doutrina (outra questão de intensa controvérsia), de que não é possível a renúncia antecipada dos atuais direitos sucessórios conferidos ao cônjuge/companheiro, a exemplo do Recurso especial 1.142.945/RJ10, quanto à renúncia concorrencial, e do Recurso Especial 1.433.650/GO11, quanto a herança propriamente dita. Com isto os indesejáveis direitos sucessórios tornam-se uma realidade inafastável. Frente a este cenário, o mercado, de forma caótica e desordenada, buscou suas próprias saídas, estas concentradas no movimento de pejotização das relações de família, sítio onde ocorre a migração de um ambiente de forte incidência do princípio da solidariedade, base das normas de ordem pública de família e sucessões, para um ambiente de prevalência da autonomia privada, qual seja, o ambiente societário. Com isto, ao migrarem para o ambiente empresarial, as regras a vigerem para a família em questão passam a ser as constantes no contrato social, o qual pode organizar com muito mais elasticidade de menos controles aquilo que atenda a vontade dos envolvidos, que deixam de ser família e passam a serem sócios, com a presunção de uma relação de paridade, o que não ocorre com as relações familiares, que são, em grande maioria, ainda relações desiguais, demandando por isso tutela dos vulneráveis nela existente. Além da pejotização das relações de família fragilizar a tutela dos vulneráveis, tal prática promove solo fértil para a perpetração de fraudes, pois através de manobras financeiras e negociais é possível esvaziar o balanço de uma empresa, promovendo inclusive a migração da lucratividade para empresa cujos sócios são as pessoas que o autor da herança deseja beneficiar, ao arrepio da reserva da legitima, e com isto facilmente violar meações e direitos hereditários. Trazendo tal realidade para a perspectiva de gênero, nos termos da Recomendação 128 do Conselho Nacional de Justiça, emitida em 15 de fevereiro de 2022, tem-se que a pejotização das relações de família incrementam a vulnerabilidade de gênero, já que na sociedade brasileira a mulher ainda é o membro mais vulnerável, posto que ainda vivemos sob a égide sexista dos séculos anteriores, presentes, ainda que de modo escamoteado, no microssistema nacional. Tal realidade é perceptível de modo claro quando se verificam os dados aferidos pelo IBGE no ano de 202112. Segundo tais dados, no mercado de trabalho, recorte diretamente relacionado a pejotização das relações de família, do exército de pessoas desempregadas, 53,72% são do gênero feminino, percentual que em números absolutos corresponde a quase oito milhões de mulheres. Quando a ótica de análise diz respeito as pessoas efetivamente ocupadas no Brasil, tal ocupação sob o prisma das atividades informais, são exercidas por 50,59% de pessoas do gênero feminino, nicho onde o rendimento médio do trabalho informal corresponde a menos que a metade do obtido pelo exercício de atividades de modo formal. Tal perspectiva desfavorável de repete quanto as atividades formais exercidas por mulheres, onde constata-se que 55,58% destas estão alocadas em subocupações, ou seja, mais da metade das vagas a atividade a ser desenvolvida está abaixo de sua capacidade laboral. Migrando a análise dos dados para a espécie de atividade desenvolvida, na triangulação empregado, empregado doméstico e empregador, a intensa desigualdade de gênero torna-se ainda mais nítida. O labor na posição de empregado representa a maioria das relações de trabalho no Brasil, respondendo por 53% da mão de obra ocupada. Dentro deste cenário, quanto aos empregos formais, 60,15% são ocupados por homens, o que relega as mulheres somente 39,85% dos empregos com proteção das leis trabalhistas e maior estabilidade. Tal perspectiva torna-se ainda mais grave, quando se verifica o trabalho doméstico. Embora tal relação de trabalho corresponda apenas a 6% das pessoas ocupadas, dentro deste nicho, 92% dos trabalhadores são do gênero feminino e 93% destas exercem suas funções de modo informal. De modo coerente, no vértice oposto, quando o parâmetro de análise passa a ser o empregador, 72,19% destes são homens, o que faz com que somente 27,81% das mulheres ocupem esta posição. Note-se que, além de tais números demonstrarem por si só a intensidade da desigualdade de gênero no mercado de trabalho, a ampla maioria masculina na posição de empregador muito diz sobre o agravamento de tal desigualdade de gênero promovida pela pejotização das relações de família, já que tais sociedades empresárias são nitidamente de empregadores. Por fim, o último parâmetro que faz com que não pendam dúvidas quanto à ampla desigualdade de gênero no mercado de trabalho, diz respeito aos rendimentos médios auferidos pelas pessoas ocupadas no Brasil. De modo geral, os indicadores sociais levantados pelo IBGE em 2021, apontam que as mulheres recebem, em média, 30% menos que os homens. Tal diferença aumenta, quanto maior for o cargo ocupado, alcançando 61,64% para os cargos de gerência e diretoria, números estes que mais uma vez guardam forte relação com o movimento de pejotização em análise. Deste modo, restam correlacionadas as instabilidades advindas da dinâmica empresarial, que somadas com derivadas das relações de família e sucessões, levam ao caótico e desordenado movimento de pejotização das relações de família que tem sido observado de modo empiricamente, hoje em escala crescente; com fundamento em contratos sociais, já que a maioria das sociedades empresárias brasileiras são limitadas, desencadeando o aumento da desigualdade de gênero, pois ao pejotizar as relações de família ocorre o incremento da vulnerabilidade pelo fato de que no ambiente empresarial prevalece a autonomia privada e presume-se que as relações são paritárias, não havendo a necessária proteção aos membros vulneráveis, hoje, em virtude de herança histórica e de injustiças instituídas não debeladas, ainda a mulher. ---------- 1 STJ, Recurso Especial 1.877.331/SP, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 13/4/21, DJE. 14/3/21 2 STJ, AgInt no AREsp 1.334.975/SP, Quarta Turma, Relator Ministro Luiz Felipe Salomão, julgado em 19/4/21, DJe. 26/4/21   3 STJ, REsp 1.537.107/PR, Terceira Turma, Reatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 17/11/16, DJe. 25/11/16 4 STJ, Decisão monocrática no AREsp 1.499.914/SC, proferida pelo Ministro Marcos Buzzi em 18/8/19 5 STJ, REsp 1.924.501/SP, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 26/4/22, DJe. 28/4/22 6 STJ, REsp 1.531.288/RS, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurélio Bellize, julgado em 24/11/15, DJe. 17/12/15. 7 STJ. REsp 1.761.887/MS, Quarta Turma. Relator Ministro Luiz Felipe Salomão, julgado em 6/8/19. 8 STJ, REsp 1.383.624/MG, Terceira Turma, Relator Ministro Moura Ribeiro, julgado em 2/6/15 9 STF. RE 878.694, Tribunal Pleno. Relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 10/5/17 10 STJ, Resp 1.142.945/RJ, Terceira Turma, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cuerva, julgado em 7/10/14 11 STJ, Resp 1.433.650/GO, Quarta Turma, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 19/11/19 12 Disponível aqui. Acesso em 14/2/23.
Introdução Com a permissão e convite do Professor Doutor Flavio Tartuce, Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCONT, apresentamos nossos fundamentos legais que permitem a instrumentalização particular da doação de imóveis, acima de 30 salários mínimos, baseada na interpretação sistemática do atual Código Civil, na leitura conjunta da primeira parte do artigo 108, o qual faz ressalva quanto a exigibilidade da escritura pública nos negócios imobiliários com a redação do artigo 541, que trata da permissão da forma plúrima do contrato de doação. Da possibilidade da doação de imóveis por instrumento particular O Código Civil atual, copiando a norma anterior, dispõe sobre a facultatividade da forma pública ou particular na instrumentalização do contrato de doação como dispõe o art. 541 atual1. Diversamente, porém, o art. 1.168 do Código Civil de 1916, fazia remissão à aplicação do art. 134, cujo dispositivo previa a exigência da escritura pública como elemento essencial dos atos translativos de imóveis de valor superior a Cr$50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros)2. Tal correlação e dependência entre os mesmos institutos (doação e escritura pública) não há no novo Código Civil. Havendo em nosso sistema, uma busca pela circulação de riquezas, pensamos que o legislador entendeu a necessidade de se ampliar o acesso do instituto da doação, facultando a materialização deste contrato por instrumento público ou particular de modo expresso na lei, sem fazer qualquer inclusão remissivo como fazia o Código Civil anterior. Contudo, ao analisarmos alguns julgados sobre o assunto, vimos uma certa divergência de entendimentos. A 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, negou recurso proposto por M.G.O. que pretendia anular o acordo de doação de parte de um imóvel aos dois filhos menores de idade, firmado em processo de separação consensual. O fundamento para a inexigibilidade da escritura pública baseou-se no argumento de que doação decorrente da livre manifestação de vontade, realizada por instrumento particular homologado judicialmente é válida, eficaz e plenamente executável, caso o doador se negue a efetuar a escritura pública. (Apelação nº 0034746-69.2009.8.26.0068). Na mesma linha de raciocínio, a 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, entendeu que a formalidade da doação, expressa no art. 541 do Código Civil é o suficiente para justificar a doação, sendo que "adotada qualquer uma das formas (pública ou particular), o negócio deve ser levado a registro no Cartório, da situação do imóvel, por força do art. 167, I, item 33, da Lei 6.015/73". (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0137.10.000440-7/001 - Comarca de Carlos Chagas - Relator: DES. JOÃO CANCIO j. 20/03/2012). Em sentido contrário, a 1ª Vara dos Registros Públicos de São Paulo, decidiu por não autorizar o registro de um instrumento particular de doação com reserva de usufruto de imóvel, por entender ser indispensável o uso da escritura pública, fundamentando apenas que o seu valor superava a taxa legal, como está assentado na doutrina e na jurisprudência.3 Seguindo o mesmo raciocínio, no julgamento de dúvida inversa com o intuito de registrar o instrumento particular denominado "termo de doação de imóvel" e de procuração em causa própria, foi ressaltado pelo juízo especializado que em observância à forma prescrita em lei, por envolver direitos reais, a essencialidade do negócio exigiria escritura pública específica, sendo esta pressuposto de validade.4 No mesmo sentido, o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, em julgamento de recurso de apelação que manteve a recusa do registro de instrumento particular de doação de imóvel, fundamentou-se apenas no valor do bem, o qual à luz do art. 108 da Lei Civil, seria de rigor a escritura pública.5 É de se observar nas decisões colacionadas, que os julgados não fazem nenhuma referência sobre a permissão da forma plúrima prevista no art. 541 do Código Civil. A posição da doutrina, em sua grande maioria, adota a aplicação do artigo 108 do Código Civil, sem aprofundamento do diálogo jurídico com o art. 541 do Código Civil, como se não houvesse diferenças entre as regras do código anterior e o atual. Jones Figueiredo Alves, defende a forma solene (escritura pública), como essência do ato, nos casos da coisa ser imóvel e com valor superior a trinta salários mínimos, aplicando-se a regra do art. 108 do Código Civil.6 Nelson Rosenvald, segue a mesma linha de pensamento sobre a aplicação do art. 108 do Código Civil, nos casos de doação de imóveis com valor superior aos trinta salários, apesar de afirmar que não resta dúvida sobre o caráter formal da doação em exigir a forma escrita, apontando como referência o julgado do TJSP, Ap. Cível n. 7.302.494.00, rel. Maia Rocha, j. 01.12.2008.7 Caio Mário da Silva Pereira, também seguia a linha da indispensabilidade do instrumento público, nos casos do art. 108 do Código Civil.8 Maria Helena Diniz, afirma ser a doação um contrato solene, no sentido da exigibilidade de ser escrito particular ou público, ressalvando que a escritura pública será necessária, nas hipóteses do art. 108.9 Ulysses da Silva, também segue a linha da aplicabilidade do art. 108 do Código Civil na doação. (Direito Imobiliário: o registro de imóveis e suas atribuições: a nova caminhada - Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2008, p. 206) Paulo Nader, também opina pela exigibilidade da escritura pública quando o objeto for imóvel acima de trinta salários mínimos, apesar de afirmar que o contrato de doação possui natureza formal, uma vez que se exige a escritura pública ou particular, como regra geral, segundo prescreve o caput do art. 541 do Código Civil.10 Inclusive nosso mestre Professor Flavio Tartuce, aduz que a doação será formal e solene no caso de doação de imóveis com valor superior a 30 salários mínimos.11 Em sentido contrário, Carlos Roberto Gonçalves, afirma que a doação, por se tratar de um contrato formal, se aperfeiçoa com o acordo de vontades, podendo ser verbal quando se tratar de bem móvel e de pequeno valor e será solene, ao observar a forma escrita, seja ela particular ou pública.12 A justificativa para tanto é definida pela doação se tratar de um contrato formal ou solene, pela imposição da lei da forma escrita, por instrumento público ou particular (art. 541, caput), salvo a de bens móveis de pequeno valor, que pode ser verbal (parágrafo único).13 Hércules Aguiarian, é bastante objetivo ao afirmar que a doação, quando se tratar de bem imóvel, será um contrato formal ou solene, nos termos do art. 541 do Código Civil, não se aprofundando sobre eventual combinação com o artigo 108 do Código Civil.14 Da interpretação da forma prescrita em lei Em recente artigo publicado na Revista Brasileira de Direito Contratual nº 13 - ano IV (out-dez 2022) discorremos sobre a necessária revisão na interpretação da forma dos atos e negócios jurídicos, principalmente da redação do artigo 108 do Código Civil. Cumpre ressaltar que o artigo 107 do Código Civil concede como regra do sistema jurídico civil a liberdade de forma para as declarações de vontade, inclusive nos atos e negócios jurídicos, exceto quando a lei exigir forma especial, sob pena de nulidade (art. 166, inciso IV, Código Civil). Desse modo, o Código Civil impõe em artigo 104, inciso III, o respeito à forma definida na lei, seja ela única ou plúrima, ou ainda a forma não defesa (livre). Em consonância com o magistério do Professor Flavio Tartuce, a noção da diferença entre formalidade e solenidade é fundamental para esta compreensão, tendo a solenidade o significado da exigibilidade da presença do delegatário extrajudicial para materialização do ato, ao passo que a formalidade define-se pela exigibilidade de cumprimento de qualquer meio documental para se provar o ato, como o ato escrito, de modo particular ou público, concluindo-se que a forma seria gênero e a solenidade espécie.15 Os atos solenes ou de forma prescrita única, são caracterizados como aqueles em que a presença dos delegatários extrajudiciais é obrigatória ou cogente para materializar os institutos jurídicos, sob pena de nulidade (art. 166, IV, CC), como nos seguintes exemplos: (i) a constituição de renda (art. 807)16; (ii) a constituição do direito real de superfície (art. 1.369)17; (iii) o casamento (art. 1.525)18; (iv) a procuração para casamento (art. 1.542)19; (v) o pacto antenupcial (art. 1.640, parágrafo único)20; (vi) a instituição de bem de família voluntário (art. 1.711)21; (vii) a cessão de direitos hereditários (art. 1.793)22. Por outro lado, a lei permite a forma plúrima (atos meramente formais, ou escritos), na qual a instrumentalização é facultada por meio de instrumento público ou particular, como é o caso: (i) da cessão de crédito (art. 288)23; (ii) do mandato (art. 657)24; (iii) a sociedade simples (art. 997)25; (iv) a convenção de condomínio edilício (art. 1.334, §1º)26; (v) o compromisso de compra e venda de imóveis (art. 1.417)27 ou sua cessão de direitos (art. 26, lei 6.766/79)28; (vi) o penhor rural (art. 1.438)29; (vii) o reconhecimento de filhos (art. 1.609)30; (viii) a autorização do cônjuge na alienação de bens particulares do outro cônjuge (art. 1.649, parágrafo único)31; (ix) a partilha amigável de herdeiros capazes (art. 2.015)32; ou ainda (x) nos negócios vinculados à alienação fiduciária33. Ademais, naqueles atos e negócios que necessitam de mais celeridade, a lei em regra, permite a forma livre para se materializarem, como o contrato de locação, cujo objetivo da lei é o cumprimento do direito social da moradia, expresso no art. 6º da Constituição Federal34 ou no caso do mandato (art. 658, Código Civil35).  Da permissão do instrumento particular pelo artigo 108 do Código Civil Em nossa perspectiva, o artigo 108 é mal compreendido por sua redação "quase" idêntica com o artigo 134 do Código Civil de 1916.  Código Civil 1916 Código Civil 2002 Art. 134. É, outro sim, da substância do ato a escriptura publica.   I. Nos pactos antenupciais e nas adoções.   II. Nos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior a Cr$50.000,00 (cinqüenta mil cruzeiros), excetuado o penhor agrícola. (Redação dada pela Lei nº 7.104, de 1983) (...) Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. É evidente que o Código Civil de 1916 exigia a ESCRITURA PÚBLICA para QUALQUER contrato constitutivo (referindo-se aos direitos reais sobre coisas alheias de fruição, como usufruto, uso, habitação, servidão, ou superfície) ou translativo (referindo-se ao direito real sobre coisa própria, melhor dizendo a propriedade), desde que o imóvel fosse superior a determinado valor, excepcionando o penhor agrícola. Porém, de modo diverso, o artigo 108 do Código Civil, amplia as hipóteses para se exigir a forma pública da escritura ou ato solene, não apenas nos contratos constitutivos ou translativos, mas também nas modificações e renúncias de direitos reais. As modificações de direitos reais referem-se às hipóteses de divisão do imóvel, como o desdobro, loteamento e desmembramento, ou na fusão de imóveis, como a unificação de bens para incorporação imobiliária, e por fim, as renúncias de direitos reais, como nas hipóteses de renúncia de usufruto, uso, habitação e até mesmo a propriedade. A primeira parte do artigo 108 do Código Civil traz a expressão "Não dispondo a lei em contrário". Em nossa interpretação, o significado dessa primeira frase do artigo em comento determina que todo negócio jurídico imobiliário que a lei permitir a forma plúrima (instrumento particular ou público) de forma expressa, afastará a exigibilidade do ato solene ou da escritura pública. Sendo assim, SERÁ PERMITIDA A FORMA PARTICULAR, nas hipóteses em que a lei de modo genérico, facultar sua instrumentalização, afirmando que o instituto se constituirá por instrumento público ou particular, ou naqueles casos, em que tratar que o será feito por escrito apenas ou ainda por ato "inter vivos", como na hipótese, da procuração (art. 653), fiança (art. 819), sociedades em comum, nas quais os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade (art. 987), assim como as sociedades simples ou empresárias, que se constituem por escrito (art. 997), no caso do penhor pecuário, o qual exige do credor, o prévio consentimento, por escrito, para o devedor poder alienar os animais empenhados (art. 1.445), assim como no penhor industrial, o devedor não pode, sem o consentimento por escrito do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação, nem delas dispor (art. 1.449), ou no direito de laje, em que exige-se a ciência por escrito dos titulares da construção-base e da laje, em caso de alienação de qualquer das unidades sobrepostas, os quais terão direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros (art. 1.510-D). No entanto, a segunda parte do artigo 108 exige a forma pública ou solene quando estivermos diante de um negócio imobiliário, cuja finalidade for constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais, e que o bem imóvel tenha valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Evidencia-se que a exigência da forma pública ou solene, diferentemente da redação do art. 134, inciso II, do Código Civil de 1916, é afastada quando a lei permitir a forma particular. Assim, entendemos que a exigibilidade da forma solene ou pública, alcança os institutos jurídicos em que a lei expressamente o exigir, como a constituição de renda (art. 807), a constituição do direito real de superfície (art. 1.369), o casamento (art. 1.525), a procuração para casamento (art. 1.542), o pacto antenupcial (art. 1.640, parágrafo único), a instituição de bem de família voluntário (art. 1.711), ou a cessão de direitos hereditários (art. 1.793), ou naqueles em que a lei se omite por completo, e nessa última hipótese, estarmos diante dos seguintes requisitos - (i) negócio jurídico imobiliário; (ii) objetivo do negócio ser a constituição de direitos reais sobre coisas alheias (hipotecas, usufrutos, superfície, servidão etc) ou transferência, modificação ou extinção de direitos reais sobre coisas próprias (propriedade e laje); (iii) o valor do bem for superior trinta salários mínimos, como é o caso dos negócios imobiliários (compra e venda, permuta, dação em pagamento, hipoteca) de imóveis com valor superior a trinta salários mínimos. Em nosso raciocínio, demonstra o Código Civil que a materialização da vontade não dependerá de forma especial (forma não defesa), salvo quando a lei exigir de forma expressa (forma prescrita única ou plúrima).36  Conclusão Conclui-se que o Novo Código Civil trouxe uma singela diferença entre a forma exigida para a doação de imóveis, no qual não se faz mais a referência ou remissão de subordinação entre a previsão legal da exigibilidade da escritura pública como essência do ato translativo de imóveis. Além disso, é imperioso esclarecer que o Código Civil atual faz expressa permissão da doação, de bens móveis ou imóveis, por escrito, seja pela forma pública ou particular, fazendo ressalva, no parágrafo único do art. 541 apenas dos bens móveis de pequeno valor, permitindo a forma livre. __________ 1 Código Civil - Art. 541. A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular. Parágrafo único. A doação verbal será válida, se, versando sobre bens móveis e de pequeno valor, se lhe seguir incontinenti a tradição. 2 Código Civil de 1916 - Art. 1.168. A doação far-se-á por instrumento publico, ou particular (Art. 134). Parágrafo único. A doação verbal será valida, se, versando sobre bens moveis e de pequeno valor, se lhe seguir in-continenti a tradição. 3 1VRPSP - Processo: 583.00.2007.101699-0 Localidade: São Paulo (14º SRI) Data de Julgamento: 08/03/2007 Relator: Marcelo Martins Berthe 4 1VRPSP - Processo: 129318-49.2019.8.26.0100 Localidade: São Paulo Data de Julgamento: 14/02/2020 Relator: Tânia Mara Ahualli 5 CSMSP - Apelação Cível: 0011169-71.2015.8.26.0482 Localidade: Presidente Prudente Data de Julgamento: 16/02/2017 Relator: Manoel de Queiroz Pereira Calças 6 Código Civil Comentado, 6. ed. rev. e atual. - coordenação Regina Beatriz Tavares da Silva - São Paulo: Saraiva, 2008, p. 493. 7 Código Civil comentado - coordenação Cezar Peluso - 8. ed. rev. e atual. - Barueri, SP: Manole, 2014, p. 557 8 Instituições de direito civil - 18. ed.  rev. e atual. por Caitlin Mulholland - Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 233 9 Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 3. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais - 29. Ed. - São Paulo: Saraiva, 2013, p. 266 10 Curso de direito civil, v. 3: Contratos. - 8. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 314 11 Manual de Direito Civil: volume único - 3. Ed. ver. atual. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013, p. 664 12 Direito Civil Esquematizado, v. 2 - 2. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2014, p.86 13 Direito civil brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais - 9. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012, p. 283 14 Curso de Direito Imobiliário, 9. ed. rev., ampl. e atual. - Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 112 15 TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil: volume único - 3. Ed. ver. atual - Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2013, p.203 16 Código Civil - Art. 807. O contrato de constituição de renda requer escritura pública. 17 Código Civil - Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão. 18 Código Civil - Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os seguintes documentos: I - certidão de nascimento ou documento equivalente; II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra; III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar; IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos; V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio. 19 Código Civil - Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. 20 Código Civil - Art. 1.640. Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Parágrafo único. Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas. 21 Código Civil - Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. 22 Código Civil - Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública. 23 Código Civil - Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1 o do art. 654 24 Código Civil - Art. 657. A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito. 25 Código Civil - Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: (...) 26 Código Civil - Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará: (...) § 1º A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular. 27 Código Civil - Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. 28 Lei 6.766/79 - Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações: (...) 29 Código Civil - Art. 1.438. Constitui-se o penhor rural mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição em que estiverem situadas as coisas empenhadas. Parágrafo único. Prometendo pagar em dinheiro a dívida, que garante com penhor rural, o devedor poderá emitir, em favor do credor, cédula rural pignoratícia, na forma determinada em lei especial. 30 Código Civil - Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: (...) II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; 31 Código Civil - Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária ( art. 1.647 ), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado. 32 Código Civil - Art. 2.015. Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz. 33 Lei 9.514/97 - Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. (Redação dada pela lei 11.076, de 2004) 34 Constituição Federal - Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional 90, de 2015) 35 Código Civil - Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. 36 Código Civil - Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Resumo 1. No caso de incorporação imobiliária, a averbação da construção extingue automaticamente o patrimônio de afetação, se estiver tiver sido apresentada a quitação da dívida do financiamento das obras ou declaração da inexistência desse financiamento (art. 31-E, § 1º, da lei 4.591/1964). A boa técnica da redação registral - que prestigia o princípio da continuidade registral -, recomenda que, no corpo desse ato de averbação, seja consignada expressamente esse efeito extintivo do patrimônio de afetação. 2. Se, na hipótese descrita, o termo de quitação da dívida do financiamento só vier a se apresentado ao Registro de Imóveis tempos depois da averbação da construção, o cancelamento do patrimônio de averbação será formalizado por um ato de averbação específica, lançado na matrícula-mãe e nas matrículas-filhas. Para fins de emolumentos, porém, só será devida a cobrança por um ato em razão da presunção de ato único do art. 237-A da LRP. 3. A ata notarial de especialização é documento obrigatório para o procedimento extrajudicial de adjudicação compulsória (art. 216-B, § 1º, II, da LRP). 4. A ata notarial de especialização destina-se a individualizar elementos de especialidade subjetiva - as partes envolvidas nos contratos preliminares ou nos de cessão - e de especialidade objetiva - identificação do imóvel, prova do pagamento do preço e caracterização da recusa da outra parte à celebração do contrato definitivo. 5. Há aparente antinomia entre o inciso II e o inciso II, ambos do § 1º do art. 216-B da LRP. A melhor interpretação é a de que, na ata notarial de especialização, o notário noticiará os documentos apresentados pelo interessado comprovando a recusa da outra parte à celebração do contrato definitivo, como uma conversa de whatsapp ou, ainda que sozinha, uma declaração unilateral nesse sentido. O registrador de imóveis, ao receber o requerimento inicial com a ata notarial de especialização, promoverá a notificação de caracterização da mora da outra parte. 6. A adjudicação compulsória extrajudicial independe de prévio registro da promessa de compra e venda, não havendo ofensa ao princípio da continuidade registral (art. 216-B, § 2º, LRP; Súmula nº 239/STJ; Enunciado nº 95 da I Jornada de Direito Civil). 7. No procedimento de adjudicação compulsória extrajudicial, a apresentação de certidão de regularidade fiscal do alienante é dispensável. 8. No caso de ausência de apresentação da certidão de regularidade fiscal do alienante, é recomendável que o registrador alerte expressamente os interessados sobre os riscos pertinentes (como o de declaração de ineficácia prevista no art. 185 do CTN). Esse alerta, porém, não deve ser consignado no ato de registro lançado na matrícula.  Introdução A lei 14.382/2022 (Lei do SERP1) havia sido publicada em 22 de dezembro de 2022, com alguns dispositivos vetados pelo Sr. Presidente da República. A propósito, como essa lei alterou substancialmente diversas questões em Direito Privado, publicamos o Livro "Lei do Sistema Eletrônico de Registros Públicos" pela Editora Forense, esmiuçando cada uma das alterações.2 Todavia, no dia 5 de janeiro de 2022, foram publicados, "em repescagem legislativa"3, dispositivos da lei 14.382/2022 (Lei do SERP). Com isso, duas questões sofreram alterações: a) a extinção automática do patrimônio de afetação no caso de incorporação imobiliária (art. 31-E, §§ 1º e 3º, da lei 4.591/1964 - Lei de Incorporação Imobiliária); e b) a adjudicação compulsória extrajudicial no caso de promessa de compra e venda (art. 216-B, § 1º, III, e § 2º, da lei 6.015/1973 - Lei de Registros Públicos - LRP). A obra publicada por nós segue plenamente útil, seja porque tratou desses dispositivos vetados, seja porque a Lei do SERP promoveu inúmeras outras inovações legislativas que se mantêm hígidas. Recomendamos, porém, que o leitor complemente a referida obra com o presente artigo apenas nessas duas questões. No presente artigo, comentaremos apenas essas questões alcançadas pela derrubada do veto. Extinção do patrimônio de afetação com a averbação da construção acompanhada do termo de quitação do financiamento da obra (art. 31-E, §§ 1º e 3º, da lei 4.591/1964) DISPOSITIVO EM FOCO "Art. 31-E. O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela:            I - averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento;              II - revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36), ou de outras hipóteses previstas em lei; e                  III - liquidação deliberada pela assembleia geral nos termos do art. 31-F, § 1o.                          § 1º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, uma vez averbada a construção, o registro de cada contrato de compra e venda ou de promessa de venda, acompanhado do respectivo termo de quitação da instituição financiadora da construção, importará a extinção automática do patrimônio de afetação em relação à respectiva unidade, sem necessidade de averbação específica.      § 2º Por ocasião da extinção integral das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento e após a averbação da construção, a afetação das unidades não negociadas será cancelada mediante averbação, sem conteúdo financeiro, do respectivo termo de quitação na matrícula matriz do empreendimento ou nas respectivas matrículas das unidades imobiliárias eventualmente abertas.      § 3º A extinção no patrimônio de afetação nas hipóteses do inciso I do caput e do § 1º deste artigo não implica a extinção do regime de tributação instituído pelo art. 1º da lei 10.931, de 2 de agosto de 2004.       § 4º Após a denúncia da incorporação, proceder-se-á ao cancelamento do patrimônio de afetação, mediante o cumprimento das obrigações previstas neste artigo, no art. 34 desta lei e nas demais disposições legais".      COMENTÁRIOS. No caso de incorporação imobiliária, o incorporador pode facultativamente instituir o regime de patrimônio de afetação, na forma do art. 31-A e seguintes do Código Civil. Por esse regime, os adquirentes de "imóveis na planta" e os credores surgidos em razão do empreendimento terão uma maior garantia patrimonial para satisfazer seus créditos no caso de eventual malogro do incorporador. Do ponto de vista registral, o regime de patrimônio de afetação é averbado na matrícula-mãe do imóvel, ou seja, na matrícula relativa ao terreno sujeito à incorporação imobiliária. Essa averbação é feita após o registro da incorporação imobiliária (art. 31-B, lei 4.591/1964). Para o incorporador, o regime de patrimônio de afetação traz um benefício tributário: o incorporador será beneficiado com o direito de poder optar pelo Regime Especial de Tributação (RET), previsto nos arts. 1º ao 11-A da lei 10.931/2004.4 A ideia é oferecer um estímulo financeiro ao incorporador com o objetivo de estimular o regime de patrimônio de afetação, que, ao final, acaba sendo uma grande proteção aos consumidores adquirentes de imóveis "na planta". Com o fim da "incorporação imobiliária", o regime de patrimônio de afetação também deve findar-se. Esse fim da incorporação dá-se em duas principais hipóteses: (1) a conclusão das obras; e (2) por ato de vontade, especificamente a revogação ou liquidação do patrimônio de afetação no caso de "quebra" do incorporador. O art. 31-E da Lei 4.591/64 trata dessas extinções do patrimônio de afetação. Nosso foco neste texto é a extinção do patrimônio de afetação no caso de conclusão das obras. A razão de ser do patrimônio de afetação é proteger os adquirentes de imóveis "na planta" bem como os credores conexos, tendo em vista a dificuldade que eles teriam em executar seus créditos por conta da falta da existência física da construção. Entre os credores conexos, a Lei de Incorporação Imobiliária dá um prestígio protetivo maior ao financiador da construção, ou seja, à instituição financeira que emprestou dinheiro para o custeio das obras. Ainda que esse financiador do empreendimento não tenha obtido nenhuma garantia real inscrita na matrícula do imóvel, a Lei de Incorporação Imobiliária defere-lhe uma proteção especial: o registrador de imóveis só poderá extinguir o patrimônio de afetação após prova de quitação da dívida desse financiamento das obras. Em outras palavras, para cancelar o patrimônio de afetação, não basta averbar a construção; é preciso, também, que o incorporador apresente prova de quitação da dívida de financiamento das obras. Na hipótese de inexistir financiamento da obra, entendemos que bastará ao incorporador apresentar uma declaração nesse sentido. Essa é a inteligência do art. 31-E, I, da Lei de Incorporação Imobiliária: "Art. 31-E. O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela: I - averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento;               (...)".  Concluídas as obras, o regime de patrimônio de afetação perde sua razão de ser. A Lei do SERP, após a derrubada de vetos, objetivou desburocratizar a formalização registral da extinção do patrimônio de afetação nessa hipótese. Pretendeu também deixar clara a subsistência do Regime Especial de Tributação - RET. Sob o aspecto registral, a conclusão das obras é formalizada pela averbação da construção (devida após a emissão do "habite-se" pelo Poder Público). A questão, porém, é saber o seguinte: além da averbação da construção, há ou não necessidade de uma averbação específica da extinção do patrimônio de afetação? A resposta depende se há ou não prova da quitação da dívida do financiamento da obra. Se não houver prova de quitação da dívida perante o financiador das obras, não há extinção do patrimônio de afetação com a averbação da construção. Caberá ao incorporador, futuramente, apresentar prova da quitação da referida dívida, hipótese em que o registrador lançará, na matrícula-mãe e nas matrículas-filhas, o ato de averbação de cancelamento do patrimônio de afetação. Em termos de emolumentos, o registrador só poderá cobrar emolumentos por um único ato de averbação, tendo em vista a presunção de ato único para este fim na forma do art. 237-A da lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos).5 Sobre o tema, apontamos o seguinte em nosso livro "Lei do Sistema Eletrônico de Registros Públicos": "Questa~o interessante e´ definir se o registrador podera´ cobrar emolumentos por cada ato de averbac¸a~o: o realizado na matri´cula-ma~e e os praticados nas matri´culas-filhas. Entendemos que na~o. O registrador so´ podera´ cobrar emolumentos por um u´nico ato, tendo em vista a presunc¸a~o de ato u´nico previsto no art. 237-A da LRP para atos juri´dicos-reais globais. Esclarec¸a-se que o referido dispositivo menciona que a presunc¸a~o de ato u´nico para fins de emolumentos da´-se para atos juri´dicos-reais globais 'ate´ a conclusa~o das obras de infraestrutura ou da construção', o que alcança, inclusive, os atos praticados por conta dessa averbação das obras. A preposição 'ate´' abrange o 'inclusive'. Os atos de averbação da extinção do patrimônio de afetação por conta da conclusão das obras devem ser considerados como abrangidos pela presunção de ato único para fins de emolumentos do art. 237-A da LRP, ainda que cronologicamente eles sejam praticados depois da averbação da conclusão das obras".6  Se, porém, houver a prova da quitação da dívida perante o financiador da obra ou se não houver financiamento das obras, a averbação da construção, por si só, já implica a extinção do patrimônio de afetação. Assim, não há necessidade da prática de nenhum ato de averbação específico para tanto. Trata-se de um efeito legal expressamente previsto no § 1º do art. 31-F, § 1º, da lei 4.591/1964. Sob a ótica da técnica de redação registral, recomendamos que o registrador expressamente consigne esse efeito legal no ato de averbação de cancelamento, visto que a matrícula deve ser redigida do modo mais didático ao leitor, que geralmente não é um especialista em direito imobiliário. Na prática, o § 1º do art. 31-D da lei 4.591/1964 objetivou "reduzir custos", dispensando o interessado de ter de pagar dois emolumentos: um pela averbação da construção e outro pela averbação. Todavia, conforme a nossa antes destacada interpretação do art. 237-A da LRP, esse problema de "duplicidade" de emolumentos não subsistia, tendo em vista a presunção de ato único para fins de emolumentos no referido dispositivo. Assim, ao nosso sentir, o § 1º do art. 31-F da lei 4.591/1964 não possui muita utilidade prática. Além disso, o texto do referido dispositivo pecou do ponto de vista da técnica da redação registral, pois deveria ter sido expresso em exigir que o registrador consignasse expressamente o efeito do cancelamento do patrimônio de afetação. Afinal de contas, é basilar que a estruturação redacional da matrícula precisa externar ao leitor a adequada continuidade dos fatos jurídicos inscritos. O patrimônio de afetação é averbado quando do seu nascimento; logo, é essencial que o seu cancelamento seja noticiado textualmente na matrícula posteriormente, ainda que dentro de um ato de averbação da construção. Fere regras básicas de redação registral deixar esse efeito extintivo implícito, fora do texto tabular. Além disso, em uma manifestação pleonástica, o § 3º do art. 31-E da lei 4.591/1964 esclarece que, com a extinção do patrimônio de afetação em razão da conclusão das obras e da quitação da dívida do financiamento, o incorporador não perderá o benefício tributário do Regime Especial de Tributação (RET), previsto no art. 1º da lei 10.931/2004. Trata-se de um pleonasmo, porque já era o entendimento prevalecente o de que o RET subsistiria mesmo após a extinção do patrimônio de afetação com a conclusão das obras e a quitação da dívida de financiamento. Sobre o tema, em nossa obra, já havíamos alertado para o fato de que o veto presidencial - que veio a ser derrubado pelo Congresso Nacional - ao referido dispositivo era inútil: "O segundo veto disse respeito ao § 3.o do art. 31-E da Lei n. 4.591/1964, que estabelecia a subsistência do regime especial de tributação (RET) para a incorporac¸a~o imobilia´ria. O RET e´ previsto nos arts. 1.º ao 11-A da lei 10.931/2004. (...) Parece-nos que esse veto na~o traz qualquer repercussa~o pra´tica, uma vez que o dispositivo vetado era pleona´stico. Isso porque, a` luz do art. 11-A da lei 10.931/2004, o RET vigora ate´ o pagamento integral do valor das vendas. O referido dispositivo na~o atrela o fim do RET ao cancelamento do patrimo^nio de afetac¸a~o. A propo´sito do tema, esclarece Maciel da Silva Braz:  '(...) em entendimento manifestado na Solução de Consulta DISIT/ SRRF07 n. 7.045/2014, o Fisco deu a entender que também estão sujeitas ao RET e a` alíquota de 4% (quatro por cento), as receitas decorrentes das vendas das unidades imobilia´rias apo´s extinc¸a~o do patrimo^nio de afetac¸a~o."  Seja como for, o dispositivo analisado, apesar de pleona´stico, tinha o me´rito de impedir eventual interpretac¸a~o em sentido contra´rio por parte dos o´rga~os fazenda´rios".7  Portanto, o veto presidencial em nada alterava a nossa interpretação sobre esse tema.  Adjudicação compulsória extrajudicial (art. 31-E, §§ 1º e 3º, da lei 4.591/1964)  DISPOSITIVO EM FOCO. "Art. 216-B. Sem prejuízo da via jurisdicional, a adjudicação compulsória de imóvel objeto de promessa de venda ou de cessão poderá ser efetivada extrajudicialmente no serviço de registro de imóveis da situação do imóvel, nos termos deste artigo.    § 1º São legitimados a requerer a adjudicação o promitente comprador ou qualquer dos seus cessionários ou promitentes cessionários, ou seus sucessores, bem como o promitente vendedor, representados por advogado, e o pedido deverá ser instruído com os seguintes documentos:    I - instrumento de promessa de compra e venda ou de cessão ou de sucessão, quando for o caso;   II - prova do inadimplemento, caracterizado pela não celebração do título de transmissão da propriedade plena no prazo de 15 (quinze) dias, contado da entrega de notificação extrajudicial pelo oficial do registro de imóveis da situação do imóvel, que poderá delegar a diligência ao oficial do registro de títulos e documentos;   III - ata notarial lavrada por tabelião de notas da qual constem a identificação do imóvel, o nome e a qualificação do promitente comprador ou de seus sucessores constantes do contrato de promessa, a prova do pagamento do respectivo preço e da caracterização do inadimplemento da obrigação de outorgar ou receber o título de propriedade;     IV - certidões dos distribuidores forenses da comarca da situação do imóvel e do domicílio do requerente que demonstrem a inexistência de litígio envolvendo o contrato de promessa de compra e venda do imóvel objeto da adjudicação;   V - comprovante de pagamento do respectivo Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI);    VI - procuração com poderes específicos.   § 2º O deferimento da adjudicação independe de prévio registro dos instrumentos de promessa de compra e venda ou de cessão e da comprovação da regularidade fiscal do promitente vendedor.      § 3º À vista dos documentos a que se refere o § 1º deste artigo, o oficial do registro de imóveis da circunscrição onde se situa o imóvel procederá ao registro do domínio em nome do promitente comprador, servindo de título a respectiva promessa de compra e venda ou de cessão ou o instrumento que comprove a sucessão".    COMENTÁRIOS. Com a derrubada do veto presidencial, três ajustes foram feitos no procedimento de adjudicação compulsória extrajudicial, a seguir resumidos: a) Torna-se obrigatória, entre os documentos instrutórios do requerimento, o que nós chamamos de "ata notarial de especialização". b) Esclarece-se que é dispensável o prévio registro da promessa de compra e venda. c) Dispensa-se a comprovação de regularidade fiscal do promitente vendedor. Antes de comentá-los, convém relembrar que o art. 216-B da LRP nasceu com o objetivo de atacar um sério entrave à regularização fundiária: a burocracia existente para a obtenção do contrato definitivo pelas partes ou cessionários de promessas de compra e venda. As dificuldades e a demora com o procedimento judicial de adjudicação compulsória desestimulavam as partes a regularizarem sua situação jurídica mesmo após o pagamento integral do preço pactuado nas promessas de compra e venda. O resultado sempre foi a proliferação de contratos de cessão de direitos decorrentes de promessas de compra e venda a aumentar a dificuldade de regularização fundiária. Assim, o art. 216-B da LRP permite a qualquer das partes valer-se de um procedimento extrajudicial de adjudicação compulsória perante o competente Registro de Imóveis. Aprofundamos o procedimento em nosso livro8. Neste texto, ater-nos-emos aos três aspectos supracitados e decorrentes da derrubada dos vetos presidenciais em pauta. Um dos documentos obrigatórios para o procedimento extrajudicial é o que designamos de ata notarial de especialização (art. 216-B, § 1º, III, da LRP). Designamos assim, porque essa ata notarial destina-se a individualizar elementos de especialidade subjetiva - as partes envolvidas nos contratos preliminares ou nos de cessão - e de especialidade objetiva  - identificação do imóvel, prova do pagamento do preço e caracterização da recusa da outra parte à celebração do contrato definitivo. O objetivo é que o Tabelião de Notas ateste a presença dos dados juridicamente relevantes para o fato jurídico almejado, qual seja a adjudicação compulsória extrajudicial. Cabe um esclarecimento em relação à exigência de que a ata notarial de especialização contenha a "caracterização do inadimplemento da obrigação de outorgar ou receber o título de propriedade" (art. 216-B, § 1º, III, da LRP). Essa previsão guarda certo conflito com o inciso II do referido preceito. Este último inciso exige, ao lado da ata notarial de especialização, um outro documento, a saber: a "prova do inadimplemento, caracterizado pela não celebração do título de transmissão da propriedade plena no prazo de 15 (quinze) dias, contado da entrega de notificação extrajudicial pelo oficial do registro de imóveis da situação do imóvel, que poderá delegar a diligência ao oficial do registro de títulos e documentos". A redação legal não foi feliz. Dá ensejo a interpretações diferentes, no nosso entender, o que merece ser detalhado. De um lado, pode-se entender que o interessado teria de, em primeiro lugar, pleitear, perante o Registro de Imóveis, a notificação extrajudicial comprobatória do inadimplemento. Em seguida, o interessado dirigir-se-ia ao Tabelião de Notas para a lavratura da ata notarial de especialização, na qual o notário consignaria a prova do inadimplemento em razão do silêncio da outra parte diante da retromencionada notificação extrajudicial. Posteriormente, o interessado voltaria ao Cartório de Registro de Imóveis para apresentar o requerimento de adjudicação extrajudicial com todos os documentos exigidos pelo art. 216-B da LRP. Essa interpretação é manifestamente descabida, porque submete o interessado a um "ping-pong burocrático", de vaivém entre as serventias que, geralmente, estão situadas em locais diferentes, o que contraria o espírito desburocratizante da Lei do SERP. Rejeitamos, pois, essa primeira interpretação. De outro lado, pode-se entender que a ata notarial de especialização é lavrada antes de qualquer procedimento no Cartório Registro de Imóveis. O notário consignará nela as provas apresentadas pelo interessado acerca da recusa da outra parte em celebrar o contrato definitivo, como uma conversa de whatsapp ou até mesmo uma declaração unilateral do próprio interessado. Ainda que o interessado não tenha provas documentais, o notário deverá satisfazer-se com a declaração unilateral dele, a ser devidamente consignada na ata notarial de especialização. Na nossa opinião doutrinária, é sob essa ótica que se deve entender a exigência do inciso III do § 1º do art. 216-B da LRP no sentido de que a ata notarial de especialização deve conter a "caracterização do inadimplemento da obrigação de outorgar ou receber o título de propriedade". Posteriormente, o interessado dirigir-se-ia ao Cartório de Registro de Imóveis para requerer a adjudicação compulsória, apresentando os documentos indicados nos incisos I e III a VI do § 1º do art. 216-B da LRP e requerendo a realização da notificação extrajudicial comprobatória da mora prevista no inciso II do § 1º do art. 216-B da LRP. O registrador, então, fará a notificação extrajudicial da outra parte para que este, no prazo de 15 dias, celebre o contrato definitivo, sob pena de ultimação do procedimento de adjudicação compulsória. Em havendo inércia da outra parte, o registrador concluirá o procedimento, registrando, na matrícula, a transmissão definitiva da propriedade em substituição ao contrato definitivo de compra e venda. Como está claro, preferimos essa última interpretação, porque não submete o interessado a um injustificado ping-pong irracional entre serventias extrajudiciais, além de estar de acordo com o espírito de redução de burocracias das novas normas emergentes em nosso País nos últimos anos. Além dessa questão relativa à ata notarial de especialização, o Congresso Nacional derrubou o veto ao § 2º do art. 216-B da LRP com o objetivo de eliminar empecilhos burocráticos ao procedimento extrajudicial de adjudicação compulsória. A eliminação do primeiro empecilho deu-se deixando claro que a adjudicação compulsória extrajudicial não depende de prévio registro da promessa de compra e venda. Trata-se de esclarecimento legal importante para evitar interpretações indevidas de que o princípio da continuidade registral exigiria esse prévio registro. A bem da verdade, esse esclarecimento legal é, de certa maneira, pleonástico, porque a jurisprudência já era pacificada nesse sentido. A propósito, vejamos o que, a quatro mãos, havíamos escrito em nossa obra: "O fundamento legal para tal conclusão esta´ no art. 464 do Código Civil, segundo o qual, 'esgotado o prazo, podera´ o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação'. Em certa medida, esse comando legal acabou por positivar a ideia que constava da Sumula n. 239 do Superior Tribunal de Justiça: 'O direito a` adjudicação compulsória na~o se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imo´veis'. A esse propósito, destacamos o Enunciado n. 95, aprovado na I Jornada de Direito Civil, que traduz a posição consolidada entre os civilistas: 'o direito a` adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, na~o se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobilia´ria (Su´mula n. 239 do STJ)'. A afirmação passa a valer também para a adjudicação compulsória extrajudicial, em nosso entender".9 A remoção de outro empecilho burocrático removido ocorreu quando o § 2º do art. 216-B da LRP textualmente dispensa a comprovação de regularidade fiscal do promitente comprador como condição para o registro da transmissão definitiva da propriedade. De fato, esses tipos de condicionamento representam criticáveis formas de coerção indireta de que se vale o Fisco para cobrar tributos. Muitas situações imobiliárias ficam sujeitas à informalidade, porque um efeito de Direito Civil - a transmissão da propriedade - fica dependente de uma questão afeta à cobrança tributária. Porém, não se pode negar que a informalidade imobiliária gera muito mais prejuízos ao interesse público, acarretando problemas sociais e estatais. Mais eficiente seria que o legislador, no lugar de impedir o aperfeiçoamento de efeitos de Direito Civil, lançasse mão de outras ferramentas mais adequadas à cobrança do crédito tributário, como a presunção de fraude à execução prevista no art. 185 do Código Tributário Nacional (CTN). A própria constitucionalidade dessas formas de coerção indireta para a cobrança de tributos é discutível. Seja como for, o fato é que, em se tratando de adjudicação compulsória extrajudicial, o registrador não poderá exigir a apresentação de certidão de regularidade fiscal. O § 2º do art. 216-B da LRP prevalece em relação a leis especiais. Assim, por exemplo, na via desse procedimento, não será aplicável o art. 47 da lei 8.212/1991, que, no caso de transferência de imóveis pertencentes. Todavia, é fundamental que o promitente comprador tenha ciência de que a aquisição da propriedade poderá vir a ser declarada ineficaz perante o Fisco em razão do art. 185 do CTN.10 Por esse motivo, entendemos que cabe ao registrador de imóveis alertar o promitente comprador disso, caso não tenha sido apresentada certidão de regularidade fiscal do alienante. Convém que esse alerta de eventual ineficácia seja expressamente consignado pelo registrador ao longo do procedimento extrajudicial de adjudicação compulsória. Não é conveniente, porém, que esse alerta seja consignado na matrícula, seja porque a matrícula não deve ser poluída por alertas meramente abstratos e potenciais, seja porque o art. 216-B da LRP nada exige nesse sentido. __________ 1 SERP: Sistema Eletrônico dos Registros Públicos. 2 OLIVEIRA, Carlos E. Elias de; TARTUCE, Flávio. Lei do Sistema Eletrônico de Registros Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2023. 3 Designamos de "repescagem legislativa" o procedimento de derrubada de vetos presidenciais pelo Congresso Nacional. Quando há um veto parcial (veto do Presidente da República a alguns dispositivos de uma lei), a lei é publicada sem esses dispositivos vetados. Estes vão para a fase de "repescagem legislativa": serão reapreciados pelo Congresso Nacional e, em caso de rejeição dos vetos ("derrubada do veto"), serão tardiamente promulgados e publicados. 4 Para aprofundamento, recomendamos o informe aqui. 5 Lei 6.015/1973. "Art. 237-A. Após o registro do parcelamento do solo, na modalidade loteamento ou na modalidade desmembramento, e da incorporação imobiliária, de condomínio edilício ou de condomínio de lotes, até que tenha sido averbada a conclusão das obras de infraestrutura ou da construção, as averbações e os registros relativos à pessoa do loteador ou do incorporador ou referentes a quaisquer direitos reais, inclusive de garantias, cessões ou demais negócios jurídicos que envolvam o empreendimento e suas unidades, bem como a própria averbação da conclusão do empreendimento, serão realizados na matrícula de origem do imóvel a ele destinado e replicados, sem custo adicional, em cada uma das matrículas recipiendárias dos lotes ou das unidades autônomas eventualmente abertas.   (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022). § 1º Para efeito de cobrança de custas e emolumentos, as averbações e os registros relativos ao mesmo ato jurídico ou negócio jurídico e realizados com base no caput deste artigo serão considerados ato de registro único, não importando a quantidade de lotes ou de unidades autônomas envolvidas ou de atos intermediários existentes.   (Redação dada pela Lei nº 14.382, de 2022). § 2o  Nos registros decorrentes de processo de parcelamento do solo ou de incorporação imobiliária, o registrador deverá observar o prazo máximo de 15 (quinze) dias para o fornecimento do número do registro ao interessado ou a indicação das pendências a serem satisfeitas para sua efetivação. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009). § 3º O registro da instituição de condomínio ou da especificação do empreendimento constituirá ato único para fins de cobrança de custas e emolumentos. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011). § 4º É facultada a abertura de matrícula para cada lote ou fração ideal que corresponderá a determinada unidade autônoma, após o registro do loteamento ou da incorporação imobiliária. (Incluído pela Lei nº 14.382, de 2022). § 5º Na hipótese do § 4º deste artigo, se a abertura da matrícula ocorrer no interesse do serviço, fica vedado o repasse das despesas dela decorrentes ao interessado, mas se a abertura da matrícula ocorrer por requerimento do interessado, o emolumento pelo ato praticado será devido por ele. (Incluído pela Lei nº 14.382, de 2022)" 6 OLIVEIRA, Carlos E. Elias de; TARTUCE, Flávio. Lei do Sistema Eletrônico de Registros Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2023, pp. 233-234. 7 OLIVEIRA, Carlos E. Elias de; TARTUCE, Flávio. Lei do Sistema Eletrônico de Registros Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2023, pp. 237-238. 8 OLIVEIRA, Carlos E. Elias de; TARTUCE, Flávio. Lei do Sistema Eletrônico de Registros Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2023, pp. 203-213. 9 OLIVEIRA, Carlos E. Elias de; TARTUCE, Flávio. Lei do Sistema Eletrônico de Registros Públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 208. 10 CTN. "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)".
São cada vez mais evidentes os sites e aplicativos de apostas online. Em que pese existir uma diversidade grande desses jogos que são explorados no ambiente digital por centenas de empresas espalhadas pelo globo, o foco do presente artigo é tratar da situação dos jogos de apostas esportivas oferecidos na internet. Não é peculiaridade do século XXI o desejo do ser humano pela diversão proporcionada por jogos variados onde ocorram apostas, especialmente aquelas com efeitos patrimoniais, isto é, que envolvam dinheiro, sendo aptas a renderem prêmios em moeda. Um olhar sobre a História, remete-nos, por exemplo, à prática de jogos esportivos com o fulcro de ganhar algo, ainda que fosse somente o status social. Observando-se o mundo ocidental, já que seria uma tarefa hercúlea descrever todas as modalidades de jogos praticados ao longo da existência humana, temos o destaque aos jogos olímpicos da Grécia Antiga, com início em torno de 776 a.C., realizados no Santuário de Olímpia, sendo uma festa religiosa, que durava dias, e em homenagem a Zeus.  Desde esse período até o atual, há um interregno de inúmeros séculos marcados pelo desejo humano do desafio e pela possibilidade de ganhar e superar um adversário. Posteriormente, a este interesse é somado aquele que visa o recebimento de valores em consequência da vitória. O próprio Estado, nas suas três esferas de atuação, se trabalharmos com o caso brasileiro, é um exímio explorador de jogos, especificamente, de azar. Para termos uma ideia dessa dimensão, a Caixa Econômica Federal, uma instituição financeira bastante conhecida entre os brasileiros, que tem a forma de empresa pública, explora vários concursos de apostas, e faz isso ao longo de várias décadas. Nesse sentido, a título exemplificativo, tem-se o caso da mega-sena, lotofácil, quina, lotomania, timemania, dupla sena, loteca, dia de sorte e super sete.1 Esse conjunto de possibilidades, somado aos entraves para a prática do jogo no Brasil, deixa bastante perceptível que o Estado não pretende dividir o mercado com a concorrência de um mercado amplamente lucrativo. Recentemente, o leque de apostas da Caixa Econômica Federal, que até então detém praticamente um monopólio da exploração do jogo legalizado no Brasil, foi expandido com a permissão da Loteria da Saúde e da Loteria do Turismo, criadas pela Lei nº14.455, de setembro de 2022. Não nos concentraremos nas loterias estatais brasileiras, mas sim nas formas mais recentes de apostas, que remetem à internet, mais precisamente, a aplicativos e sites de apostas esportivas, cuja presença cresce gradativamente no Brasil e no mundo. O debate, contudo, exige uma passagem pela normatividade exposta no Código Civil, Lei nº10.406/02, que trata do tema de forma bastante breve entre os artigos 814 a 817. A leitura das regras positivadas no diploma civil indica um legislador que, reconhecendo a realidade do jogo e da aposta na vida do brasileiro, não poderia se eximir em apresentar algo sobre o tema. Se houvesse uma opção puramente refrativa ao jogo e à aposta, ter-se-ia  um legislador divorciado da vontade dos cidadãos e da realidade. Por outro lado, uma baixíssima dedicação normativa expõe o fato de que o legislador e executivo mantiveram a tradição de não incentivo ao jogo e à aposta no Brasil, retirando a força sobre as obrigações derivadas desses acordos. Mesmo que situado no capítulo inerente aos contratos em espécie, e sendo tratado como tal, o artigo 814 do CC coloca essas figuras num pedestal de obrigação natural. Assim, reconhecesse o débito derivado da operação, mas retira-se a possibilidade  de cobrança judicial do crédito. No entanto, uma vez paga a aposta, esta não será repetível, isto é, não poderá ser reavida pelo apostador, derrotado ou não, salvo se houver prova de dolo, ou se se tratar de jogo efetivado com menor de idade ou interdito. Por outro lado, pende a dúvida sobre qual tipo de jogo e aposta está a se tratar no âmbito do Código Civil. O parágrafo único do artigo 814 do Código Civil ressalta que a regra de mínima proteção do contrato, por assim dizer, somente terá cabimento em se tratado de jogo não proibido, que se convenciona chamar de "tolerado". No entanto, a norma reconhece como obrigação perfeita aquela derivada dos jogos e apostas legalmente permitidos, isto é, os que possuem uma legislação própria que os legitima e os torna obrigações completas, como é o caso das apostas operadas pela Caixa Econômica Federal. O jogo tolerado, para atingir a meta de legalidade prevista no diploma civil, deve envolver práticas esportivas, onde estão presentes caracteres que justificam a vitória, como experiência, dedicação, estratégia, etc. O mesmo não serve para acobertar jogos de azar, que assim são conhecidos diante da exploração reiterada por uma das partes, nos quais não a outra parte não consegue influir no resultado final. Até então, estamos a perceber a existência do jogo e aposta legalizados, com legislação própria e explorados pelo Estado, a dos tolerados, constantes no Código Civil. Mas ainda existe uma terceira categoria, e que são os jogos proibidos, ditos ilegais, que são objeto da legislação penal.  Símbolo do jogo proibido no Brasil, é o caso do notoriamente conhecido Jogo do Bicho. A sua prática reiterada, diária, sendo consumido por milhares de indivíduos, gera um certo mal-estar social no sentido da ausência de desejo no cumprimento da lei. É uma estrutura tão difundida que a repressão estatal, quando ocorre, é mínima se comparada ao volume de operações geradas pela prática.    A origem do jogo do bicho no Brasil data de 1892, e foi uma bolsa de apostas em que números eram representados por animais, sendo criada para aumentar a frequência popular ao zoológico. O mesmo funcionava da seguinte maneira: "receberia um prêmio em dinheiro o portador do bilhete de entrada que tivesse a figura do animal do dia, o qual era escolhido entre os 25 animais do zoológico e passava o dia inteiro encoberto com um pano. O pano somente era retirado no final do dia, revelando o animal do dia. Posteriormente, os animais foram associados a séries numéricas da loteria e o jogo passou a ser praticado largamente fora do zoológico".2 Posteriormente, o Jogo do Bicho atingiu níveis de, por assim dizer, profissionalização na sua prática, fazendo surgir a figura dos "bicheiros", e tornando-se, talvez, o jogo de apostas mais praticado no Brasil. No entanto, o mesmo nunca foi legalizado, de forma que a sua prática é vista como a contravenção penal estatuída no artigo 50 da decreto-lei 3.688 de 1.941, Lei das Contravenções Penais, que expõe o que segue: "Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: Pena - prisão simples, de três meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de réis, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos moveis e objetos de decoração do local". Ainda, consoante o §2o da referida norma, "incorre na pena de multa, de R$2.000,00 (dois mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), quem é encontrado a participar do jogo, ainda que pela internet ou por qualquer outro meio de comunicação, como ponteiro ou apostador". E esse mesmo artigo 50, em seu §3º, estatui o que se consideram como sendo jogos de azar:  "a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva". Em suma, há um interesse do Estado em evitar a exploração econômica dos jogos de azar por parte dos particulares, embora ele, Estado, faça aquilo que condena. Registra-se, no entanto, que a prática do Jogo do Bicho recebe certa persecução penal na medida em que o mesmo possa estar associado ao crime organizado, lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, e até mesmo homicídios e outros crimes praticados entre concorrentes "bicheiros", o que atrai violência e desagregação social. Uma cena que ficou famosa também nesse contexto foi ocupada pela lei 9.615/98, chamada de "Lei Pelé", que trata sobre o desporto no Brasil, e que trazia consigo a liberação para que entidades desportivas, por si ou por empresa administradora, exercessem a atividade de bingo. Foi uma época de grande proliferação de Casas de Bingo pelo território nacional, explorados por empresas privadas, que deveriam destinar parte do  lucro do jogo para entidades desportivas. Nessas casas de apostas, era possível ver máquinas de caça níqueis convivendo com salões onde continuamente eram efetivadas rodadas de bingo. No entanto, a lei 9.981/21 revogou as regras permissivas do jogo de bingo da lei anterior, de forma que os Bingos foram proibidos, e os que continuaram, se mantiveram à margem da lei. No entanto, o tema retoma importância na medida em que fora aprovado na Câmara do Deputados, no final de fevereiro de 2022, o Projeto de Lei nº 442/1991, que legaliza no Brasil os jogos de azar como cassinos e bingos, e que aguarda análise do Senado. A perspectiva do projeto abre a possibilidade de abertura de cassinos em hotéis, resorts, áreas de turismo, prática de bingo, apostas esportivas, retirando essas atividades da clandestinidade, e da figura da contravenção penal. Além disso, coloca o Estado na posição de um regulador, manifestando-se por meio de agência regulatória própria, que expedirá normas e fará a fiscalização do setor.3 Portanto, jogos de azar explorados por particulares ainda, de regra, são práticas delitivas, ilegais, reprimidas pelo Estado brasileiro e não podem ser respaldadas nos permissivos do Código Civil. Neste rol inclui-se, de momento, cassinos, os quais já tiveram sua prática permitida, e que foi tolhida por força do decreto-lei 9.215, de 30 de abril de 1946, assinado pelo presidente Eurico Gaspar Dutra sob o argumento de que a prática do jogo (de apostas) é degradante para o ser humano. Como dito, o jogo organizado, se pouco ou nada fiscalizado, pode atrair uma série de práticas criminais conjugadas, o que também não é algo particular dessa operação. Há quem aponte o problema da "ludopatia", o vício em jogos, como um problema social atraído por jogos de apostas variados. São cenários de compulsão ou obsessão por jogar, que podem levar o indivíduo a uma ruptura nas suas relações, com perda de amigos, trabalho, divórcio, depressão, cometimento de crimes patrimoniais visando obtenção de valores para apostas, sendo patologia classificada com a siglas CID-10-Z72. 6 (Mania de jogo e apostas) e CID-10-F63. 0 (Jogo patológico), da Organização Mundial da Saúde - OMS. O comportamento do paciente, neste caso, é semelhante ao vício por bebida alcóolica, drogas, etc. Os números não são exatos, mas há quem fale em comprometimento de 0,1% a 6% da população, o que no Brasil poderia significar, no mínimo, duzentos mil habitantes.4 No entanto, estamos investigando o que seria possível efetivar no Brasil em termos de jogos, e que não enfrentassem uma nulidade, ou uma percussão penal, que pudessem ser reputadas como uma obrigação perfeita e que desenhe uma relação de consumo. O desenvolvimento da internet vai produzindo demandas variadas em larga escala. A pandemia Covid19, com seu isolamento necessário, remeteu milhares de pessoas aos meios digitais, e aumentou o tempo de uso daqueles que já frequentavam o ciberespaço de forma corriqueira. Se o "novo normal" garantiu um vultoso aumento das transações de consumo pela internet, envolvendo alimentação, vestuário, plataformas de streaming, etc., por que isso não acarretaria também um aumento no que concerne aos serviços de apostas eletrônicas? Gradativamente, tais atividades vão sendo ampliadas, englobando uma fatia cada vez maior do mercado, e por lógico, esse movimento aporta também aos jogos e apostas eletrônicas on line.5 Com a disseminação dos jogos de apostas on line, cada vez mais as empresas do setor investem de forma maciça em aprimoramentos e publicidade. São diversos players no mercado, com marcas conhecidas, que costuma ocupar espaços de publicidade em campos de futebol e nas mídias em geral, patrocinando eventos entre outros. São empresas que podem apresentar produtos variados, que envolvam não apenas jogos esportivos, mas até mesmo transmissões ao vivo de jogos com comentaristas conhecidos do público. Como no Brasil o futebol ainda é o esporte número um do gosto popular, cada vez mais os clubes têm gerando parcerias de patrocínios com os fornecedores. Clubes como Atlético-MG (Betano), Atlético-GO (Amuleto Bet), América-MG (Pixbet), Avaí (Pixbet), Botafogo (Blaze), Fluminense (Betano) e São Paulo (Sportsbet.io) tem como patrocinadores do tipo máster, nas respectivas camisas, empresas do setor de apostas, sendo que muitas delas chegam a investir em dois, três, até seis clubes ao mesmo tempo, como forma de garantir visibilidade à marca e incentivar o consumo do serviço.6 No entanto, em razão de inconsistências legais, por assim dizer, criou-se uma situação paradoxal. Na medida em que empresas do setor de apostas esportivas convivem na mídia esportiva como sendo um dos grandes patrocinadores de times, de programas de televisão, youtube, etc, expondo suas marcas em inúmeros espaços, estas não podem funcionar no Brasil como casa de apostas, mas somente podem operar fora dele. Considerando-se o gosto do brasileiro pelo esporte, especialmente o futebol, a associação do mesmo a casas de apostas esportivas revela um segmento de mercado altamente lucrativo, e que poderia gerar muitos empregos no país, tributos, etc. Em 2021, uma estimativa apontada pela empresa Sports Value indicava que os brasileiros movimentaram em torno de 4 bilhões de reais em apostas esportivas, sendo investido 140 milhões de reais na parte publicitária promovida por casas de apostas on line, sendo que 85% dos times brasileiros da primeira divisão, isto é, dezessete times, possuíam algum tipo de patrocínio sobre o tema, sem contar em times de basquete, e-sports, influenciers digitais, etc.7 E a pregunta que se reprisa é, afinal, está legalizada a aposta esportiva no Brasil promovida por empresa privada, na medida que espaços de publicidades, até uniformes de jogadores, carregam o nome e marca de casas de jogos? A resposta não é tão simples assim. Uma espécie de cruzada moral e política sempre atuou como empecilho da exploração do jogo no Brasil, moralismo esse que cede quando o promotor das apostas e o próprio Estado. A presença do Estado inundaria o mundo do jogo, sob essa ótica, com uma espécie de beatificação, permitindo livremente sua oferta. Esse cenário repressor, por assim dizer, atrasou inclusive o debate do tema, impregnando a atividade com uma burocracia impeditiva, salvo para aqueles que vivem na ilegalidade, e cujo volume de dinheiro com que operam é surpreendente, diante de uma persecução pífia. Em 2018, no governo de Michel Temer, tudo indicava que a questão dos jogos de apostas alcançaria um caminho da legitimidade, com a sanção da lei 13.756/18. Embora não fosse ainda uma abertura total ou ampla, poderia se imaginar a convivência com uma certa regulamentação das apostas esportivas no Brasil. A referida lei previu como meio possível de aposta a chamada quota fixa. Consoante o art. 29 da referida Lei, resta criada a modalidade "lotérica", sob a forma de serviço público exclusivo da União, denominada apostas de quota fixa, cuja exploração comercial ocorrerá em todo o território nacional. No seu parágrafo 1º, define-se a modalidade lotérica como o "sistema de apostas relativas a eventos reais de temática esportiva, em que é definido, no momento de efetivação da aposta, quanto o apostador pode ganhar em caso de acerto do prognóstico". Em termos práticos, "quota fixa" significa que o apostador sabe quanto vai receber se acertar, e o prêmio já é pré-definido pela empresa de apostas, que calcula a probabilidade de um resultado acontecer. Por exemplo, se o apostador jogar 500 reais num resultado, ele sabe que poderá receber dois mil reais de prêmio se acertar o palpite. O parágrafo 2º do referido dispositivo revela que essa loteria de apostas de quota fixa será autorizada ou concedida pelo Ministério da Fazenda e será explorada, exclusivamente, em ambiente concorrencial, com possibilidade de ser comercializada em quaisquer canais de distribuição comercial, físicos e em meios virtuais. Ou seja, a regra está a permitir a sua exploração comercial pelo setor privado. No entanto, o par. 3º do mesmo artigo dispõe que o Ministério da Fazenda regulamentará no prazo de até 2 (dois) anos, prorrogável por até igual período, a contar da data de publicação da Lei, o disposto neste artigo. Em outros temos, enquanto estiver pendente a edição de Decreto que regulamente a Lei, o que até o presente momento não ocorreu, há um risco de as operações em torno de quota fixa tornarem-se ilegais no fechamento de quatro anos, o que ocorrerá em dezembro de 2022. E disto deflui outra pergunta: havendo a Lei há quatro anos, permitindo o funcionamento do sistema, ainda que com limitações, por que ainda não foi regulamentada? Logicamente, o Estado brasileiro, a menos que passe a controlar a internet, não tem como impedir e controlar apostas on line das mais diversas modalidades realizadas por meio de sites e aplicativos espalhados pela rede mundial de computadores. É um fato notório que milhares de apostadores realizam jogos de cassino, poker, entre tantos. A perspectiva com a Lei nº nº13.756/18, é que as casas de apostas pudessem se estabelece no Brasil também, gerando divisas à nação. Dispõe o art. 30 da referida norma que o produto da arrecadação da loteria de apostas de quota fixa em meio físico ou virtual, salvo disposição em lei específica, será destinado  para a seguridade social e ao pagamento do imposto de renda incidente sobre a premiação, beneficiando também entidades educativas, entidades esportivas do futebol e o fundo nacional de segurança pública. Para realizar a aposta esportiva, basta o interessado se cadastrar numa casa de apostas, tendo mais de 18 anos, criando um usuário e senha. As transações serão feitas por cartão de crédito, pix ou boleto. Entre as possibilidades, podem ocorrer apostas que vão desde o time que vai ganhar a partida, ou adivinhar quantos gols serão realizados, no caso do futebol, quantas faltas vão ocorrer, etc. No entanto, outra situação anômala que o sistema acabou gerando, por falta de regulamentação, que se tributa à ausência de vontade ou coragem política, é o fato de que todas essas empresas de jogos, algumas bastante conhecidas em razão da farta divulgação na mídia, não poderem operar no Brasil como casas de apostas. A lei 13.756/18 determina que tais fornecedores não tenham pontos de venda físicos no país, e que somente possam operar por meio de sites hospedados em domínios não registrados no Brasil. A grande parte dessas empresas, que atuam no Brasil, tem sede em Malta, Barbados, Gibraltar, entre outros, fazendo com que estes locais onde operem fisicamente fiquem com a tributação. Uma vez sendo regulamentada a norma indicada, a empresa teria que possuir filial ou sede no país, recolhendo tributos, pagando taxa de fiscalização, e obedecendo a outros tramites legais que agregam maior segurança ao serviço. Portanto, respondendo aos questionamentos, até o presente, enquanto se aguarda regulamentação, é possível e legal no Brasil a aposta on line, promovida por empresa sem loja física no território nacional, que opere com quota fixa de premiação em apostas esportivas, cujo domínio do site não seja registrado no país. Na nossa modesta opinião, uma situação esdrúxula, uma vez que a legislação está preparada, inclusive, para executar a tributação do setor, que, de momento, não ocorre, e o produto arrecado fica para o fisco de outra nação que recebe a sede da casa de aposta. Mas outra pergunta deflui do sistema parcial até então existente: por que afinal existem tantas empresas do setor promovendo publicidade interna das mais variadas formas? E resposta é simples: tais fornecedores atuam no Brasil na condição de empresas de publicidade (marketing esportivo) tão somente. Realizam uma autopublicidade convidando os apostadores ao seu site, cujo domínio é estrangeiro, estimando-se que, em torno de 450 casas de apostas operem pelo Brasil, embora através da internet, diga-se, aliás, um ambiente que não conhece fronteira física. Evidentemente, não há como o Brasil realizar persecução criminal a uma empresa com sede na Rússia, por serviços de Cassino ofertados pela internet, aplicando-lhe a lei de contravenções penais brasileira. A questão é, estando a empresa a cumprir os requisitos legais atuais, mesmo sem a regulamentação, a mesma teria amparo judicial no caso de pleito aforado no Brasil, pois desenvolveu atividade lícita. E nesse emaranhado normativo, como fica o apostador considerado como consumidor? Talvez a principal dúvida que possa surgir é sobre a garantia de recebimento do prêmio. Uma situação que deve ficar bastante clara, é que, para o apostador, tais jogos esportivos com apostas em dinheiro não se revelarem como um investimento, por mais que o apostador pretenda realizar cálculos de probabilidades, ou contratar um trader esportivo, um mentor que o auxilie. É apenas um cenário de lazer agregado ao interesse por torcer a certa equipe. Por certo, apostar em site estrangeiro acarreta o risco de, em caso de exigência do prêmio, o apostador ter que movimentar uma máquina judicial estrangeira, e sem garantias de que a casa de apostas tenha patrimônio suficiente para suportar uma condenação. Nesse sentido, as marcas mais atuantes, ao menos, têm uma obrigação de garantir a lisura e transparência do agir como forma a preservar o próprio negócio. Outra dúvida que pode advir é a necessidade de um programa de compliance intenso dos players do setor, para se evitar a corrupção com o acerto prévio de resultados, envolvendo times, jogadores, árbitros, cenários não tão incomuns na prática do futebol. Com garantias que tais situações sejam raras, o sistema tende a prosperar. E diante da legislação atual, como proteger o consumidor? A vulnerabilidade do consumidor é uma característica intrínseca a este agente da relação de consumo, como aponta o artigo 4º, inciso I do diploma consumerista brasileiro.8 Não pesam dúvidas de que os serviços de apostas esportivas on line apresentam um usuário final, o consumidor, definido como tal no artigo 2º, caput, do Código de Defesa do Consumidor, lei 8.078/90, assim como um fornecedor, consoante dispõe o artigo 3º, caput, do mesmo diploma legal. O serviço, no caso, é inerente ao lazer. Acerva de vícios do serviço, o artigo 20 do CDC, enquadra como fornecedores todos aqueles que participaram da relação de consumo, da cadeia de fornecimento, com maior ou menor intensidade, garantindo-se a solidariedade destes frente aos danos gerados ao consumidor. E a artigo 14, caput, apresenta a mesma perspectiva no que concerne aos defeitos do serviço. No campo digital, algumas vulnerabilidades se acentuam, pois é necessário ao usuário compartilhar dados pessoais para se cadastrar aos site de apostas, de forma que uma primeira preocupação do fornecedor deva focar a questão da proteção desses dados, e também do sigilo, visto que muitos apostadores não querem ser vistos com tais status, especialmente em face do preconceito que recai sobre jogos de apostas. Já anunciado anteriormente, uma preocupação importante reside justamente sob o cumprimento do pagamento do prêmio. Caso o consumidor tenha que reivindicar o mesmo em país estrangeiro, necessitando de um patrono desta nação, diante de uma legislação distinta, as chances de obter o cumprimento do contrato são remotas, colocando o consumidor-apostador em prejuízo. No entanto, pode ocorrer que a referida casa de apostas tenha representação no Brasil, ainda que operando como empresa de marketing esportivo. A nosso ver, seria o suficiente para atrair a responsabilidade desta sucursal, na medida em que ela divulgue o serviço de apostas, gerando expectativas e confiança sobre o consumidor. Seria, no mínimo, uma decorrência da lealdade de emana da boa-fé objetiva, que é referida no artigo 51, inciso IV do CDC, por exemplo. Da mesma forma, entendemos como vinculada solidariamente ao prejuízo suportado pelo consumidor a celebridade que associa seu nome a uma casa de apostas, especialmente quando desenvolve alguma parceria nos lucros, podendo ser aplicado ao caso o artigo 7º, par. único do CDC. O artigo 12 do CDC, ao descrever os responsáveis solidários e diretos pelo fato (defeito) do produto, inclui, por opção legislativa, a figura do importador. E o motivo dessa presença é o fato do risco criado com a inserção de um produto estrangeiro em território nacional, pois em caso de danos, o consumidor teria que tentar promover um pleito no exterior, o que tende a ser inviável economicamente ao vulnerável da relação de consumo. Para que isso não ocorra, o importador passa a responder no caso. Sob essa mesma perspectiva, pode-se pensar na responsabilização do agente que promove o acesso a casa de apostas estrangeira que posteriormente não honra o pagamento do prêmio. Em uma atitude inédita, a Senacon, Secretaria Nacional do Consumidor, recentemente, em agosto de 2022, notificou empresas do setor, bem como todos os clubes da série A do Campeonato Brasileiro, alguns da série B, além de federações regionais de futebol, para que apresentassem cópias dos contratos havidos entre esses players envolvendo apostas esportivas. Em princípio, a atuação da Senacon não teve um respaldo muito legítimo, já que o que seria o motivo principal é a ausência de regulamentação da atividade sem nenhum controle.9 Ocorre que, cumpridos os requisitos da lei 13.756/18, havendo autorização para tanto, não há supedâneo que possa genericamente levar ao entendimento que o serviços de aposta prestado esteja a se enquadrar como prática criminosa ou prejudicial ao consumidor, não sendo algo que funcione, até o momento, na clandestinidade. De qualquer forma, a persecução no caso, abala o setor e afasta investidores, que passam a cogitar da precariedade jurídica do sistema. O fato de não existir uma fiscalização específica sobre o jogo, por falta de regulamentação de norma aprovada há quatro anos, não retira a legitimidade do serviço, e nem por isso, somente, o mesmo se torna lesivo aos consumidores em geral.10 Como se pode observar, o tema ainda é recente. Superar a barreira moral nacional contra o jogo e aposta promovidos por empresa privada do setor foi uma quebra de um tabu de décadas, e que corre o risco de retrocesso, caso a lei que alberga o permissivo da atividade não seja regulada. É uma atividade que remete a serviços de lazer, que cresceu muito com a pandemia Covid19, junto com a internet, e que pode gerar grandes divisas ao país, e empregos. É bastante possível a fiscalização, de forma que a prática do jogo de apostas não sirva de fachada a práticas delitivas, tal como ocorre com o vetusto Jogo do Bicho, e principalmente, que garanta ao consumidor um nível de segurança esperado sobre a lisura do processo, em que pese a álea seja o elemento que permeia o serviço de apostas esportivas on line. Esperamos que o serviço receba a correta regulação, que realmente possa produzir  as benesses que a própria lei contempla e que o consumidor tenha a proteção necessária ao realizar o jogo de apostas. __________ 1 Vide aqui. Acesso em 23.11.22. 2 Vide aqui.Acesso em 25.11.22. 3 TAVARES, Danilo Serra,  e CERQUEIRA, Felipe Mello. O PL 442/91 e o futuro dos jogos de azar no Brasil: normas, fiscalização e aplicações de sanções.Acesso em 23.11.2022. 4 Vide aqui. Acesso em 20.11.2022. 5 Observando-se o crescimento do e-commerce, no Brasil, em 2020, as vendas online cresceram 34,76%.  Em 2021, o aumento foi de 28,45%. Para 2022 e nos próximos anos, o crescimento esperado é de 20% ao ano, com projeção de que em 2025 o volume de vendas alcance R$465 bilhões de reais. Acesso em 24.11.22. 6 Vide aqui. Acesso em 25.11.22. 7 Vide aqui. Acesso em 24.11.22. 8 Sobre vulnerabilidade, sugestão de leitura do nosso SCHMITT, Cristiano Heineck. Consumidores hipervulneráveis: a proteção do idoso no mercado de consumo. São Paulo: Atlas, 2012. 9 GRITZ, Thuan e GUREK, Pedro Guilherme. Clubes de futebol e os sites de apostas online: o Estado não está mais blefando.    10 PAMPLONA, Leandro. A "jabuticaba" dos jogos no Brasil e a notificação da Senacon. Acesso em 24.11.22.
A teoria do inadimplemento eficiente justifica o inadimplemento proposital por parte do devedor da prestação se este demonstrar que economicamente é mais eficiente a quebra do vínculo contratual do que o seu adimplemento.  Importa registrar que somente será considerado eficiente se o descumprimento possibilitar maior lucro para o devedor e se este indenizar cabalmente o credor como se houvesse uma autorização tácita a depender do resultado econômico em jogo para as partes no sentido de que se pode descumprir a obrigação na busca de uma maior eficiência do resultado econômico final. A dizer que qualquer um dos contratantes, vinculados no contrato com a obrigação de adimplir, podem descumprir com maior eficiência no tocante aos lucros, desde que indenize integralmente a outra parte. A teoria do inadimplemento eficiente do contrato é uma manifestação da chamada análise econômica do direito e tem alguma aplicação em países fidelizados ao sistema do common law, tendo surgido e sido aplicada nos Estados Unidos da América. Guarda relação, portanto, com a Análise Econômica do Direito (AED) aplicada ao direito contratual e que poderia ser pensada aqui nas perspectivas de busca por maior eficiência das trocas econômicas levadas a efeito na atividade negocial. Sintoniza-se o referido movimento, outrossim, com a análise das consequências econômicas do direito que deveriam caminhar na busca do bem-estar social. Nesse ângulo de visada, tais objetivos - eficiência e consequencialismo - podem tranquilamente se apresentar quando o resultado econômico de um ato negocial puder se mostrar objetivamente satisfatório na ambiência do próprio programa contratual, ainda que haja o inadimplemento consciente, porque previamente programado, e doloso, na medida em que o devedor da prestação torna-se inadimplente porque quer, na justificativa de que os parceiros contratuais estarão satisfeitos, mesmo diante do inadimplemento. Malgrado direito e economia envolvam ciências distintas, contando com regras, funções, estruturas e princípios igualmente diferenciados, inegável a existência de conexões e repercussões recíprocas. Não raro os magistrados, assim também os árbitros, são desafiados para solucionar questões tipicamente jurídicas que apresentam reflexos econômicos de grandes proporções, não só para as partes envolvidas no conflito, como também interesses coletivos e até mesmo difusos. Três singelos exemplos no âmbito legislativo relativos ao direito material e processual se relacionam com a importância que o direito brasileiro tem dado à análise econômica do direito. Evidente que outros poderiam ser referidos, mas fiquemos apenas nos que se seguem para reflexão. O primeiro é o advento da Lei de Liberdade Econômica (lei 13.784/19), sendo digno de destaque para ficar em apenas uma referência a modificação que tal lei impôs ao Código Civil, cujo artigo 421-A, II, que cuida da função social dos contratos, preconiza que "a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada.". O segundo é trazido da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, alterada pela 13.655/18 e tem a ver com o direito público. Os artigos 20 e 21 da novel legislação impõem aos órgãos decisórios, administrativos e judiciais, que considerem expressamente nas respectivas decisões que envolvam o interesse público as consequências práticas para a sociedade, proibindo-se referências e juízos que morem no plano das divagações abstratas. É o valor do consequencialismo sendo trazido para o direito positivo. O terceiro exemplo externa uma aproximação do nosso civil law com o common law de origem anglo-americana que vem a ser parte da filosofia e estrutura do atual Código de Processo Civil (2015) com o seu sistema de precedentes judiciais e instrumentos como, por exemplo, o Incidente de Assunção de Competência (IAC) e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), na busca de uma maior previsibilidade e segurança jurídica na distribuição de justiça, o que também guarda relação com a análise econômica do direito. O contrato, por sua vez, talvez seja a maior expressão da correlação entre direito e economia, sendo sempre lembrada a lição de Enzo Roppo1 no sentido de que o contrato "é a veste jurídico-formal de operações econômicas. Donde se concluir que onde não há operação econômica, não pode haver também contrato.". É bem verdade que há contratos que produzem relevantes efeitos existenciais, assim como outros que extrapolam os interesses das partes, não estando a sua função social restrita a interesses de ordem econômica como tivemos oportunidade de chamar a atenção em outro trabalho2. A despeito, entretanto, da sedução que a vantagem econômica da adoção da teoria do inadimplemento eficiente parece proporcionar ao programa contratual, em um ordenamento jurídico que amadureceu para prestigiar o adimplemento, não vemos como justificar sua adoção no direito brasileiro. Nas as linhas de pensamento de um possível inadimplemento eficiente do contrato, reflitamos sobre uma situação em que um grande artista brasileiro, cuja imagem vincula-se a de um "bom bebedor de cerveja", seja contratado por uma empresa para enaltecer as qualidades da sua marca e o contrato acabe por ser bem cumprido, satisfazendo o interesse legítimo de ambos os contratantes. Um tempo depois, ou seja, na fase pós-contratual, outra empresa do mesmo segmento de mercado faz outro contrato com o artista e este se obriga a apontar a sua preferência por esta última marca, desdizendo o que afirmara recentemente em outro anúncio televisivo, em que conclamava os consumidores a experimentar a nova cerveja que era, segundo a opinião do músico, muito boa. A canção criada para esse novo anúncio já inicia dizendo a que veio: "quem já não viveu um amor de verão? Até tentou e descobriu que era ilusão/Coisa de momento que balança o coração/mas meu amor não tem comparação". E depois o refrão arrematava: "fui provar outro sabor, eu sei/mas não largo meu amor, voltei". Em outras palavras, com a mesma divulgação na mídia e com uma pequena diferença de tempo, o cantor badalou uma marca de cerveja e, em seguida, se arrependeu pelo que dissera e afirmou a sua paixão pela concorrente. A situação referida é conhecida como o Caso Zeca Pagodinho. Imaginemos que, esse imbróglio publicitário entre as cervejarias tenha sido eficiente, sob o ponto de vista econômico, haveria inadimplemento pós-contratual do artista? Haveria comportamento antissocial e de concorrência desleal da AMBEV (terceiro cúmplice) que trouxe para si aquele que seria o garoto-propaganda de outra cervejaria e não observou a tutela externa do crédito ou os efeitos da função social do contrato perante terceiros como assinala o preciso e justo enunciado 21 da I Jornada de Direito Civil3? A jurisprudência pátria, felizmente, respondeu que sim a ambas as indagações4. Se fosse adotada a teoria do inadimplemento eficiente do contrato e os seus requisitos acima delineados estivessem presentes, a resposta seria negativa. Pensemos, ainda, em drama mundial vivido recentemente por ocasião da pandemia, em uma situação na qual uma empresa tivesse contratado a venda de vacinas para determinado país e recebesse proposta bem mais vantajosa economicamente de outro, poderia ela indenizar cabalmente o país que celebrou o contrato primeiramente e vender o produto para o outro? Parece-nos que não, mas sob o ponto de vista da referida teoria, seria possível, ao menos em tese, dizer que sim. Haveria fungibilidade entre o dinheiro e tal prestação de elevado conteúdo existencial? Acreditamos que não. Enfim, para não ultrapassar os limites de uma singela reflexão e sem a veleidade de arrolar todos os óbices que a teoria do inadimplemento eficiente encontra no direito brasileiro, podendo ser mesmo um retrocesso em um direito que prima pela busca da execução específica e encontra normas de conteúdo material e processual, apontamos os que seguem: 1) ofensa ao princípio da obrigatoriedade dos contratos; 2) a confiança, que é um valor relevante, pode deixar de ser respeitada por iniciativa de um dos contratantes; 3) ofensa ao dever de cooperação inerente à boa fé objetiva; 4) no âmbito material e processual há um fomento indiscutível à possibilidade de execução específica da obrigação que poderia restar frustrada (arts. 475, CC, 479 a 501, CPC, 118, § 3º, LSA); 5) possibilidade de intervenção nociva de terceiros (figura do terceiro cúmplice); 6) O direito posto coloca a indenização como alternativa do credor (ex. art, 410, CC) e não o contrário. 7) Possível excesso de patrimonialização em contratos existenciais, malferindo a legalidade constitucional que tem na solidariedade e na proteção da dignidade humana seus vetores inafastáveis. Preocupa-nos o avanço de trabalhos sobre o tema no Brasil em estudo comparado ao direito estatudinense, motivo pelo qual enviamos na última jornada de direito civil a seguinte proposta de enunciado: "O ordenamento jurídico brasileiro não possibilita a aplicação da teoria do inadimplemento eficiente do contrato.". A proposta avançou, sendo aprovada, às cegas, na fase preliminar e, por unanimidade, no grupo de contratos, mas não alcançou os 2/3 necessários na plenária, talvez por não ter sido suficientemente discutida entre os presentes na sessão. Por fim e não menos importante, quero externar a minha profunda gratidão ao IBDCONT que tenho a honra de integrar, em nome de seu presidente Dr. Flávio Tartuce, pela oportunidade de apresentar essas modestas linhas que, com certeza, estão a merece maior aprofundamento. ____________ 1 ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 11. 2 Peço licença para citar MELO, Marco Aurélio Bezerra de Melo. Contratos. Rio de Janeiro: GEN/FORENSE, 2019, p. 51/60 3 A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito. 4 "Indenização - Danos morais e materiais - Contrato de utilização da imagem e voz de cantor em campanha publicitária de cerveja - Quebra do contrato, com o debande do artista para empresa concorrente - Violação do contrato, com efetivação de danos materiais e morais. Provimento parcial a ambos os recursos - Danos materiais a serem apurados em liquidação de sentença por arbitramento, proporcionalmente ao efetivo cumprimento do contrato de prestação de serviços - Dano moral, considerando a condição das partes e o valor do contrato, na quantia de R$ 420.000,00" (TJSP, 14a Câmara de Direito Privado, Apelação 9085298-60.2007.8.26.0000, Rel. Des. Pedro Ablas, julg. em 9/4/2008)". "Indenização por Danos Materiais, Morais e à Imagem - Empresa-autora que foi prejudicada pelo aliciamento do principal artista de sua campanha publicitária por parte da empresa-ré - Improcedência da demanda - Inconformismo - Acolhimento parcial - Requerida que cooptou o cantor, na vigência do contrato existente entre este e a autora - Veiculação de posterior campanha publicitária pela ré com clara referência ao produto fabricado pela autora - Não observância do princípio da função social do contrato previsto no art. 421 do Código Civil - Concorrência desleal caracterizada - Inteligência do art. 209 da Lei no 9.279/96 - Danos materiais devidos - Abrangência de todos os gastos com materiais publicitários inutilizados (encartes e folders) e com espaços publicitários comprovadamente adquiridos e não utilizados pela recorrente, tudo a ser apurado em liquidação - Dano moral - Possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral - Súmula 227 do Colendo Superior Tribunal de Justiça - Ato ilícito da requerida que gerou patente dano moral e à imagem da requerente - Sentença reformada - Ação procedente em parte - Recurso parcialmente provido" (TJSP, 5a Câmara de Direito Privado, Apelação 9112793-79.2007.8.26.0000, Rel. Des. J. L. Mônaco da Silva, julg. em 12/6/2013).
segunda-feira, 3 de outubro de 2022

Contratos eletrônicos: ainda temos o que discutir

Vivencia-se um período de complexas transformações, que ocorrem em velocidade exponencial, cujos reflexos são sentidos imediatamente na dinâmica social, nos sistemas de produção, na área científica e, até na forma como as pessoas passaram a se relacionar. A Quarta Revolução Industrial destaca-se das anteriores, dentre outros aspectos, por sua velocidade e amplitude. Chevallier (2011) considera que as mudanças tecnológicas agem como um relevante vetor de alteração da dinâmica social e que, junto a outros fatores, posicionam as sociedades contemporâneas em uma outra fase. Em tradução livre: (...) as sociedades contemporâneas parecem ter entrado em uma nova fase. Por um lado, assistimos à comoção do conjunto de equilíbrios sociais: revoluções tecnológicas (avanço das tecnologias da informação e comunicação, desenvolvimento de biotecnologias...), mutações no sistema de produção (papel crescente da informação, declínio da indústria em benefício da prestação de serviços, realocação de unidades de produção, adaptação de formas de trabalho.), transformações da estratificação social (migração dos campos para a cidade, explosão do mundo do trabalho, multiplicação de empregos "intermediários".), inflexão de comportamentos e relações sociais que, nas sociedades dominadas pela urgência e caracterizadas por uma dinâmica permanente de mudança, tendem a ser vividas segundo a instantaneidade, sob o sinal do efêmero1(...) (CHEVALLIER, 2011, p. 10). É inegável o impacto que a tecnologia tem causado nas mais diversas áreas, inclusive no setor industrial e na economia. No âmbito do Direito dos Contratos, um ponto ainda carece de especial atenção, os contratos eletrônicos, haja vista o número de transações contratuais que foram potencializadas durante a pandemia do COVID-19. No âmbito do Direito dos Contratos, em especial, no que concerne aos contratos eletrônicos, nota-se que um ponto ainda carece de especial atenção, a formação dos contratos pela via eletrônica, haja vista a inexistência de regras na legislação civil e sobre a formalização do aceite. Destaca Flávio Tartuce que a referida carência legislativa, não obsta a aplicação das regras do atual Código Civil ou mesmo do Código de Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos (2022, p.213). Ademais, esclarece que existe na Câmara dos Deputados o PL. 3.514/2015, que pretende alterar o Código de Defesa do Consumidor, para receber um capítulo próprio relativo à contratação eletrônica (TARTUCE, 2022). Relevante também destacar que o contrato eletrônico pode ser considerado como formado entre presentes (chat, salas de bate-papo e chamada de vídeo) ou por ausentes (no caso de e-mail, segundo doutrina majoritária). Com relação aos contratos eletrônicos firmados por email, a doutrina assinala da aplicação da teoria da agnição, na subteoria da recepção, conforme previsto no Enunciado n. 173 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil2. Os contratos eletrônicos recebem essa denominação pela forma de contratação, ou seja, pela instrumentalização do vínculo contratual, não devendo ser considerados como uma espécie diferenciada de contrato: "...negócios jurídicos bilaterais, que se utilizam de computadores ou outros tipos de aparelhos eletrônicos (ex. aparelho de telefone celular) conectados à Internet, por meio de um provedor de acesso, a fim de se instrumentalizar e firmar o vínculo contratual, gerando, assim uma nova modalidade de contratação, denominada contratação eletrônica". (SOUZA, 2009, p. 73). Assim sendo, destaca-se como diferencial, o meio utilizado para a formação do vínculo contratual. Para tanto, deve-se observar o que a legislação civil determina quanto aos requisitos no plano da existência, validade e eficácia, bem como quanto à autenticidade e a segurança. É fato que o contrato eletrônico não é um novo tipo contratual, mas somente uma nova forma de contratar. Os meios eletrônicos estão viabilizando operações contratuais mais rápidas e menos burocráticas, rompendo com o excessivo rigor e formalismo. Por essa razão, nessas transações, a manifestação de vontade ocorre de diversas formas, como assinatura, digital ou eletrônica, aceite eletrônico ou resposta a e-mail, dentre outras. É bem verdade, que para a formação dos contratos é necessário observar os princípios da autonomia da vontade, da boa-fé, função social, eticidade, operabilidade e da socialidade, que norteiam as relações civis. A MP 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, instituiu a "Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônicas, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras" (art. 1º). Desta forma, os documentos assinados de forma eletrônica possuem presunção de veracidade. Há também a lei 14.063, de 23 de setembro de 2020, que estabelece regras para o uso de assinaturas eletrônicas em atos que envolvam entes públicos em interação com as pessoas naturais e as pessoas jurídicas, inclusive em questões de saúde, incluindo-se a utilização de softwares, reconhecendo a validade da assinatura eletrônica de forma simples, de forma avançada e por meio de assinatura eletrônica qualificada. As assinaturas eletrônicas juridicamente reconhecidas pelo Direito brasileiro são variadas, ou seja, tem-se a assinatura digital, a assinatura digitalizada, o login junto com a senha e um clique no botão "aceito" e a assinatura biométrica. Mas o aceite nos contratos são considerados válidos mesmo quando não há a assinatura em si, a depender dos demais requisitos que podem comprovar a sua validade. Presume-se que a formalização do contrato por meio da assinatura das partes ratifica a intenção de firmar determinado compromisso, declarando a ciência das obrigações e dos direitos decorrentes do negócio jurídico. Por sua vez, a assinatura demonstra, de forma inequívoca, que a pessoa é quem diz ser, servindo também para garantir a autenticidade do documento que é repassado para outrem. Verifica-se que os aceites, atualmente, ocorrem de forma rápida nos contratos eletrônicos e, por diversas formas, como mensagens eletrônicas que são trocadas entre as partes contratuais, como a troca de correspondência eletrônica (e-mail), por aceites de mensagens instantâneas, por sistemas automatizados de compras, através das lojas virtuais, entre tantos outros meios digitais colocados à disposição da sociedade, muitas vezes entendidos como formas mais rápidas de vendas de produtos e serviços, por exemplo. Para a efetiva formalização do negócio jurídico, este precisa ser analisado nos aspectos da existência, validade e eficácia. A declaração da vontade livre e informada no contrato eletrônico é um aspecto importante a ser observado como requisito da validade contratual. Além da assinatura digital e da assinatura eletrônica, outros meios podem ser utilizados para dar validade ao contrato e confirmar a autenticidade do aceite pela parte contratante, como o endereço do IP do terminal utilizado para realizar o contrato. A confirmação por meios digitais é uma forma de aceite que deve ser considerada válida quando a vontade do contratante não possui vício. O consentimento, nos contratos eletrônicos, não se restringe, portanto, a assinatura eletrônica e a assinatura digital. Estas são meios mais seguros para garantir a autenticidade do consentimento ou aceite. Porém, há outras formas que são válidas, mas que podem abrir espaço para abusos e fraudes, como explica Santos e Rossi: "Devido à especificidade das transações realizadas no ambiente digital, problemas jurídicos típicos da contratação eletrônica têm reclamado maior atenção dos juristas, alguns sustentando a necessidade de um regime legal diferenciado, outros negando tal necessidade. Entre tais problemas podemos citar: a eficácia jurídica do documento eletrônico e da assinatura digital; a certificação eletrônica; a responsabilidade dos intermediários e a proteção dos usuários. [...]" (2000, p. 105). O Superior Tribunal de Justiça - STJ - em dezembro de 2021, firmou tese (Tema Repetitivo 1061) no sentido de que "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)". Assim, tratando-se de contrato eletrônico, a referida tese também deve ser aplicada. Um caso curioso acerca do que se discute, foi o de uma idosa, recém-viúva e com 90 anos de idade, foi acompanhada por um de seus filhos a um estabelecimento para realizar um contrato de Plano de Saúde. Vale apenas considerar que a idosa, em questão, já possuía assistência médica e hospitalar por outra operadora de saúde. Seu filho, contudo, "considerava" que o atendimento não era adequado e que seria melhor que ela tivesse um outro plano, razão pela qual persuadiu a mãe a acompanhá-lo. Já no estabelecimento, o atendente, após breves explanações sobre a cobertura de assistência médica e hospitalar prevista pelo contrato, solicitou tão somente que o filho informasse o seu endereço eletrônico (e-mail) para o qual o contrato eletrônico deveria ser enviado, comunicando que após o recebimento da proposta bastava o simples aceite para que fosse finalizada a contratação. E, é exatamente esse o ponto que merece atenção! Questiona-se, portanto, se essa manifestação eletrônica, realizada por terceiro, que não a representava juridicamente, seria instrumento oportuno para a formação do contrato? A resposta é negativa. Embora o Poder Judiciário reconheça como válida e apta a produzir direitos e deveres as mensagens trocadas por meio de comunicação eletrônica (e-mail) em várias situações, permitindo-se contratar, notificar e distratar utilizando esse meio, no caso acima citado, além da hipervulnerabilidade em decorrência da idade da contratante, o contrato foi feito em nome de uma pessoa, contudo o aceite foi realizado por outra, não se podendo, portanto, ser reconhecida a sua validade. Note-se a fragilidade dessa transação, que já na sua origem é carente quanto à existência, validade e eficácia. Em situações similares deve ser declarada a nulidade do contrato e, como consequência, dos direitos e obrigações dele decorrentes. Embora o instrumento de aceite pudesse ser utilizado, o destinatário da transação não era o contratante. O princípio da concretude deve ser efetivamente aplicado pelo Poder Judiciário, quando diante de um litígio que envolva o contrato eletrônico e o aceite, sendo imprescindível a observação dos usos e costumes em relação ao tipo de contrato e em relação às partes contratuais (se estas costumam ou não utilizar o meio digital para contratar e a forma como o fazem). A assinatura eletrônica e a assinatura digital, assim como o aceite eletrônico conferem uma maior segurança aos contratos firmados por meio digital, sendo uma garantia para as partes, porém não foram suficientes para a mencionada situação. Caberá ao Poder Judiciário, portanto, ao analisar o caso concreto sobre o aceite em um contrato eletrônico, atentar para a dinâmica da integração das normas legais, dos costumes e dos princípios, de modo que a análise da formação válida do negócio jurídico, que perpasse pelos aspectos da vontade livre e da boa-fé para que seja reconhecida a existência, validade e a eficácia. Deverá, ainda, ser levado em consideração, o comportamento habitual das partes envolvidas quanto ao negócio jurídico. Assim sendo, enquanto não existe legislação específica sobre a formação dos contratos eletrônicos, deve-se aplicar a teoria geral dos contratos que se presta a este fim. BRASIL - MEDIDA PROVISÓRIA No 2.200-2, DE 24 DE AGOSTO DE 2001.  BRASIL LEI Nº 14.063, DE 23 DE SETEMBRO DE 2020.   CHEVALLIER, J. El Estado Posmoderno. Tradução de Oswaldo Pérez. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011. SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. ROSSI, Mariza Delapieve. Aspectos Legais do Comércio Eletrônico - contratos de adesão. Revista de Direito do Consumidor, V. 36, São Paulo: RT, Out/2000, p. 105). SOUZA, Vinicius Roberto Prioli de. Contratos Eletrônicos & Validade da Assinatura Digital. Curitiba: Juruá, 2009. TARTUCE, Flávio. Teoria Geral do Direito Civil e Contratos em Espécie. 17 ed. São Paulo: Forense, 2022. __________ 1 No original: "(...) las sociedades contemporáneas parecen haber ingresado en una nueva fase. Por una parte, asistimos a la conmoción del conjunto de equilibrios sociales: revoluciones tecnológicas (avance de las tecnologías de la información y de la comunicación, desarrollo de las biotecnologías...), mutaciones del sistema de producción (papel creciente de la información, decadencia de la industria en beneficio de la prestación de servicios, deslocalización de las unidades de producción, adaptación de las formas de trabajo.), transformaciones de la estratificación social (migración de los campos a la ciudad, explosión del mundo obrero, multiplicación de los empleos "intermediarios".), inflexión de los comportamientos (INGELHART, 1993) y de las relaciones sociales, que, dentro de las sociedades dominadas por la urgencia y caracterizadas por una dinámica permanente de cambio, tienden a ser vividos según la instantaneidad, bajo el signo de lo efímero  (...)". 2 Enunciado n. 173 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na III Jornada de Direito Civil: "a formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes por meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente".
Sabe-se da grande utilidade da promessa de compra e venda para perfectibilização de negócios jurídicos de bens imóveis que envolvam pagamentos a prazo. Em apertada síntese, a promessa de compra e venda significa que as partes prometem, após quitado o preço, a lavrar a escritura pública definitiva de compra e venda do imóvel em questão. Dentro do direito brasileiro a promessa de compra e venda de imóvel é regulada, em sua essência, pelos arts. 1.4171 e 1.4182 do Código Civil de 2002. O primeiro artigo acima citado sustenta que o registro da promessa acarretaria a criação de um direito real (logo, oponível perante terceiros) à aquisição do imóvel. Por sua vez, o segundo artigo aduz que com o registro da promessa e compra e venda, possível seria a promoção da adjudicação compulsória3 do imóvel em caso de recusa por parte do promitente vendedor após quitado o preço pactuado. Neste ponto, ainda que a legislação civil seja clara quanto à necessidade do registro da promessa para a adjudicação compulsória, relevante anotar que atualmente é pacífico o entendimento em todas as cortes de justiça do país acerca da aplicabilidade da Súmula 239 do STJ4, que aventa a prescindibilidade do registro da promessa de compra e venda para a promoção da adjudicação compulsória do imóvel objeto do negócio jurídico. Em paralelo à Súmula 239 do STJ, outros importantes entendimentos consolidados devem ser lembrados quando se enfrenta o tema da manutenção e efetividade da promessa de compra e venda dentro do Poder Judiciário, dentre eles, a Súmula 845 e a Súmula 3086, ambas do STJ. Nesta coluna, contudo, procuro trazer elucidação quanto à necessidade de prévia resolução da promessa de compra e venda por inadimplemento do promitente comprador para que, então, possa o promitente comprador se reintegrar na posse do imóvel objeto daquele contrato, notadamente porque não é rara a transmissão da posse para o promitente comprador já na formalização do contrato, antes de quitado seu integral preço. Necessário frisar que até 2021 havia certa pacificidade no Superior Tribunal de Justiça quanto ao entendimento de que mesmo que houvesse cláusula resolutiva expressa na promessa de compra e venda, para a reintegração do promitente vendedor na posse do bem necessário seria, além de uma prévia notificação extrajudicial anterior à promoção da demanda resolutiva, o trânsito em julgado de decisão que declarasse a resolução judicial do contrato. Após a resolução judicial do contrato, então, é que a posse se tornaria injusta e, com isso, apenas a partir deste ponto é que preenchidos estariam os requisitos da reintegração de posse. Isto significa dizer que não era possível, em regra, segundo o entendimento dominante até 2021, a concessão de tutela antecipada de reintegração de posse em favor do promitente comprador mesmo no caso que houvesse flagrante inadimplemento contratual por parte do promitente comprador. Sobre esta pacificidade existente até o ano passado citam-se alguns julgados, como o Recurso Especial 1.236.960/RN7, de relatoria do Min Antônio Carlos Ferreira e o Agravo Interno em Agravo em Recurso Especial 1.278.577/SP8 e Recurso Especial 620.787/SP9, estes dois últimos de relatoria do Min. Luís Felipe Salomão, que tinham como norte a imprescindibilidade de prévia manifestação judicial para que restasse consumada a resolução contratual, mesmo que com cláusula resolutória expressa, para que fosse possível a reintegração do promitente vendedor na posse do imóvel. Como possível observar, até 2021 muito comum extrair das decisões judiciais que para a reintegração de posse do promitente vendedor lesado pelo adimplemento, mesmo que houvesse cláusula resolutória expressa no contrato, necessário seria, antes, que houvesse um prévio pronunciamento judicial acerca da resolução do contrato. Isso, sem nenhuma dúvida, obstava que o promitente vendedor conseguisse retomar o bem do promitente comprador inadimplemente de forma célere, já que precisaria aguardar até o trânsito em julgado da demanda para que, então, pudesse diminuir seu prejuízo retomando a posse do bem para si. Ocorre que a partir do segundo semestre de 2021 a situação parece ter-se alterado de forma abrupta dentro do Superior Tribunal de Justiça, já que no REsp 1.789.863/MS decidiu a Quarta Turma do STJ pelo não provimento do Recurso Especial que solicitava a extinção de uma reintegração de posse sem julgamento do mérito exatamente porque estava a posse consubstanciada em promessa de compra e venda que não foi objeto de resolução via declaração judicial. Em outras palavras, ao negar provimento ao Recurso Especial acima mencionado, o STJ altera o entendimento que por muito tempo prevaleceu na Corte ao ponto de afirmar que existindo cláusula resolutiva expressa na promessa de compra e venda, poderá o promitente vendedor enviar notificação extrajudicial ao promitente comprador, e, se este não purgar eventual mora, solicitar de forma imediata a reintegração de posse. É o extrato da parte relevante do julgado: RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RURAL COM CLÁUSULA DE RESOLUÇÃO EXPRESSA - INADIMPLEMENTO DO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR QUE NÃO EFETUOU O PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES AJUSTADAS - MORA COMPROVADA POR NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E DECURSO DO PRAZO PARA A PURGAÇÃO - INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE JULGARAM PROCEDENTE O PEDIDO REINTEGRATÓRIO REPUTANDO DESNECESSÁRIO O PRÉVIO AJUIZAMENTO DE DEMANDA JUDICIAL PARA A RESOLUÇÃO CONTRATUAL - INSURGÊNCIA DO DEVEDOR - RECLAMO DESPROVIDO. Controvérsia: possibilidade de manejo de ação possessória fundada em cláusula resolutiva expressa decorrente de inadimplemento de contrato de compromisso de compra e venda imobiliária, sem que tenha sido ajuizada, de modo prévio ou concomitante, demanda judicial objetivando rescindir o ajuste firmado. [...] Inexiste óbice para a aplicação de cláusula resolutiva expressa em contratos de compromisso de compra e venda, porquanto, após notificado/interpelado o compromissário comprador inadimplente (devedor) e decorrido o prazo sem a purgação da mora, abre-se ao compromissário vendedor a faculdade de exercer o direito potestativo concedido pela cláusula resolutiva expressa para a resolução da relação jurídica extrajudicialmente. Impor à parte prejudicada o ajuizamento de demanda judicial para obter a resolução do contrato quando esse estabelece em seu favor a garantia de cláusula resolutória expressa, é impingir-lhe ônus demasiado e obrigação contrária ao texto expresso da lei, desprestigiando o princípio da autonomia da vontade, da não intervenção do Estado nas relações negociais, criando obrigação que refogue o texto da lei e a verdadeira intenção legislativa. [...] (REsp 1.789.863/MS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 10/8/21, DJe de 4/10/21.) Como se pode observar, o julgado é pontual e extremamente claro no que tange à alteração de seu histórico posicionamento de, ao menos para casos que não envolvam contrato de adesão e não sejam de consumo, não mais exigir a judicial resolução contratual para que seja viabilizada a reintegração do promitente vendedor na posse do imóvel quando há inadimplemento por parte do promitente comprador. O fundamento utilizado para lastrear o acórdão não poderia ser outro que aplicação do art. 474 do Código Civil de 200210, que permite que as partes pactuem cláusula resolutiva expressa que se opera de pleno direito, isto é, por meio do direito potestativo da parte lesada. Assim, uma vez inadimplida uma promessa de compra e venda por parte do promitente adquirente, desnecessário será, caso realmente enveredada a jurisprudência para este novo posicionamento, que o promitente aguarde uma declaração judicial de resolução contratual para poder reintegrar-se na posse do imóvel outrora prometido à venda. Por fim, em posterior manifestação, já em sede de embargos declaratórios no mesmo Recurso Especial acima discorrido, cuidou a Quarta Turma de expressamente reconhecer a alteração de posicionamento e informar que até aquele momento a jurisprudência então dominante atentava contra texto expresso em lei. ---------- 1 Art. 1.417: Mediante promessa de compra e venda, em que não se pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador o real à aquisição do imóvel. 2 Art. 1.418: O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. 3 Ação esta que depois do advento da Lei 14.381/2022 que incutiu art. 216-B na Lei 6.015/73 que autoriza a realização da adjudicação compulsória de imóvel pela via extrajudicial perante o Registro de Imóveis da situação do imóvel. 4 Súmula 239: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. 5 Súmula 84: É admissível a oposição de embargos de terceiro fundada em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. 6 Súmula 308: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. 7 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n. 1.236.960/RN. Quarta Turma. Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira. Dj. 19/11/2019. 8 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n. 1.278.577/SP. Quarta Turma. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Dj. 18/09/2018. 9 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n. 620.787/SP. Quarta Turma. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Dj. 28/04/2009. 10 Art. 474 do CC/02: A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial
Tem sido lugar comum, com ênfase na referência aos escritos de Bauman1, a percepção de que as relações humanas progridem em flexibilidade, volatilidade e insegurança. Proliferam os relacionamentos efêmeros e em rede, via internet, quando comparados aos vínculos duradouros, presenciais e tradicionais. Relações viram mercadorias, usualmente substituídas por modelos mais novos. Não se buscam ajustes; apenas substituições. Ao que parece, a geração fast food criou o fast love. Há uma modernidade líquida, atrelada a um amor, igualmente, líquido2. A percepção da finitude da conjugalidade, aliado a uma cultura materialista, desemboca na busca de planejamentos familiares, visionando abrandar os efeitos de uma eventual dissolução afetiva. Consortes, por vezes, não mais desejam uma conjugalidade standart, com regime de bens generalista, desprovido de direcionamentos pessoais e sem eficiente normatização aplicável a situações limite de dissolução afetiva. Em uma leitura contratualizada, a customização conjugal afasta a equivocada moldura da conjugalidade como um negócio jurídico completamente vinculativo, de regras predeterminadas, assemelhado a um contrato por adesão. Conjugalidade não deve ser significada como camisa unissex e de tamanho único. Consortes querem adequar as suas necessidades nos enlaces conjugais. Sem dúvidas, dentre os temas afetos a este cenário de customização conjugal, tem sido corriqueiro o debate sobre a (im)possibilidade de dispensa recíproca aos alimentos, devidamente clausulada em um pacto antenupcial ou em um contrato de convivência. Seria esta conduta juridicamente viável? Nas pegadas dos artigos 1.566, III, e 1.724, ambos do Código Civil, há, dentre os deveres do casamento e da união estável, a noção de mútua assistência. Historicamente o dever de mútua assistência remete ao mutuum adiutorium do direito canônico, sendo de altíssimo valor ético e dialogando com o elemento espiritual do vínculo da conjugalidade. Seu conteúdo diz respeito a ajudas e cuidados mútuos, com compartilhamento de alegrias, dores, adversidades, enfermidades...3. A leitura da mútua assistência leva a verificação de seu aspecto material - de manutenção comum - e moral - de apoio recíproco. Trata-se de dever que se projeta para após o fim do vínculo conjugal e, por isso, não se confunde com o mero sustento do lar conjugal, o qual finda com o término do relacionamento4. Traduz a mútua assistência, no seu aspecto material, não apenas obrigações de fazer, mas também o dever de socorro materializado na obrigação alimentar5. Já no viés moral, remete a reciprocidade de apoio moral, psicológico e espiritual. Por ser uma decorrência da vida em comum, e dialogar com a subsistência, doutrina e jurisprudência entendem pela impossibilidade de dispensa antecipada da mútua assistência. Assim, tem-se como inviável a cláusula que, em pacto antenupcial ou em contrato de convivência, antecipadamente dispense a mútua assistência, com prévia renúncia aos alimentos. O pensamento em questão, aponta Yussef Said Cahali6, decorre não apenas da análise dos deveres da conjugalidade, mas sim do próprio artigo 1.707 do Código Civil, que apoiado na tradição do artigo 404 do Código Civil anterior, firma a irrenunciabilidade do direito aos alimentos. Inviável, portanto, a renúncia aos alimentos futuros a que se faça jus, sendo apenas possível a renúncia ao exercício do direito de cobrança dos alimentos devidos e não prestados.  A conclusão em tela decorre, inclusive, da percepção de que a fixação dos alimentos demanda análise da necessidade do credor no momento do pleito, não sendo possível renúncia prévia. Os princípios da dignidade humana e da proteção à família são imperativos e não poderiam ser afastados pela autonomia privada, notadamente de forma antecipada. Além disso, alimentos remete a tema com viés também publicista, não condizente com uma mera leitura egoística-patrimonial, demandando do operador do direito enfoque de verdadeiro interesse público familiar. Justo por isso, arremata Yussef Said Cahali7, o direito de alimentos não por ser objeto de transação ou renúncia. A simples cláusula de dispensa da mútua assistência, com renúncia antecipada aos alimentos, é nula, por constituir, a um só tempo, fraude a lei imperativa e ter objeto ilícito8. Como bem obtempera Francisco José Cahali9, os alimentos são estipulados no Código Civil como questão de ordem pública. Inviável cláusula que tenha por escopo renunciar aos alimentos, a qual será ilícita e não produzirá efeitos. Igualmente entendem pela nulidade desta cláusula Flávio Tartuce10, Carlos Roberto Gonçalves11, Conrado Paulino da Rosa12, Maria Helena Diniz13, Francisco Cláudio Almeida Santos14 e tantos outros doutrinadores. Não é outra a linha seguida pelo Superior Tribunal de Justiça: Irrenunciabilidade, na constância do vínculo familiar, dos alimentos devidos. Tendo os conviventes estabelecido, no início da união estável, por escritura pública, a dispensa à assistência material mútua, a superveniência de moléstia grave na constância do relacionamento, reduzindo a capacidade laboral e comprometendo, ainda que temporariamente, a situação financeira de um deles, autoriza a fixação de alimentos após a dissolução da união. REsp 1.178.233-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 9.12.14. 4ª T. D'outra giro, indaga-se se ao revés de renúncia antecipada, poderiam os cônjuges fixar o montante da eventual pensão no momento da dissolução afetiva, bem como a possível transitoriedade dos alimentos. Seria viável? A conduta não é inédita no cenário internacional, já tendo sido alvo de notícias da imprensa. No pacto pré-nupcial entre a celebridade Khloé Kardashian e o jogador de basquete Lamar Odom, restou clausulada, para a hipótese de divórcio, que ele pagaria à ela uma pensão de 25 (vinte e cinco) mil dólares e uma mesada de 5 (cinco) mil para compras e mais 1 (hum) mil para tratamentos estéticos15. E no Brasil, seria possível? Neste caso, como é intuitivo, não estar-se-á a falar em renúncia aos alimentos, mas sim em sua fixação prévia e eventual transitoriedade. Trata-se de conduta viável no ordenamento jurídico nacional. Como coloca Yussef Said Cahali16, embora a consagrada indisponibilidade do direito aos alimentos devidos por lei, tem-se por válidas as convenções estipuladas entre as partes, com o escopo de fixação da pensão, seja presente ou futura, e relacionada ao modo de sua prestação.  Justo por isto, nada impede que se regule sobre o valor da prestação alimentar, negociando o seu aspecto patrimonial17, e/ou a sua duração no tempo, em vista do seu caráter transitório. A tese, registra-se, já fora acolhida pelo Tribunal de Justiça Gaúcho e Catarinense: APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL NÃO CONFIGURADA. CASAMENTO POSTERIOR. PACTO ANTENUPCIAL QUE ADOTOU O REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS. ALIMENTOS. ESCRITURA PÚBLICA COM DISPOSIÇÃO ACERCA DE ALIMENTOS TEMPORÁRIOS À MULHER. HIGIDEZ DA DISPOSIÇÃO. ALIMENTOS AO FILHO. VALOR SUFICIENTE AO SUSTENTO DA CRIANÇA. DIFERENCIADAS POSSIBILIDADES DO GENITOR. [...] 3. ALIMENTOS À MULHER. Pretende a autora que sejam estabelecidos alimentos em seu benefício tomando-se percentual de todas as rendas percebidas pelo varão, sem caráter de transitoriedade. Não há causa para o acolhimento de seu pedido, porquanto na referida escritura pública de pacto antenupcial os litigantes deliberaram que haveria o pagamento de pensão alimentícia para ela no valor de cinco salários mínimos por período não superior a cinco anos. Nada há nos autos para retirar da cláusula sua validade e eficácia, pois o documento foi firmado por pessoas maiores, capazes e no pleno exercício de sua autonomia de vontade, tratando de direito disponível. Tampouco prospera a alegação de nulidade por afronta à disposição absoluta de lei, qual seja o art. 1.694 do CCB. (Apelação Cível Nº 70054895271, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 01/08/2013) TJ-RS - AC: 70054895271 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 01/08/2013, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/08/2013. Grifos. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE ALIMENTOS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE CONCEDEU ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DA AUTORA. RECURSO DO RÉU. PLEITO DE MINORAÇÃO DA VERBA. QUANTIA DISPOSTA EM CONTRATO. PARTICULAR DE UNIÃO ESTÁVEL.  POSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE E NECESSIDADE DA ALIMENTADA EVIDENCIADAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO TJSC, Agravo de Instrumento n. 0031788-33.2016.8.24.0000, de Itajaí, Rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves, j. 17.1.2016. Grifos. Ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça, na Jurisprudência em Teses número 65, item 14, aduz que "os alimentos devidos entre ex-cônjuges devem ter caráter excepcional, transitório e devem ser fixados por prazo determinado, exceto quando um dos cônjuges não possua mais condições de reinserção no mercado do trabalho ou de readquirir sua autonomia financeira". Do explicitado parece-nos que o pacto antenupcial e o contrato de convivência não podem dispensar os alimentos, com renúncia prévia, sob pena de nulidade da respectiva cláusula ou convenção. Entretanto, nada impede que haja regramento em relação ao quantum obrigacional e/ou transitoriedade, esta, inclusive, atrelada ao tempo de relacionamento, como bem coloca Luciana Faísca Nahas18. Fabiana Domingues Cardoso19, na mesma linha, sufraga a possibilidade dos nubentes ajustarem parâmetros básicos para fixação dos alimentos em eventual rompimento conjugal, a exemplo de quantia mínima até a fixação judicial. A premissa ganha cada vez mais adeptos, a exemplo de Conrado Paulino da Rosa20, e insere-se dentro dos limites da autonomia, que respeita a questão de ordem pública - caráter irrenunciável dos alimentos - e transaciona apenas sobre o seu aspecto patrimonial - valor e transitoriedade. Por fim, recorda-se que no tema alimentos sempre será viável eventual ação revisional, inclusive para debater sobre o montante e/ou transitoriedade previamente fixada no pacto antenupcial ou no contrato de convivência. Isto, porém, não retirará a importância do regramento, o qual servirá como farol na eventual dissolução afetiva. __________ 1 BAUMAN, Z. Amor Líquido: Sobre a Fragilidade dos Laços Humanos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004. 2 BAUMAN, Z. Amor Líquido: Sobre a Fragilidade dos Laços Humanos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004. 3 GOMES, Orlando. Direito de Família. 14a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 140. 4 CAHALI, Yusef Said. Dos Alimentos. 7a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 147.   5 Concordamos, no particular, com Pablo Stolze Gagliano e Rodolgo Pamplona Filho. GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Família. V. 6. 8 ed. Saraiva: São Paulo, 2018, p. 305. Discorda deste premissa Orlando Gomes, quem distinguem o dever de assistência do de socorro. Este, segundo o autor, materializa-se no dever de prestar alimentos e remete a um aspecto da eficácia econômica do casamento. GOMES, Orlando. Direito de Família. 14a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 141. 6 CAHALI, Yusef Said. Dos Alimentos. 7a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 51. 7 CAHALI, Yusef Said. Dos Alimentos. 7a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 33-34.   8 Na forma do artigo 166 do Código Civil. 9 CAHALI, Francisco José. Contrato de Convivência na União Estável. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 75. 10 TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Direito de Família. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 169. 11 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 445. 12 ROSA, Conrado Paulino da. Direito de Família Contemporâneo. 7a Ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 246. 13 DINIZ, Maria Helena de. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. v. 29a Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 173. 14 SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida. O pacto antenupcial e a autonomia privada. In: FERREIRA BASTOS, Eliene; SOUSA, Asiel Henrique de (Coords.). Família e jurisdição.Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 207. 15 Disponível aqui. Acesso em 09.12.2021. 16 CAHALI, Yusef Said. Dos Alimentos. 7a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 92. 17 NAHAS, Luciana Faísca. Pacto Antenupcial. O que pode e o que não pode constar? In PEREIRA, Rodrigo da Cunha. DIAS, Maria Berenice (Coord.). Famílias e Sucessões: Polêmicas. Tendências e Inovações. Belo Horizonte: IBDFAM, 2018, p. 227. 18 NAHAS, Luciana Faísca. Pacto Antenupcial. O que pode e o que não pode constar? In PEREIRA, Rodrigo da Cunha. DIAS, Maria Berenice (Coord.). Famílias e Sucessões: Polêmicas. Tendências e Inovações. Belo Horizonte: IBDFAM, 2018, p. 243.  19 CARDOSO, Fabiana Domingues. Regime de Bens e Pacto Antenupcial.  Rio de Janeiro: Método/Gen, 2010, p. 168. 20 ROSA, Conrado Paulino da. Direito de Família Contemporâneo. 7a Ed. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 245.
Michel Foucault numa série de palestras proferidas na PUC-RJ na década de 70 do século passado colocou em xeque a teoria do conhecimento, revelando através das formas o vínculo entre a verdade e as práticas sociais e políticas.1 Se é possível também aqui desnovelar a trama, compreendemos que lei do superendividamento muito contém sobre a forma. Assim ela: enforma (positiva novos princípios como a prevenção, precaução e evitabilidade da exclusão social); informa (insere dispositivos sobre conteúdos de contratos, ofertas e publicidades); conforma (apresenta vedações a comportamentos lesivos e abusivos); transforma (reinserindo o consumidor no mercado pela repactuação); disforma (repaginando o conceito vetusto de crédito, para lhe atribuir uma responsabilidade social). Neste primeiro ano de vigência da lei 14.181/21, instrumento legislativo de atualização do Código de Defesa do Consumidor, muitas reflexões estão sendo desencadeadas (diga-se, corretamente) e direcionadas às hipóteses de conciliação e mediação para repactuação das dívidas que atentam contra o mínimo existencial do consumidor em 'situação jurídica de superendividamento'. Trata-se da aplicação do art. 104-A do CDC que dispõe sobre a realização de audiência global com todos os credores e presidida pelo juiz, a pedido (e interesse) da pessoa natural, com vistas à aprovação de plano de pagamento com as garantias daí decorrentes. Não há dúvidas quanto aos benefícios da conciliação e mediação, já que a pacificação dos conflitos nestas circunstâncias tem como características o compartilhamento de decisões e a rapidez dos efeitos buscados, muito embora os institutos tenham nítidas diferenças do ponto de vista da autocomposição assistida.2 A lei do superendividamento, em atendimento à dicção processual, conferiu primazia às técnicas consensuais referidas e foi além empoderando o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, vide art. 104-C do CDC, a fim de possibilitar outro acesso à 'ordem jurídica justa'.3 Neste sentido, tanto o Conselho Nacional de Justiça como a Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor, cada qual no âmbito e espaço de atuações conforme competência constitucional, já criaram grupos de pesquisadores e representantes de setores interessados no intuito de conferir a necessária funcionalidade institucional aos CEJUSCs e NAS, respectivamente.   Aqui recai um 'hiato de emergência': entendemos que os Núcleos de Apoio aos Superendividados (NAS) representam nova 'categoria institucional' no Brasil, com assento formal no art. 5º inc. VII4 e art. 104-C do CDC. Enquanto o primeiro dispositivo concede o caráter institucional, o segundo circunscreve as funções a serem desenvolvidas. Podem ser localizados dentro da função procedimental dos direitos fundamentais5, materializando deveres fundamentais do Estado para a promoção do consumidor superendividado. Enfim, não se trata de funcionalidade qualquer, senão dirigida a atendimento de pessoa em situação de exclusão social. Contudo, apesar de toda estratégia pela consensualidade, a novel legislação, que como a lei atualizada (CDC) também é de ordem pública e interesse social, guarda diversas disposições ou 'normas injuntivas', assim compreendidas aquelas que reclamam, expressa ou implicitamente, 'a atribuição de efeitos mesmo em situações ainda não definidas'.6  No âmbito do superendividamento seriam normas que estão a defender interesses coletivos (por exemplo, o núcleo familiar); interesse de terceiros (reflexamente o próprio mercado com o retorno do acesso ao crédito); interesse dos próprios intervenientes (para proteção dos economicamente fracos ou vulneráveis). Tais normas injuntivas estão bem distribuídas tanto na parte geral (principiológica), como nos capítulos (dispositivos) da prevenção e tratamento ao superendividamento. Com grande destaque, na introdução da lei atualizadora, são desde já verificados os princípios da prevenção, do tratamento e da 'evitabilidade da exclusão social' do consumidor superendividado (CDC, art. 4º, X). Cumpre anotar que enquanto os princípios da prevenção e tratamento são de estratégia motriz (meio), o princípio da não exclusão social é de caráter finalístico (telos) e tem grande contribuição na afirmação e efetividade do direito básico ao mínimo existencial, também introduzido pela lei atualizadora. Neste ponto, há algo a esclarecer: a jusfundamentabilidade da Lei 14.181/21 é impactante e compromissária às mazelas sociais brasileiras, já que positivou temas dogmáticos relativos aos direitos fundamentais (mínimo existencial e não exclusão social) que não estavam diretamente transcritos no Texto Constitucional. Daí a feliz designação da novel lei na qualidade de direito privado solidário.7 Na parte dispositiva da mesma lei, no que tange à prevenção (arts. 54-A a 54-D) as prescrições injuntivas são verificáveis na fixação de deveres (sistema de limites) aos fornecedores de crédito que se altercam em: i - deveres de informação (custo efetivo do crédito, taxa mensal de juros, montante das prestações etc.); ii - deveres de abstenção (assédio, pressão, oferta enganosa etc.); iii - deveres de conduta (esclarecimento sobre a modalidade do crédito, avaliação das condições de crédito, entrega de cópia dos instrumentos contratuais etc.). O tema dos deveres, tão essencial para a disciplina do crédito responsável e superendividamento, alhures já foi enfrentado: "deveres são tijolos que constroem um edifício, a obrigação (Schuld) de cumprimento voluntário [...] Atente-se que este 'edifício obrigacional' projeta sempre uma 'sombra' (Haftung), uma consequência: a segunda obrigação, aquela de cumprimento impositivo, coativo, por império do Direito e que pode ser exigida na Justiça [...] Realmente responder/responsabilidade é a consequência daquele que viola sua obrigação primeira ou viola quaisquer dos deveres a ele imputado".8 O incumprimento de tais 'deveres injuntivos', que ofendem a ordem pública, autorizam ipso facto o exercício de objeção de pré-executividade, antes mesmo da oposição de embargos do devedor e sem a necessidade de segurança pela penhora9, sem prejuízo da revisão-sanção de que trata o parágrafo único do 54-D.10 Pois bem, já na repactuação, prevista a partir do art. 104-A, as normas injuntivas estão perfilhadas e segmentadas nas seguintes vinculações: a prática da audiência global (com vistas de coleta simultânea e sucessiva das propostas de conciliação na mesma sessão)11; a preservação do mínimo existencial (compreendido como direito-garantia do consumidor superendividado sob a proteção do Estado e não direito prestacional por conta do Estado)12; dever de presença na audiência global dos credores, sob pena de sanções pelo não comparecimento injustificado (extensão do crédito responsável pós-contratual que se perpetua na fase de repactuação)13; dever de renegociação (inerente não só à boa-fé objetiva, como à função social do crédito, próprio do solidarismo contratual)14; conteúdo mínimo do plano de pagamento (escalonamentos, dilações de prazo, diminuição de encargos, bem como deveres de abstenção do consumidor superendividado); vedação da insolvência (entre os 'telos' da lei está a promoção do consumidor e seu retorno ao mercado, sendo o instituto da insolvência contrário e incoerente aos propósitos de tratamento). E em caso de ausência de acordo, como o consumidor poderá se valer dos direitos-garantias lhe tocados? Não há dúvidas que a lei reagiu a essa situação e criou instituto processual capaz de propiciar, nos contornos da judicialização, o tratamento (leia-se remédio) compulsório ao superendividamento enquanto patologia social, econômica e jurídica, nos termos do art. 104-B do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se da ação por superendividamento, verdadeira ação de dignidade constitucional, porquanto tem por escopo o retorno à dignidade e a efetividade de diversos direitos fundamentais, especialmente aqueles de natureza social (CF, art. 6º). Diz-se garantia procedimental na medida em que  tem o condão de impedir a exclusão social (como asseverado: novo princípio finalístico e de arrimo ao mínimo existencial). Mesmo não estando alinhada ao rol dos conhecidos 'remédios heroicos' próprios da Constituição Federal, destina-se a assegurar condições para o exercício de diversos direitos próprios ao cidadão, enfim "as liberdades valem por si; as garantias têm função instrumental e derivada".15 Não se afina, diretamente, como pleito perante o Poder Judiciário para cancelar ou negar a existência de dívida ou relação jurídica, mas para 'garantir' o respeito ao 'mínimo existencial' e dos direitos nucleares que compõem essa superestrutura constitucional. Cumpre função de direito fundamental de ação16 sem se descurar, primordialmente, em revelar-se 'fundamental ação para efetividade de direitos'. E essa interpretação não é só factível, como atinente às diretrizes fundantes da processualidade civil, já que no disposto do art. 1º do CPC tem-se com tranquilidade que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil. Nos parece que o mais assente é o consumidor superendividado buscar a promoção em face do superendividamento de forma consensual perante o órgão administrativo (NAS) ou judicial (CEJUSC), respectivamente, conforme arts. 104-A e 104-C. Contudo, isso não afasta o direito fundamental de ação que pode ser manejado na ausência de conciliação perante os órgãos públicos ou mesmo independentemente dela. Não é demais lembrar que o tempo do processo é bastante diferente que o tempo de dignidade da pessoa. Estamos diante de recente modelo de actio, que reúne entre as finalidades (i) a repactuação das dívidas, (ii) a revisão e (iii) integração dos contratos, ensejando a atuação dos deveres de proteção para fixação do plano compulsório, confirmando que não só as prestações contratuais e creditícias podem sofrer alterações nas circunstâncias, afetando a sinalagma, senão preponderantemente a pessoa natural pelos acidentes da vida (desemprego, óbito e divórcio) que lhe atuam verticalmente em seu bem-estar psicofísico social. A polissemia do interesse processual (necessidade+adequação+utilidade+atualidade) se soma à clara noção de que para as ações de superendividamento há plena coordenação com outro interesse: o interesse público, aquele próprio para viabilização de acesso à sociedade, livre justa e solidária, à erradicação da pobreza e de outras formas de exclusão, amparados na interpretação conforme a 'máxima efetividade dos direitos fundamentais'.17 E nessa ordem de ideias soa absolutamente correto manifestar que a ausência de regulamentação ou insuficiente regulamentação quanto ao mínimo existencial não deve impedir o desenrolar (leia-se repactuação, revisão e integração) dos pleitos aforados pelos consumidores, isto porque, figurando como conceito jurídico indeterminado fundamental, o mínimo existencial deve ser percebido e preservado não apenas na repactuação (art. 104-A e 104-B), mas na configuração do superendividamento (art. 54-A) e, sobretudo, quando da oferta do crédito (art. 6º, XI).18 Destarte, já não faz sentido permitir a oferta de crédito (que deveria preservar o mínimo existencial quando da contratação), sem a possibilitar o tratamento ou repactuação: são as duas faces da mesma moeda (numa só metáfora). De outro lado, o decreto presidencial que virá poderá regulamentar muito aquém das necessidades (e expectativas) da população, fixando mínimo existencial incompatível com a realidade de quase quarenta milhões de superendividados. Numa circunstância como essa de regulamentação deficitária tem-se o mesmo que 'decreto não existente' e, portanto, de atuação insuficiente quanto aos direitos fundamentais sociais. É como assevera a escorreita doutrina constitucionalista: "vão, pois, aqui incluídos o dever dos juízes e dos demais operadores jurídicos de aplicarem os preceitos constitucionais e a autorização para com esse fim os caracterizem por via interpretativa".19 __________ 1 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU, 2002. 2 Ver GABBAY, Daniela Monteiro. Mediação & judiciário no Brasil e nos EUA. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 47. 3 GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (coords.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 128-129. 4 Art. 5º, inc. VII. VII - instituição de núcleos de conciliação e mediação de conflitos oriundos de superendividamento. 5 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 8. 6 É como ensina ASCENSÃO, José de Oliveira. A tipicidade dos direitos reais, Lisboa: Petrony, 1968. 7 BENJAMIN, Antônio Herman; MARQUES, Claudia Lima; LIMA, Clarissa Costa de; VIAL, Sophia Martini. Comentários à Lei 14.181/2021: a atualização do CDC em matéria de superendividamento. São Paulo: Thomson Reuters, 2021. 8 MARTINS, Fernando Rodrigues; MARQUES, Claudia Lima. Deveres e responsabilidade no tratamento e na promoção do consumidor superendividado. In: Responsabilidade civil nas relações de consumo. Carlos Edison do Rego Monteiro Filho, Guilherme Magalhães Martins, Nelson Rosenvald e Roberta Densa (coord.). Indaiatuba-SP, 2022. 9 Neste sentido na III Jornada de Pesquisa CDEA - Superendividamento e proteção ao consumidor foi aprovado o Enunciado 1, assim disposto: "Art. 54-B; art. 54-C e art. 54-D: O processo de execução que contenha crédito ao consumidor com ofensa às diretrizes da Lei 14.181/21 é passível de objeção de pré-executividade". 10 Rica expressão cunhada por Bruno Miragem, Claudia Lima Marques e Andreia Rangel, na I Jornada de Pesquisa CDEA - Superendividamento e proteção ao consumidor. Enunciado 6. "Os deveres de informação, de esclarecimento, de avaliação da situação financeira do consumidor previstos nos artigos. 52, 54-B, 54-C e 54-D, são a base do crédito responsável, junto com os deveres de entrega da cópia do contrato, de verificação da margem consignada, de pesquisa nos bancos de dados, de prestar uma informação leal e útil à compreensão dos riscos e ônus da contratação, sob a pena de incorrer na revisão-sanção do parágrafo único (art.?54-D, parágrafo único)". 11 BERTONCELO, Karen Rick Danilevicz. Superendividamento do consumidor - mínimo existencial - casos concretos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 122. 12 MIRAGEM, Bruno; MARTINS, Fernando Rodrigues. Proposta de regulamentação do CDC por decreto presidencial. RDC. v. 139. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022, p. 409-414. 13 MARQUES, Claudia Lima. Boa-fé nos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários e o Código de Defesa do Consumidor: informação, cooperação e renegociação? RDC. v. 43. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 481-528. 14 LIMA, Clarissa Costa de; VIAL, Sophia Martini. In: Comentários à Lei 14.181/2021: a atualização do CDC em matéria de superendividamento. Antônio Herman Benjamin [et al.]. São Paulo: Thomson Reuters, 2021, p. 325. 15 MIRANDA, Jorge. Direitos fundamentais. Coimbra: Almedina, 2018, p. 148. 16 REICHELT, Luis Alberto. O direito fundamental à inafastabilidade do controle jurisdicional e sua densificação no novo CPC. Revista de Processo. v. 258. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 41-58. 17 Nunes Júnior, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988. São Paulo: Verbatim, 2009. p. 4 18 MIRAGEM, Bruno; MARTINS, Fernando Rodrigues. Proposta de regulamentação do CDC por decreto presidencial. RDC. v. 139. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022, p. 409-414. 19 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almeida, 2021. E continua: "Mesmo que esteja em causa, como estará frequentemente, a resolução de conflitos com outros direitos ou valores. É claro que a interpretação feita pelos outros operadores jurídicos (pela Administração, por exemplo) está sujeita a última instância de controlo judicial na sua conformidade com a Constituição".
Os debates sobre saúde suplementar, normalmente restritos à doutrina especializada e aos profissionais do setor, extrapolaram para o campo de um dos assuntos mais comentados nas últimas semanas, após recente decisão do STJ acerca da taxatividade do rol de procedimentos estabelecidos pela ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar. Em março deste ano, o número de usuários de planos de saúde no país passou de 49 milhões de pessoas, o maior desde janeiro de 2016. Segundo informações do jornal o Globo, o setor da saúde suplementar tem registrado aumentos consecutivos de beneficiários desde julho de 20201. Mesmo sofrendo as duras consequências de uma crise econômica, esta parcela da população tenta equilibrar o orçamento doméstico para manter o contrato, por considerar o acesso à saúde suplementar uma conquista, que só perde em prioridade para moradia e educação2. Segundo dados da Agência Nacional de Saúde Suplementar3, antes da crise sanitária da covid-19, os lucros do mercado de planos de saúde eram significativos, ultrapassando os 18 bilhões de reais. Mesmo amargando prejuízo operacional em 2021, com o aumento do custo assistencial e a pressão ocasionada pela retomada de procedimentos médicos não realizados durante a pandemia, vislumbra-se a retomada de resultados financeiros expressivos para os próximos anos, embora especialistas destaquem que o aumento contínuo das despesas com a adoção de novas tecnologias, a introdução de novos medicamentos e os tratamentos podem comprometer o equilíbrio financeiro do setor. Afinal, o que foi decidido no julgamento? O "rol da ANS é taxativo, com possibilidades de cobertura de procedimentos não previstos na lista", assim consta da conclusão do julgamento4, iniciado em 16 de setembro de 2021, pela 2ª seção do STJ, razão pela qual, em princípio, não estariam as operadoras de planos de saúde obrigadas a cobrir tratamentos não previstos na referida lista5. Passou-se a sustentar uma "taxatividade mitigada", expressão que encerra uma contradição interna, que se justifica, segundo a posição da maioria dos julgadores, pela possibilidade de relativização da lista em situações excepcionais, razão por que foram estabelecidas as seguintes teses: O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec6 e Natjus7) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. Os diferentes pontos de vista sobre a matéria: na prática, qual a diferença entre as posições? Prevaleceu a posição do relator, ministro Luis Felipe Salomão, que incorporou em seu voto acréscimos trazidos em voto-vista pelo ministro Villas Bôas Cueva. Ficaram vencidos no julgamento a ministra Nancy Andrighi e os ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Moura Ribeiro, para os quais o rol da ANS teria caráter meramente exemplificativo8. Segundo informações divulgadas pela assessoria de comunicação do STJ, o ministro Salomão destacou que a competência da ANS para a elaboração do rol de procedimentos de cobertura obrigatória foi conferida pela Lei 9.961/2000. Ademais, observou que a Lei dos Planos de Saúde estabelece que a amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar será estabelecida em norma editada pela ANS9. Por conseguinte, seria "vedado ao Judiciário, de forma discricionária, substituir a administração no exercício de sua função regulatória". A partir dessa fundamentação legal, sustentou o relator que em nenhum outro país do mundo haveria "lista aberta de procedimentos e eventos em saúde de cobertura obrigatória pelos planos privados pelo sistema público". Lembrou, ainda, segundo informações extraídas do site do STJ, que "a taxatividade do rol da ANS é fundamental para o funcionamento adequado do sistema de saúde suplementar, garantindo proteção, inclusive, para os beneficiários - os quais poderiam ser prejudicados caso os planos tivessem de arcar indiscriminadamente com ordens judiciais para a cobertura de procedimentos fora da lista da autarquia"10. O ponto controverso diz respeito aos limites da atuação das agências reguladoras. Seria possível, no exercício da atividade regulatória, impor limites ou restrições aos direitos das pessoas, que não foram estabelecidas pelo Poder Legislativo? Direitos e obrigações devem ser disciplinados por lei e não por resolução da ANS. Apesar de a atividade da Agência ser relevante e servir como referência para a organização do sistema de saúde suplementar, entende a ministra Nancy Andrighi que  "não cabe à ANS estabelecer outras hipóteses de exceção da cobertura obrigatória pelo plano-referência, além daquelas expressamente previstas nos incisos do artigo 10 da lei 9.656/1998, assim como não lhe cabe reduzir a amplitude da cobertura, excluindo procedimentos ou eventos necessários ao pleno tratamento das doenças listadas na CID, ressalvadas, nos termos da lei, as limitações impostas pela segmentação contratada".11 Não podemos esquecer que a lei dos planos de saúde (9.656/98) assegura que todas as moléstias indicadas na CID - classificação internacional de doenças estão incluídas no chamado plano-referência. Por essa razão, apenas procedimentos e eventos relacionados a segmentos não contratados pelo consumidor e aqueles que o próprio legislador estabeleceu como de cobertura não obrigatória podem ser excluídos da cobertura dos planos, nos termos do art. 10 da citada lei. Para a corrente que se saiu vencedora, a superação do rol da ANS deve ser encarada como algo excepcional e necessita de adequada e extensa fundamentação técnica. Para o ponto de vista que ficou vencido, o rol configura garantia mínima exemplificativa, o que leva a outro aspecto fundamental na discussão: se é entendimento pacífico ser vedado à operadora recusar o tratamento prescrito pelo médico para doença coberta pelo contrato, o que dizer do procedimento apontado pelo médico credenciado pela operadora para tratamento da moléstia? Não se estaria diante de hipótese de incidência do disposto no art. 51 do CDC, que estabelece nulidade de cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade? Neste ponto deve-se anotar que nenhuma das duas posições nega peremptoriamente a possibilidade de condenação das operadoras de planos de saúde a arcarem com procedimentos que não estão previstos no rol da ANS12. O que esperar daqui em diante? Independentemente do posicionamento adotado, não se pode perder de vista a significativa vulnerabilidade dos consumidores no momento da contratação de um plano de saúde, uma vez que é impossível analisar todas as opções de tratamento postos à disposição do contratante, especialmente pelo fato de ele não se achar acometido pela eventual enfermidade a que se refere um dos quase 3 mil procedimentos atualmente listados no anexo I da resolução ANS 465/2113. Muitos dos problemas que chegaram ao Judiciário nos últimos anos decorrem da falta de compreensão sobre as distinções entre o sistema único de saúde e os limites da saúde suplementar. Petições iniciais, decisões concedendo tutela antecipada ou sentenças baseadas apenas uma referência genérica a "direito à saúde" criaram uma verdadeira loteria da judicialização, não se distinguindo tratamentos comprovadamente eficazes com base em critérios científicos com alternativas experimentais ou de eficácia significativamente não demonstrada. Não basta provar a existência da doença e solicitar o tratamento. É preciso apresentar a evolução do caso, alternativas terapêuticas já adotadas e seus resultados, culminando com a análise de como a adoção de outros tratamentos poderia ser benéfica ao quadro de saúde específico do paciente. Explicitar o que já foi tentado e não deu certo, apontar as alternativas, destacar entre estas qual seria a mais viável no caso concreto, indicando suas vantagens ou, quem sabe, que não existem alternativas disponíveis no atual estágio da medicina14. Antes da decisão aqui em análise, essa era a tarefa exigida do consumidor que buscava no Poder Judiciário a proteção dos seus interesses após negativa de cobertura da operadora. No cenário pós-decisão isso não é mais suficiente, pois se passa a exigir, de modo cumulativo, que sejam "esgotados os procedimentos do rol da ANS", que nem sempre será possível diante das peculiaridades do quadro de saúde do paciente, pois a debilidade de seu quadro clínico pode ser comprometida com a utilização de múltiplos recursos apenas para demonstrar sua inadequação. Dias de tratamento inadequados podem custar a vida da pessoa. Não fosse isso o suficiente, para a segunda seção do STJ, após demonstrar o "esgotamento dos procedimentos do rol da ANS", seria preciso ao paciente comprovar que o tratamento pretendido "não foi indeferido expressamente" pela Agência Reguladora, situação que pode ter decorrido de condutas praticadas por terceiros, estranhos ao caso concreto, antes mesmo da manifestação da doença. Aqui cabe indagar se, por exemplo, a falta de apresentação dos documentos exigidos pela ANS, que ensejaram um indeferimento administrativo de incorporação do procedimento, será determinante para, muitas vezes, decidir o destino do paciente, pois novo pedido diante da agência reguladora demandará observância do procedimento administrativo, cuja duração pode ser incompatível com a manutenção da saúde do interessado. Superados os dois primeiros pontos (não existem outros procedimentos no rol e não ocorreu indeferimento do tratamento pretendido), há de se comprovar "eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências", o que pode ocorrer utilizando recomendações de órgãos técnicos como a Conitec e o Natjus. Esse aspecto permite tecer algumas considerações sobre a dificuldade de os próprios profissionais de saúde acompanharem a constante evolução do conhecimento científico para tomarem a decisão a respeito do melhor caminho terapêutico a seguir em cada caso. Estamos na complexa seara da variabilidade do cuidado médico, sujeita a diversas circunstâncias, desde a formação do profissional, seu grau de especialização, localidade onde está sendo dispensado o tratamento e recursos técnicos disponíveis ao paciente. Neste cenário, surge a exigência da "medicina baseada em evidências", ou seja, na aplicação do método científico a toda a prática médica e ao estabelecimento de protocolos a serem seguidos com base em pesquisas[15]. O problema aqui é da falta de uniformidade na utilização dessas bases científicas e nas mais diversas interpretações daí decorrentes, como pudemos constatar nos incansáveis debates acerca dos riscos e da eficácia das vacinas e medicamentos com prescrição para o combate da covid-19. Estamos tratando de um país com dimensões continentais e com diversos níveis de atuação do Natjus, que em muitos casos não consegue apresentar suas considerações em observância ao direito à duração razoável do processo que deveria ser assegurado ao paciente. Alguns magistrados parecem esquecer que assim como qualquer outra prova pericial, as manifestações do Núcleos de Apoio Técnico não são vinculantes e devem ser analisadas em conjunto com as demais provas existentes nos autos. O Judiciário precisa equilibrar os interesses em jogo. Ultimamente parece que a balança favorece as operadoras de saúde, em detrimento dos consumidores. O nível de exigência para a admissão de exceções ao rol de procedimentos fixados pela ANS parece estar em completa dissintonia com a realidade das demandas no primeiro grau de jurisdição. É missão quase impossível conseguir de um médico credenciado por uma operadora a elaboração de um laudo que atenda aos requisitos (cumulativos) da quarta tese estabelecida pela 2ª seção. Muitos médicos se recusam a oferecer informações complementares, acreditando que seu diagnóstico e prescrição médica são mais do que suficientes para resolver a questão, esquecendo que tais documentos servirão de prova fundamental numa demanda na qual invariavelmente pessoas leigas em termos médicos e sem formação na área da saúde debaterão sobre o sentido e o alcance do que consta no relatório médico. Resta ao paciente, se quiser submeter, com alguma possibilidade de sucesso, sua demanda ao Judiciário, contratar os serviços de um médico particular, onerando ainda mais sua situação, num contexto processual no qual o ônus da produção da prova técnica deveria recair sobre a operadora de saúde, nos termos do disposto no inciso VIII do art. 6º do CDC. A decisão da 2ª seção do STJ inaugura um novo capítulo nas demandas de saúde, que ainda não foi escrito e dependerá da diligência dos advogados dos pacientes e da sensibilidade dos magistrados, especialmente aqueles do primeiro grau de jurisdição, de interpretar as teses fixadas a partir da realidade do caso concreto. _____ 1 Disponível aqui. 2 Para mais dados estatísticos, conferir notícia disponível no site da Federação brasileira de Hospitais, disponível aqui. 3 Disponível aqui. 4 Disponível aqui.  5 Vale destacar que o julgamento foi concluído em 8/6/22 e no momento da elaboração deste texto ainda não havia sido publicado o acórdão respectivo. 6 A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde - Conitec foi criada pela lei 12.401/11, que dispõe sobre a assistência terapêutica e a incorporação de tecnologia em saúde no âmbito do SUS. A Comissão tem por objetivo assessorar o Ministério da Saúde nas atribuições relativas à incorporação, exclusão ou alteração de tecnologias em saúde pelo SUS, bem como na constituição ou alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica. Para saber mais sobre a CONITEC: aqui. 7 Os NATJUS - Núcleos de Apoio Técnico do Poder Judiciário, criados pela Resolução 238/2016 do Conselho Nacional de Justiça têm por objetivo proporcionar subsídios técnicos para a tomada de decisão com base em evidência científica nas ações relacionadas com a saúde, pública e suplementar, visando aprimorar o conhecimento técnico dos magistrados para a solução das demandas, bem como conferir maior celeridade no julgamento das ações judiciais. Apresenta-se como alternativa para o magistrado não basear sua decisão apenas na narrativa que apresenta o demandante na inicial. Para saber mais, clique aqui. 8 Disponível aqui.  9 Art. 10, § 4º, da lei 9.656/98: A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS. (Redação dada pela lei 14.307/22). 10 Disponível aqui.  11 Disponível aqui. 12 Tanto que, informa a assessoria de comunicação do STJ que com base nas balizas estabelecidas no julgamento, a Segunda Seção entendeu, no EREsp 1.886.929, "que o plano de saúde é obrigado a custear tratamento não contido no rol para um paciente com diagnóstico de esquizofrenia", e, no EREsp 1.889.704, que "a operadora deve cobrir tratamento para uma pessoa com transtorno do espectro autista, porque a ANS já reconhecia a terapia ABA como contemplada nas sessões de psicoterapia do rol de saúde suplementar". A questão é o nível de exigência de fundamentação para que isso ocorra. 13 Disponível aqui. 14 Neste sentido, o enunciado 32 das Jornadas de Direito à saúde: "A petição inicial nas demandas de saúde deve estar instruída com todos os documentos relacionados com o diagnóstico e tratamento do paciente, tais como: doença, exames essenciais, medicamento ou tratamento prescrito, dosagem, contraindicação, princípio ativo, duração do tratamento, prévio uso dos programas de saúde suplementar, indicação de medicamentos genéricos, entre outros, bem como o registro da solicitação à operadora e/ou respectiva negativa". (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde - 18/3/19) 15 CF. Disponível aqui. 
1. Introdução Sem dúvida, um dos livros que mais me influenciou academicamente foi "A obrigação como processo", texto de autoria de Clóvis do Couto e Silva. A obra, mesmo tendo passado mais de 50 anos de sua confecção e apresentação ao público1, ainda é extremamente atual e bastante impactante. As noções e premissas trazidas pelo autor gaúcho demonstram a importância de se analisar as obrigações atreladas aos negócios jurídicos em movimento dinâmico, sendo inviável efetuar as incursões sobre a relação obrigacional sem perceber que esta se plasma em verdadeiro engenho. O olhar que se lança sobre as relações obrigacionais, portanto, não é estático, devendo acompanhar as etapas e as flutuações que são inerentes ao vínculo correspondente. Dentro de tal dinamismo, sob a ótica da interpretação negocial, não se admite que o comportamento das partes deixe de ter importância. Esse é, pois, o epicentro do brevíssimo ensaio.  2. A (re)inserção do comportamento das partes como critério legal para a interpretação dos negócios jurídicos A partir da bússola introdutória, ainda que em resumo apertado, é importante que sejam ditas algumas palavras acerca do atual artigo 113, § 1º, inciso I, regra legal que foi inserida no ventre do Código Civil por força da Lei 13.874/2019 (a chamada "Lei da Liberdade Econômica") e que agora faz parte, de forma expressa, dos mecanismos para a interpretação dos negócios jurídicos. Segundo o aludido dispositivo, além da boa-fé e dos usos do lugar de sua celebração (tema do caput) e de outros critérios interpretativos (alojados nos demais incisos postos no rol no § 1º do art. 113), a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio. Ao se eleger o comportamento como peça integrante do gabarito legal para interpretar os negócios jurídicos, há o reconhecimento de situação dinâmica na relação negocial, desenvolvendo-se esta a partir de atos em sequência. É possível importar, ainda que com adaptações necessárias, as lições de Clóvis do Couto e Silva, uma vez que o comportamento das partes se desenrola em cadeia dinâmica de fatos, tendo, como pano de fundo, o vínculo respectivo ao negócio jurídico. Em análise global, ainda que grosso modo, pode-se afirmar que a interpretação do negócio do jurídico se efetua a partir de dois pilares: (a) comandos legais e (b) previsões internas2. No primeiro bloco, o legislador municiou o ordenamento legal de dispositivos que o intérprete deverá usar para interpretar as disposições de vontade dos negócios jurídicos, como é o caso do artigo 114 do Código Civil3, que determina a interpretação estrita da renúncia e dos negócios jurídicos benéficos. Para suplementar a sistemática legal vinculada à interpretação negocial, é perfeitamente possível que as partes possam definir, no próprio negócio jurídico, elementos interpretativos, com a fixação de regras de interpretação para o "preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei", consoante se extrai do § 2º do art. 113 do Código Civil4, dispositivo também inserido pela lei 13.874/20195. Da resenha, tem-se que a interpretação do negócio jurídico, basicamente, está atrelada a critérios legais (= determinados pela lei) e a critérios voluntários (= previamente estipulados pelas partes). Saliente-se que a proposta inserida no artigo 113, § 1º, inciso I, não é de todo inovadora, pois o comportamento das partes fazia parte do critério interpretativo que constava do rol do artigo 131 do Código Comercial, diploma que restou praticamente superado pelo Código Civil em vigor, já que se afirma a superação dos artigos 1º a 456 do texto legal comercialista. Na gaveta de número 3, do art. 131 da referida legislação, estava previsto que: "O facto dos contrahentes posterior ao contracto, que tiver relação com o objecto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiverão no acto da celebração do mesmo contracto".6 Nada obstante a revogação do artigo 131 do Código Comercial, a conduta das partes depois de concretizado o negócio jurídico não foi abandonada pela doutrina nacional como peça relevante à interpretação dos negócios jurídicos. Em ilustração, o tema está presente na parte final do Enunciado 409 da 5ª Jornada do Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, que possui a seguinte redação: "Os negócios jurídicos devem ser interpretados não só conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, mas também de acordo com as práticas habitualmente adotadas entre as partes." O referido posicionamento da doutrina prestigiava a opção de algumas nações que expressamente tratam do comportamento das partes como critério interpretativo dos negócios jurídicos. Seguindo tal linha, em exemplo, o assunto está na pauta do Código Civil de Portugal (art. 236º7). De todo modo, com a (re)inserção expressa na legislação brasileira, certo é que o comportamento das partes integra atualmente o rol de mecanismos de interpretação do negócio jurídico, incorporando-se ao roteiro de critérios legais aplicáveis no sentido.8 Dito de outro modo, o tema fixado no inciso I, do § 1º, do artigo 113, do Código Civil, faz parte, como se vê, de fórmula legal (= critério fixado em lei) para a interpretação do negócio jurídico, não podendo, assim, o "comportamento das partes" sofrer desprezo por nenhum intérprete, inclusive pelo julgador chamado a decidir sobre a exegese que deve ser aplicada. Não é ocasional que a doutrina trate a hipótese legal analisada como a "regra da confirmação posterior"9, em demonstração clara de que se trata de situação incorporada na lei (ou seja, como critério legal) para a interpretação do negócio jurídico. As breves linhas tracejadas permitem que algumas explorações interessantes possam ser feitas, valendo-se das premissas já fincadas e do próprio texto que foi empregado no artigo 113, § 1º, inciso I, do Código Civil. Diante do limitado espaço para o debate, trago 03 (três) questões para diálogo, embora o cardápio de assuntos seja muito mais variado.  3. Art. 113, § 1º, inciso I, e o venire contra fatcum proprium Não é despropositado se afirmar que a vedação do venire contra fatcum proprium10 está contida dentro do inciso I, do § 1º, do artigo 113, do Código Civil, na medida em que o comportamento das partes será necessariamente analisado na interpretação do negócio jurídico. Inadmissíveis serão as condutas que destoem do cenário de confiança, sendo certo que o comportamento corresponde a elemento que permite examinar se as partes laboraram para concretizar as expectativas que foram criadas. O dispositivo em voga poderá ser usado para coibir a contradição perpetrada por uma parte na sequência de atos posteriores à celebração do negócio jurídico, já que as condutas conflitantes não serão admitidas dentro de quadrante de expectativas que criam ambiência de confiança. Dessa forma, o inciso I, do § 1º, do artigo 113, do Código Civil terá especial importância para as relações contratuais, vedando-se a contradição das condutas dos contratantes em relação ao cenário de confiança gerado pela contratação. Assim, a regra legal, sob tal aspecto, não é apenas um dispositivo voltado à interpretação dos negócios jurídicos e ao sentido das suas disposições, mas também uma plataforma que permite a aplicação do comando de proibição do venire contra fatcum proprium no âmbito dos negócios jurídicos em geral, em especial os contratos.11 4. Art. 113, § 1º, inciso I, e o comportamento antecedente ao negócio jurídico Apesar de o artigo de lei fazer alusão apenas ao comportamento das partes "posterior à celebração do negócio", é inegável que a boa exegese do art. 113, § 1º, inciso I, do Código Civil, remete a análise toda cadeia de atos, retornado também aos antecedentes ao próprio negócio jurídico12. Há, na redação do artigo de lei, semelhante omissão que se nota em relação ao art. 422 do Código Civil13, que também não faz menção aos atos (= comportamentos) antecedentes à conclusão do contrato. Sem prejuízo da omissão denunciada, o timão que fixa o bom rumo ao artigo 113, § 1º, inciso I, do Código Civil, envolve o comportamento completo das partes, de modo a incorporá-lo ao próprio negócio jurídico. É intuitivo (ou melhor, é imperativo) que os atos antecedentes não sejam desprezados para a missão interpretativa, pois estes, em boa parte das vezes, permitem aferir as reais expectativas dos negociantes, mormente em se tratando de contratos. Note-se, em detalhe, que a interpretação mais alargada da norma legal autorizará, inclusive, que o art. 113, § 1º, inciso I, do Código Civil, seja usado na aferição de responsabilidade pré-contratual, fortalecendo a presença da figura no nosso ordenamento jurídico. 5. Art. 113, § 1º, inciso I, e a presença de mais de um negócio jurídico entre as partes Não é raro que as mesmas partes possuam vínculos jurídicos outros, atrelados a negócios jurídicos diversos, alguns com subordinação, sem prejuízo daqueles com autonomia (ainda que esta possa ser relativa). Com tal contexto, também não é invulgar que determinadas disposições contratuais sejam uniformes (ou ao menos assemelhadas) nos vários negócios jurídicos, mesmo que, repita-se, entre eles se note independência. O comportamento das partes acerca de determinadas cláusulas contratuais em negócio jurídico pontual poderá criar expectativa para a(s) outra(s) parte(s) de que a mesma conduta seja adotada em todos os demais negócios, especialmente quando há identificações nas redações das disposições negociais. Desta feita, o art. 113, § 1º, inciso I, do Código Civil, aplicado à realidade contratual dos dias atuais, não pode desprezar que as partes poderão estar vinculadas por mais de um negócio jurídico, de modo que o comportamento em relação a cada um dos protagonistas se projetará, em expectativa, para os outros, notadamente quando se estiver diante de cláusulas contratuais com desenho simétrico ou com boa semelhança.14  6. Fechamento Sem rebuços, há muitos outros assuntos importantes que gravitam em torno do art. 113, § 1º, inciso I, do Código Civil, reclamando trabalho e fôlego que, certamente, fogem às matrizes e objetivos do presente ensaio. Apenas em exemplificação simples, pode-se cogitar no transporte da regra legal, analisando o comportamento das partes para situações outras que não a relação propriamente negocial, extraindo da conduta das partes a identificação de posicionamentos jurídicos e os seus deveres correspondentes. Em outra ilustração, no campo processual - com foco na produção da prova em juízo - a análise da aplicação do dispositivo será diferenciada, pois o objeto da prova será a apresentação dos fatos em cadeia, a fim de que a análise dos comportamentos respectivos permita a interpretação do negócio jurídico (e/ou de disposição específica) que se posta como objeto do litígio. Na exemplificação, o objeto da prova não será o comportamento em si, pois este é aferido pelo julgador, mas apenas os fatos que sucederam na cadeia dinâmica do negócio jurídico, já que a conduta neles impregnada faz parte do núcleo do art. 113, § 1º, inciso I, do Código Civil. Como se vê, o art. 113, § 1º, inciso I, do Código Civil, contém palco para estudos variados, sendo importante desnudá-lo em todos os seus detalhes. Trouxe aqui ínfima contribuição, que apenas anuncia alguns pontos iniciais para debate mais horizontal e vertical sobre o assunto. __________ *O estudo é resultado das incursões do grupo de pesquisa "Núcleo de Estudos em Processo e Tratamento de Conflitos" - NEAPI, vinculado à Universidade Federal do Espírito Santo (UFES), cadastrado no Diretório Nacional de Grupos de Pesquisa do CNPq. O grupo é membro fundador da "ProcNet - Rede Internacional de Pesquisa sobre Justiça Civil e Processo Contemporâneo". Trata-se de tese apresentada pelo autor e vinculada à sua cátedra em Direito Civil na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), trabalho este que foi apresentado no ano de 1964. Diante da sua importância, o texto vem sendo republicado pela Fundação Getulio Vargas, em formato de livro, desde 2006, com um total 16 (dezesseis) reimpressões até o ano de 2021.  1 Trata-se de tese apresentada pelo autor e vinculada à sua cátedra em Direito Civil na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), trabalho este que foi apresentado no ano de 1964. Diante da sua importância, o texto vem sendo republicado pela Fundação Getulio Vargas, em formato de livro, desde 2006, com um total 16 (dezesseis) reimpressões até o ano de 2021. 2 Mônica Yoshizato Bierwagen faz alusão às regras de interpretação explicitas e implícitas em sua obra Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 83-86. 3 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 4 Art. 113 (...) § 2º - As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. 5 A interpretação com esteio na prévia vontade das partes está presente também quando estas, no próprio negócio jurídico, trazem a motivação que ensejou a disposição negocial, ou seja, lançam as justificativas que ensejam a cláusula e/ou elementos para sua própria aplicação. 6 Com semelhante observação: FORGIONI. Paula. A interpretação dos negócios jurídicos II: alteração do art. 113 do Código Civil. In: MARQUES NETO, Floriano Peixoto; RODRIGUES JR., Otavio Luiz; LEONARDO, Rodrigo Xavier. Comentários à Lei da Liberdade Econômica: Lei 13.874/2019. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 376. 7 Artigo 236.º - (Sentido normal da declaração). 1. A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoàvelmente contar com ele. 2. Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida. 8 Bem próximo: GEDIEL, José Antônio Peres; CORRÊA, Adriana Espíndola.  Interpretações: art. 113 do Código Civil.  In: MARQUES NETO, Floriano Peixoto; RODRIGUES JR., Otavio Luiz; LEONARDO, Rodrigo Xavier. Comentários à Lei da Liberdade Econômica: Lei 13.874/2019. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 340. 9 OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de; COSTA-NETO, João. Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 255 - destaques que constam do original. 10 No tema, capital a seguinte leitura: SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 11 O ponto também foi analisado e bem trabalhado por: TARTUCE, Flávio. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 139). 12 Igualmente: SCHREIBER, Anderson.  Código Civil Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 90-91; e GEDIEL, José Antônio Peres; CORRÊA, Adriana Espíndola, op. cit., p. 341-342. 13 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 14 Bem próximo, confira-se: SCHREIBER, Anderson.  Código Civil Comentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 91.
O problema O art. 1.028 do Código Civil prescreve que, nas sociedades contratuais, ocorrendo o falecimento de sócio, as suas quotas de participação no capital serão liquidadas, para pagamento aos herdeiros, salvo: (i) se o contrato dispuser diferentemente; (ii) se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; ou (iii) se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.1 A primeira ressalva à regra geral, que prevê a liquidação e pagamento da quota do sócio falecido, confere ao contrato social a prerrogativa de regular o modo pelo qual deverá ser promovida a sucessão do sócio falecido, em especial as condições para o ingresso dos herdeiros na sociedade. O problema ora trazido à discussão decorre da ausência, verificada na imensa maioria dos instrumentos de constituição de sociedades limitadas, de natureza contratual, de cláusula específica regulando a sucessão do sócio falecido, seja este simples quotista, controlador ou administrador. O modelo básico de contrato de sociedade limitada elaborado pelo órgão central do registro de empresas,2 sequer trata dessa hipótese, mesmo porque a sucessão do sócio falecido não está no rol das cláusulas obrigatórias do art. 997 do Código Civil. Também é do conhecimento comum, na prática empresarial, que os contratos sociais são elaborados por escritórios de contabilidade, cuja preocupação principal reside mais nos aspectos formais do instrumento, para assim assegurar sua registrabilidade na Junta Comercial, não obstante a exigência legal de que os contratos de constituição de pessoas jurídicas devem ser "visados" por advogado, sob pena de nulidade.3 Portanto, em grande parte dos casos, a cláusula sucessória vem sendo esquecida ou negligenciada. A partir da análise, por amostragem, de diversos casos e julgados envolvendo conflitos entre sócios remanescentes e herdeiros do sócio falecido, em especial originários do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estados de São Paulo, localizamos a origem desse problema, exatamente, na ausência de previsão expressa, nos contratos sociais, da cláusula sucessória. Em especial no caso de falecimento do sócio majoritário ou administrador, tal situação geralmente ocasiona um vácuo de representação na empresa, e a regra geral do caput do art. 1.028 do Código Civil não é capaz de solucionar ou encaminhar a questão sucessória. Conteúdo da cláusula sucessória nos contratos de sociedade A cláusula sucessória tem por objeto a regulação do modo como se procederá, no âmbito da sociedade, a destinação das quotas pertencentes ao sócio falecido. Como todos os sócios são, naturalmente, mortais, essa cláusula deveria ser de previsão obrigatória nas disposições contratuais societárias, principalmente nas sociedades constituídas para duração por tempo indeterminado. O falecimento do sócio, sem embargo, não ocasiona, apenas, um problema de ordem patrimonial, relacionado ao direito dos herdeiros à percepção dos lucros distribuídos após a abertura da sucessão,4 e à apuração dos haveres pertencentes ao espólio. Os direitos derivados das quotas da sociedade são mais amplos, porque compreendem direitos políticos e pessoais, em especial quando interferem nas relações de controle e administração.5 A disposição da cláusula sucessória, destinada a manter o controle da sociedade no âmbito do tronco familiar do sócio falecido, pode prever que seus herdeiros e sucessores devem ser admitidos na sociedade, independentemente do consentimento dos sócios remanescentes ou da oposição destes.6 É admissível, inclusive, estipular no contrato social a indicação de determinado filho como único sucessor do sócio falecido, adotando o seguinte enunciado: "No caso de falecimento do sócio Carlos, o seu filho Luiz ingressará na sociedade recebendo na partilha a totalidade das suas quotas". Essa designação nominativa não viola, assim entendemos, o preceito contido no art. 426 do Código Civil, o conhecido "pacto corvina",7 já que a cláusula sucessória, referida no inciso I do art. 1.208 do Código Civil, admite a transmissão de quotas a herdeiro, para ingresso na sociedade, no caso de falecimento de sócio. Com efeito, a norma específica que regula o contrato de sociedade afasta a norma geral aplicável aos contratos em geral. Vamos considerar, em outro exemplo, o caso seguinte: Paulo é casado com Daniela, pelo regime da comunhão parcial de bens, sendo ele quotista, que tem, além dele, como sócios minoritários, Aldo e Vera. Paulo é sócio majoritário e também administrador da empresa, exercendo os poderes de administração em conjunto com Aldo. O desejo principal de Paulo é que, com seu falecimento, sua esposa, Daniela, receba a totalidade das suas quotas e passe a exercer e usufruir a condição de controladora da empresa. Todavia, a vontade consecutiva manifestada e formalizada por Paulo, no contrato social, é a de que o sócio minoritário Aldo, que sempre foi o maior parceiro e braço direito na condução da empresa, dotado de grande expertise e capacidade gerencial, fique como único administrador e representante da sociedade. Essa disposição de vontade, com tal conteúdo e designação nominativa de beneficiários pode, sim, constar de cláusula sucessória no contrato social, do modo seguinte: "Quando do falecimento do sócio Paulo, este determina que suas quotas sejam transferidas para sua esposa Daniela, que passará a deter o controle da empresa, como quotista, a qual deverá exercer seu poder de controle, para votar e garantir que o sócio Aldo seja o único titular da administração da sociedade". Segundo a doutrina do saudoso Zeno Veloso, nada impede e nada proíbe que cônjuges celebrem quaisquer contratos entre si, inclusive de sociedade, desde que não tenham como objetivo fraudar a lei.8 Outra questão controversa, não suficientemente pacificada pela jurisprudência, diz respeito à individualização e separação das quotas, quando marido e mulher, casados pelo regime da comunhão de bens ou da comunhão parcial, sejam sócios, cada qual sendo titular de determinada quantidade de quotas. No caso de falecimento do marido, por exemplo, em princípio, todas as quotas pertencentes ao casal passariam a integrar o monte-mor do espólio. Neste caso, as quotas da viúva seriam também partilhadas com os filhos, diluindo a sua participação na sociedade. A cláusula sucessória, definida no contrato social, poderia resolver a questão, ao assim dispor: "Sendo os sócios Vitor e Clarissa casados entre si pelo regime da comunhão parcial de bens, e titulares de quotas individuais, no caso de falecimento de qualquer um deles, as quotas pertencentes ao cônjuge sobrevivente não deverão ser incluídas no monte partilhável, no qual somente serão apuradas as quotas individuais do sócio falecido". Apesar de ser questão passível de dúvida, ela pode ser objetivamente solucionada por cláusula sucessória, existindo precedente nesse sentido.9 A cláusula sucessória também pode ser utilizada no sentido de maximizar o valor das quotas, mediante a oferta para venda pelo maior valor oferecido, acima, inclusive, do valor patrimonial real, gerando um ágio em benefício dos herdeiros. Essa cláusula poderia adotar a seguinte redação: "No caso de falecimento do sócio Fernando, os sócios remanescentes Cláudio e Alice terão a preferência para a aquisição das suas quotas, pelo maior lance, desde que ofereçam valor acima da avaliação patrimonial real calculada, nos termos do art. 1.031 do Código Civil, com base em balanço especial, para crédito do seu espólio e pagamento aos herdeiros". Poderá também ser estipulada cláusula sucessória que admita o ingresso do espólio do sócio falecido na sociedade, antes de ultimada a partilha. Durante o período em que não seja concluído o inventário do sócio falecido, o que pode demandar anos se não houver acordo entre os herdeiros, entre si e diante dos demais sócios, pode o contrato social prever a participação do espólio como sócio, como assim autoriza a jurisprudência do STJ.10 Cláusula sucessória nos acordos entre sócios Segundo a opinião de Fábio Ulhoa Coelho, nas sociedades por quotas que adotem a regência supletiva pela lei das sociedades anônimas, as quais ele denomina sociedades de vínculo estável, o falecimento do sócio não produz o efeito imediato da regra geral do art. 1.028 do Código Civil, norma essa de regulação das sociedades simples. Desse modo, por força da aplicação supletiva da Lei das S.A., "os sucessores passam a titularizar a quota social e ingressam na sociedade".11 Como consequência lógica dessa situação jurídica, demonstra-se cabível que, na sociedade limitada, seus sócios possam também estabelecer cláusulas sucessórias através de acordo de acionistas,12 isto é, entre sócios quotistas. No acordo de sócios, estes podem estabelecer cláusulas sucessórias tendo por objetivo regular critérios de substituição do sócio falecido e a transferência dos poderes de controle. O acordo de sócios, enquanto vigente, produzirá todos os efeitos para tornar efetiva a vontade do sócio quanto ao modo e critérios para a sua sucessão, em especial para a designação dos sócios que devem assumir o controle da sociedade. O Código de Processo Civil de 2015, confirmando a tendência de jurisprudência em reconhecer a identidade de interesses e de vínculo pessoal entre os sócios de sociedade limitada e os acionistas de sociedade anônima fechada, passou a considerar a possibilidade de tratamento igualitário desses dois tipos societários em processos de dissolução parcial de sociedade.13 Com efeito, no caso das sociedades por ações, não existe e não se aplica a hipótese de dissolução parcial.14 Falecendo o acionista, seus herdeiros passam a ser os titulares das ações, sem qualquer reserva ou condição. Aplica-se, nesse caso, a mesma lógica dos direitos de crédito relativos a depósitos e investimentos em contas bancárias declarados no processo de inventário. Desse modo, as cláusulas sucessórias tanto poderão constar do contrato social da sociedade, como também de acordo de sócios ou acionistas, regulando as hipóteses em que deverá se proceder à dissolução parcial da sociedade, com a apuração dos haveres do sócio falecido, ou a sua substituição pelos herdeiros ou pelos sócios remanescentes. A deliberação dos sócios quanto ao modo de transmissão dos direitos sucessórios não implica em disposição sobre a herança de pessoa viva, submetida à restrição do art. 426 do Código Civil, que somente se verifica nos casos de sucessão civil, situação distinta das circunstâncias especiais determinantes das relações societárias no campo do direito empresarial ou mercantil. Conclusões Não existe, na legislação civilista ou societária, nenhuma norma ou disposição limitativa do conteúdo da cláusula sucessória. Mesmo o testamento, como instrumento de disposição de vontade com eficácia diferida, apto para produzir efeitos a partir da abertura da sucessão, inclusive podendo conter disposições não patrimoniais,15 não representa ele, o testamento, o único instrumento possível para a transmissão de direitos societários. O exercício e a transmissão de direitos, em particular dos direitos políticos, derivados do vínculo societário, como a definição do poder de controle, não devem ser restringidas em razão de conceitos e institutos de direito civil. Por outro lado, o testamento, como instrumento de planejamento sucessório, é unilateral e revogável a qualquer tempo. Já as cláusulas sucessórias constantes do contrato social ou de acordo de sócios, uma vez firmadas e celebradas, representam uma vontade plúrima, somente modificável pelo consenso das partes. Na ausência da cláusula sucessória, a regra geral aplicável nas sociedades contratuais consiste na apuração dos haveres do sócio falecido e no pagamento do valor das quotas do capital aos herdeiros. O procedimento de apuração de haveres nas sociedades contratuais e companhias fechadas dependerá, pois, do modo como assim estabelecer o contrato ou estatuto, como ensina Hernani Estrela.16 Deve o contrato, em nome da própria preservação da empresa e da harmonia nas relações entre os sócios, definir o modelo de avaliação do patrimônio da empresa, a possibilidade de ingresso dos herdeiros como sócios, o prazo e condições de pagamento dos haveres, questões mais relevantes no âmbito desse processo sucessório. Cabe ressaltar que a norma geral do art. 1.028 do Código Civil é regra aplicável à sociedade simples, não existindo norma específica regulando a hipótese de falecimento do sócio na sociedade limitada. Caso o contrato social da sociedade limitada adote a regulação supletiva pela lei das sociedades anônimas (CC/2002, art. 1.053, parágrafo único), o art. 1.028 deixa de ser aplicável, competindo, portanto, apenas ao contrato social, regular a matéria de sucessão do sócio. Ivanildo Figueiredo é mestre e doutor em Direito (UFPE). Pós-Doutor em Direito Comercial (USP). Professor de Direito Empresarial na Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Tabelião. Associado fundador do IBDCont. __________ 1 "Falecimento de sócio que, como regra, implica liquidação de suas quotas, não o ingresso de seus herdeiros nos quadros societários, salvo disposição diversa no contrato social, inexistente na hipótese. Inteligência do art. 1.028 do Código Civil" (TJSP. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Apelação Cível nº 1115688-57.2018.8.26.0100. Relator César Ciampolini. Julgado em 29/11/2021). 2 Departamento Nacional de Registro de Empresas e Integração - DREI. Instrução Normativa 81/2020. 3 Lei 8.906/1994. Art. 1º. § 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados. 4 Código Civil. Art. 1.027. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade. 5 "A quota social, portanto, tem a natureza de um bem incorpóreo, que enfeixa direitos pessoais e patrimoniais. Os direitos pessoais são os de deliberar, de fiscalizar a sociedade, de votar e ser votado, de retirar-se da sociedade e de, eventualmente, geri-la; os direitos patrimoniais são o de receber dividendos, quando determinados em balanço e deliberada sua distribuição, e o de participar do acervo social em caso de dissolução total ou parcial da sociedade ou de apuração de seus haveres em decorrência de falecimento, de exclusão ou do exercício do direito de retirada" (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa - Comentários aos arts. 966 a 1.195 do Código Civil. 6ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 174-175). 6 Código Civil. Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. 7 Código Civil. Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. 8 VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 108. 9 "Inventário. Casal que, na constância do casamento, celebrado em comunhão relativa de bens, torna-se sócio de sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Falecimento do varão. Devem ser levadas a inventário as quotas sociais do de cujus, apenas, sobre elas incidindo a meação da mulher e a herança dos filhos" (TJSP. 9ª Câmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento 9022121-98.2002.8.26.0000. Relator 10 "Processual Civil e Empresarial. Ação Declaratória de Inexistência de relação jurídico-societária. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Morte de sócio. Sucessão. Representatividade do espólio. Artigos Analisados: 1.028, 1.031, 1.032 e 1.056 do Código do CC/02 e 993 do CPC. 1. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-societária ajuizada em 30/3/2007. 2. Demanda em que se discute a possibilidade de o espólio do sócio falecido exercer a função de sócio ante a alteração do contrato social, firmada pelo sócio remanescente e pelo inventariante, há mais de 16 anos. 3. O falecimento de sócio, em regra, dissolve parcialmente a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, hipótese em que caberá ao espólio, representado pelo inventariante, administração transitória das quotas enquanto se apuram os haveres e a divisão do espólio (art. 993, parágrafo único, II, do CPC). 4. Resguarda o art. 1.028, III, do CC/02, em observância ao princípio da preservação da empresa, a possibilidade de os sócios remanescentes e herdeiros acordarem a substituição do sócio falecido. 5. A inclusão do espólio no contrato social, mediante alteração contratual arquivada na junta comercial competente, e o regular exercício da atividade empresarial sob o novo quadro societário ao longo de 16 anos denotam a concreta intenção das partes de ajustarem a sucessão do sócio falecido. 6. A ausência de capacidade de uma das partes, in casu, o espólio, não pode ser suscitada pela contraparte, que efetivamente se beneficiou da contratação e conhecia a situação desde o início, sob pena de violação da boa-fé objetiva" (STJ. 3ª Turma. REsp 1.422.934/RJ. Relatora Nancy Andrighi. DJe 28/10/2014). 11 COELHO, Fábio Ulhoa. A sociedade limitada no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 158. 12 Lei 6.404/1976 (LSA). Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser observados pela companhia quando arquivados na sua sede.   13 CPC 2015. Art. 599. (...) § 2º A ação de dissolução parcial de sociedade pode ter também por objeto a sociedade anônima de capital fechado quando demonstrado, por acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social, que não pode preencher o seu fim. 14 "Ocorre que, para além da dissolução parcial decretada ou pleiteada como alternativa à dissolução total, diante de uma causa que justifica esta última solução, a jurisprudência e a doutrina passaram a também apontar o cabimento da dissolução parcial de sociedade anônima fechada - em especial naqueles casos em que o tipo ideal não corresponde à estrutura real, típica de sociedade de pessoas (ditas "sociedades anônimas de pessoas" ou "sociedades anônimas intuitu personae") - para viabilizar a retirada por justa causa do acionista, que não encontra facilmente um mercado secundário onde possa alienar as suas ações, ou até para permitir a exclusão de um membro indesejado que comete falta grave e coloca em risco a continuidade da empresa". (FRANÇA, Erasmo Valadão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Da ação de dissolução parcial de sociedade: Comentários breves ao CPC/2015. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 31-32). 15 Código Civil. Art. 1.857. (...) § 2º. São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado. 16 "Não há ninguém que desconheça a prática correntia, segundo a qual os contratos de sociedade, ordinariamente, contêm cláusulas reguladoras do modo porque se apurarão e pagarão os haveres de sócio que venha a deixar a sociedade, por efeito de retirada voluntária, exclusão, morte ou incapacidade superveniente, inclusive pela incorrência em quebra. Tais cláusulas se destinam, precipuamente, a preservar a substância do ente coletivo em relação aos outros sócios. Por assim pactuarem, querem todos, ao menos no momento da celebração do contrato, que a ocorrência de qualquer dessas causas não ponha termo ao vínculo societário, senão, limitadamente, a respeito daquele ou daqueles sócios envolvidos no evento" (ESTRELA, Hernani. Apuração dos haveres de sócio. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 3).
Introdução Em 30 de abril de 2019, foi editada a Medida Provisória n. 881, cuja eloquente epígrafe anunciava a instituição de uma "Declaração de Direitos de Liberdade Econômica". O ato anunciado no início do novo governo suscitou debates de toda a ordem sobre a conveniência, a correição ou a constitucionalidade de seus dispositivos. Convertida na lei 13.874/2019, passados dois anos e uma pandemia global aparentemente em seu fim, convém apurar os efeitos das mudanças na jurisprudência sobre litígios contratuais, neste período. Esse é o objetivo deste artigo1.      1. Lei de liberdade econômica e contratos: histórico, propósitos e visão da doutrina Na origem, a Medida Provisória n. 881, posteriormente convertida em lei, alterou o Código Civil em quatro pontos no que concerne à regulação dos contratos2. A pretexto de garantir maior contenção do Poder Judiciário ao interpretar ou executar contratos privados, as alterações pretenderam atribuir maior eficácia àquilo que foi, efetivamente, contratado entre as partes. Àquela altura, um segmento da doutrina entendia que, de fato, era necessário estabelecer áreas de proteção quanto a intervenção do Poder Judiciário na interpretação e enforcement dos contratos. Em sentido contrário, outro grupo de autores não considerava a expansão do Poder Judiciário sobre os contratos um problema3. Estas correntes foram vetores importantes no âmbito da discussão legislativa da medida provisória. Deste enfrentamento emergiu o texto final da Lei n. 13.874/2019 que, quanto à teoria geral dos contratos, modificou o Código Civil nos seguintes pontos: (i) incluiu o §1º no art. 113, instituindo novos parâmetros de interpretação dos contratos4; (ii) o art. 421 foi aprimorado para estipular a função social como um limite à autonomia das partes, e não um pressuposto5; (iii) foram mantidos os princípios de intervenção mínima e revisão excepcional do contrato, já previstos desde a medida provisória6; e, por fim (iv) foi também reconhecida a maior autonomia dos negócios civis e empresariais, inclusive para definir parâmetros de revisão e resolução7. Colocando-se de lado as posições manifestadas pela doutrina, as alterações demonstram que, democraticamente, o Congresso Nacional tomou um lado no debate sobre a relação do Poder Judiciário com os contratos privados. À toda luz, o Poder Legislativo brasileiro pretendeu ampliar o grau de liberdade contratual das partes que se sujeitam à ordem jurídica nacional. Sob este pressuposto, é necessário avaliar se, de fato, juízes e tribunais têm considerado o novo texto dos artigos 113, 421 e 421-A como barras de contenção em postulações que pretendam obter do Poder Judiciário intervenção em contratos firmados entre particulares. 2. Balanço da jurisprudência, dois anos depois: alguns achados Em setembro de 2021, as mudanças implementadas pela Lei de Liberdade Econômica no Código Civil completaram dois anos. Este período, tomado isoladamente, é ainda bastante incipiente para examinar que efeitos as alterações podem ter gerado na jurisprudência sobre litígios contratuais. Mesmo com esta ressalva, a ocasião permite examinar se, após as alterações introduzidas, juízes tendem a ser mais deferentes para o que foi contratado entre as partes. Além disso, no contexto da pandemia global de Covid-19, é possível avaliar de que modo a Lei de Liberdade Econômica repercutiu na solução que o Poder Judiciário deu para as diversas questões surgidas em relações tão díspares como locações, contratos de fornecimento, compra e venda de imóveis e contratos de prestação de serviço em geral.  2.1. Ambiente de negócios Como visto, o objetivo deliberado da medida provisória posteriormente convertida na Lei de Liberdade Econômica foi a melhoria do ambiente de negócios no Brasil. Partiu-se de uma premissa: o Brasil é um país hostil à livre-iniciativa em razão da dificuldade para abrir e fechar empresas, obter aprovações públicas, recolher tributos e, do ponto de vista dos contratos, vê-los reconhecidos pelo Poder Judiciário nos termos exatos ajustados pelas partes. Esta constatação tinha como principal apoio a posição do país no ranking divulgado pela Heritage Foundation8. Colocada de lado a retórica política, passados mais de dois anos desde a edição da Lei de Liberdade Econômica, não é possível relacionar as alterações promovidas no Código Civil à melhoria da posição brasileira no ranking. Embora de modo geral a pontuação do país tenha melhorado entre 2019 e 2021 (um avanço de 51,9 para 53,4), isto ocorreu a despeito da estagnação, na prática, durante o período de vigência da Lei de Liberdade Econômica, da componente que mede a liberdade de fazer negócios (business freedom): em 2019 este índice media 57,9 e em 2021 obteve nota 58. A estagnação, ainda que seja certo que o índice não mede apenas aspectos legais a respeito dos contratos, contraria a perspectiva dos técnicos do governo, que a partir de estudos estatísticos, previam que "o Brasil subiria mais de 100 posições no ranking de liberdade econômica da Heritage Foundation em relação à posição de 2019". Neste contexto, os dados obtidos na jurisprudência mostram que não se encontra em curso, até esta data, nenhuma tendência de mudança consistente na visão dos tribunais pesquisados, quanto a liberdade contratual. É certo que uma conclusão definitiva demandaria avaliar a jurisprudência do período anterior à Lei de Liberdade Econômica; sem prejuízo disso, a ausência de virada em casos emblemáticos ou de precedentes relevantes que tenham destacado a mudança da legislação brasileira quanto a regulação dos contratos, permite dizer que, até então, as alterações do Código Civil não foram relevantes para a melhoria do ambiente de negócios. É ilustrativo deste ponto a ausência, até esta data, de precedentes formados sob o regime dos recursos repetitivos (art. 1.036, Código de Processo Civil - CPC) ou do incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 976, CPC) que tenham tomado como base os dispositivos alterados ou implementados pela Lei de Liberdade Econômica. Do mesmo modo, os novos dispositivos não permitiram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) rever posições anteriores em teses firmadas relativas a litígios contratuais. Sem prejuízo de uma conclusão distinta no futuro, estes elementos sugerem que a melhoria do ambiente de negócios não parece relacionar-se de modo decisivo com a visão que o Poder Judiciário brasileiro tem a respeito da liberdade contratual. A se ter em conta que as mudanças trazidas pela Lei de Liberdade Econômica ainda não causaram impacto relevante, é possível sustentar que, antes da legislação e ao contrário do que ela presumiu, não havia necessariamente uma postura hostil à livre-iniciativa por parte de juízes em geral, ao menos ao ponto de ser razão determinante para um ambiente de negócios ruim.   2.2. Função social do contrato A literatura sobre a função social do contrato no Brasil é ampla e tem tratado, desde a edição do Código Civil, em 2002, sobre inúmeros aspectos deste princípio. Não é objetivo deste artigo retomar estes trabalhos, mas apenas indicar se as decisões e acórdãos pesquisados apontam para alguma mudança na sua construção jurisprudencial. Tradicionalmente, a função social dos contratos é referida como um princípio9 ou cláusula geral10 antagonista da autonomia contratual11. Sob esta diretriz, é usual que a função social seja utilizada como fundamento para relativizar os efeitos daquilo que foi contratado entre as partes, temperando a interpretação literal do contrato ou alguma consequência decorrente de seu texto que possa parecer, de modo geral, abusiva ou injusta (função social interna)12. Esta tradição tem se refletido na jurisprudência brasileira sobre o tema, sendo bastante conhecidos grupos de casos que se valem da função social para, por exemplo, coibir abusos na interpretação de cláusulas de contrato de plano de saúde e contratos bancários13. Sendo este o panorama geral, e que à toda vista buscou ser modificado pela Lei de Liberdade Econômica, nos acórdãos levantados não foram identificados julgados que referissem diretamente alguma mudança nesta postura. A alteração do texto do art. 421 não foi suficiente, nos últimos dois anos, para mudar a compreensão existente na jurisprudência brasileira de que a função social pode ser utilizada como limitadora de efeitos jurídicos previstos em contratos, em casos concretos onde sejam identificadas interpretações abusivas ou limitadoras do exercício de direitos. A ausência de elementos que apontem para uma virada na jurisprudência que aplica a função social dos contratos é um achado especialmente interessante. Isto porque, quanto ao art. 421, o texto introduzido pela Lei de Liberdade Econômica impôs uma mudança substancial e objeto de discussão clássica no âmbito da doutrina. Ao dispor, no texto anterior, que a liberdade de contratar deveria ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, o art. 421 parecia abraçar a tese de que o Poder Judiciário estava autorizado não apenas a corrigir abusos (função social como limitação da liberdade contratual), como também a condicionar a validade do contrato ao preenchimento de interesses sociais ou coletivos (função social como pressuposto para o reconhecimento da liberdade contratual). O texto alterado pela Lei de Liberdade Econômica restringiu o âmbito de aplicação da função social do contrato, adotando agora apenas a concepção da função social como limite negativo - acolhendo corretamente crítica antiga, especialmente de Antônio Junqueira de Azevedo. Ainda assim, ao menos no período abrangido pela pesquisa, não foi possível verificar referências a esta mudança na jurisprudência, nem casos relevantes em que foi postulado algum tipo de intervenção do Poder Judiciário no curso de uma controvérsia contratual e a conclusão tenha sido negativa por força da nova redação14. Estas circunstâncias, portanto, sugerem que a mudança do caput do art. 421 também não guarda relação com o grau de intervenção do Poder Judiciário nos contratos. Embora se tenha operado uma mudança relevante em seu texto, não se sentiu até então impacto relevante na jurisprudência. É possível inferir, portanto, que juízes e tribunais brasileiros não adotam uma postura a priori contra a vontade das partes, ao contrário do que o legislador presumiu. Aparentemente, existindo na legislação inúmeros mecanismos de controle da validade das disposições contratuais, o uso que juízes tem dado à função social é excepcional. O levantamento da jurisprudência sugere que o art. 421 não é a raiz de uma suposta cultura de intervenção sobre os contratos, diferente do que o legislador supôs. 2.3. Interpretação e integração do contrato O §1º acrescido ao art. 113, Código Civil, na linha do quanto pretendido pela Lei de Liberdade Econômica, passou a estabelecer balizas de interpretação mais claras para os juízes com o fim de extrair aquela que melhor traduza o resultado do consenso entre as partes. Vê-se que esta diretriz já tem sido adotada por tribunais brasileiros. No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por exemplo, controvérsia em contrato firmado entre a Petrobrás e uma contratada foi dirimida a partir do exame sobre quem redigiu a cláusula controversa - valendo-se a turma julgadora do critério do inciso IV15. No Paraná, de igual modo, o Tribunal de Justiça ao se deparar com um contrato confuso e mal redigido não deu a ele interpretação arbitrária, mas sim buscou avaliar qual seria a solução da controvérsia a partir da racionalidade econômica do negócio (inciso V)16. O Tribunal de Justiça de São Paulo, da mesma forma, ao interpretar uma transação extrajudicial que não chegou a ser assinada entre as partes, teve em conta o comportamento das partes após a sua celebração verbal (inciso I)17. 2.4. Pandemia    As mais comuns referências à Lei de Liberdade Econômica, no contexto de litígios contratuais, foram encontradas em casos relacionados à pandemia de Covid-19. Nos acórdãos levantados, as partes de um contrato pretendiam obter a sua revisão por força dos efeitos da Covid-19. Os casos abrangem um conjunto bastante heterogêneo de contratos, a exemplo de locação, prestação de serviços educacionais e mútuo bancário. Nestes casos, ao acionar o parágrafo único do art. 421 e o 421-A, a jurisprudência fixou um marco importante para não realizar revisões pura e simples de contratos. Ao atentar-se para a restrição do espaço em que o juiz pode mudar o consenso obtido pelas partes ao constituir um contrato, operada por força da Lei de Liberdade Econômica, as decisões levantadas criaram parâmetros importantes para o uso da pandemia de Covid-19 como fundamento para a revisão de contratos18. Quanto a este ponto, as alterações promovidas pela Lei de Liberdade Econômica na regulação dos contratos não parecer ter introduzido uma norma nova e completamente desconhecida ou ignorada por juízes e tribunais. Em verdade, ao mencionar a presunção de simetria entre as partes, o dispositivo novo funciona quase como um lembrete às Cortes, como um farol necessário para que seja sempre ponderado, mesmo no curso de uma pandemia, se as peculiaridades de cada relação contratual admitem ou não a revisão. Ou seja, a pandemia, isoladamente, não é fundamento de revisão contratual. Os julgados levantados mostram a maturidade da jurisprudência brasileira, de modo geral, no enfrentamento da Covid-19. Ponderou-se que, de saída, as relações contratuais civis e empresariais são simétricas e não sujeitas a modificação imposta pelo Poder Judiciário; eventos extraordinários, contudo, excepcionalmente e sempre à luz dos efeitos concretos nas relações, podem permitir a revisão decorrente de onerosidade excessiva. Ainda que esta lógica não tenha sido inaugurada pela Lei de Liberdade Econômica, a existência de norma expressa neste sentido parece ter colaborado para a obtenção de decisões mais ponderadas a respeito dos efeitos da pandemia de Covid-19 sobre os contratos. Dada a profusão de julgados sobre o tema que se valeram do parágrafo único do art. 421 e o 421-A, pode-se intuir que, sem estes dispositivos, a jurisprudência teria menos amarras para revisar contratos que não necessariamente demonstraram desequilíbrio e onerosidade aptos a permitir a intervenção corretiva do Poder Judiciário. Conclusão Embora mais criticada do que celebrada, seja pela técnica aplicada ou mesmo pelos propósitos declarados, as alterações realizadas pela Lei de Liberdade Econômica no Código Civil, na disciplina dos contratos, tiveram efeitos positivos. As modificações, mesmo não introduzindo elementos desconhecidos da jurisprudência brasileira, tem permitido aprofundar a diferença de regime jurídico entre contratos de consumo, contratos civis e contratos empresariais. Nos dois últimos, o recurso à função social do contrato ou a interpretações que subvertam a racionalidade econômica dos contratantes deve ser restringida, conforme já se defendia antes mesmo da Lei de Liberdade Econômica, agora com força de lei. Decisões que aplicam o art. 113, §1º, 421 e 421-A revelam maturidade da jurisprudência brasileira quanto a este ponto. Entretanto, a existência dos dispositivos não impôs, até aqui, nenhuma mudança radical de compreensão sobre os limites da atividade do juiz sobre os contratos privados. Isto sugere que as alterações apenas reforçaram e criaram novos fundamentos para uma visão que já existia, à exceção talvez dos parâmetros de revisão e integração previstos no art. 113, §1º, que agora restringem interpretações dissociadas da racionalidade econômica dos contratos. Por outro lado, os dados também sugerem que função social dos contratos ou a regulação dos contratos no Código Civil não guarda relação relevante com o ambiente de negócios no país. Neste período de pouco mais de dois anos, não foi possível identificar ainda melhoria relevante em rankings internacionais que medem este desempenho. Assim, a intervenção combatida pela Lei de Liberdade Econômica aparenta ser um típico moinho de vento, nos termos combatidos pelo herói clássico Dom Quixote: não foi possível identificar uma predisposição hostil à vontade das partes, nem uma mudança relevante nos casos em que o Poder Judiciário invalida cláusulas reputadas ilegais. Quando isto ocorre, não se trata de arbitrariedade ou aplicação indiscriminada do texto legal. A existência de muito mais casos de controle da validade de contratos no âmbito, por exemplo, do Código de Defesa do Consumidor, mostra que a origem desta postura não está no Código Civil, mas na legislação que corretamente protege hipossuficientes nestes casos. As mudanças implementadas pela Lei de Liberdade Econômica não alteraram até aqui, e certamente não alterarão, estas hipóteses, o que mostra que este propósito do legislador soa inócuo. __________ 1 Em razão do espaço limitado, deixa-se de indicar aqui as referências de cada um dos acórdãos objeto deste levantamento. Os acórdãos selecionados são representativos de grupos de casos com características semelhantes. A pesquisa foi realizada pelo buscador Jusbrasil a partir da busca individual pelas referências aos artigos 113, caput e §1º, 421, caput e parágrafo único, e 421-A. Adotou-se como recorte a publicação dos acórdãos a partir do dia 20 de setembro de 2019, data da publicação da lei. 2 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Parágrafo único.  Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas que gerem dúvida quanto à sua interpretação, será adotada a mais favorável ao aderente. Parágrafo único.  Nos contratos não atingidos pelo disposto no caput, exceto se houver disposição específica em lei, a dúvida na interpretação beneficia a parte que não redigiu a cláusula controvertida. Art. 480-A. Nas relações interempresariais, é licito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação de requisitos de revisão ou de resolução do pacto contratual." (NR) Art. 480-B.  Nas relações interempresariais, deve-se presumir a simetria dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles definida. 3 Eduardo Tomasevicius considerou a restrição à função social inócua, já que "raramente aplicada em contratos empresariais" - principal âmbito de aplicação da liberdade econômica. A restrição à revisão dos contratos, por sua vez, desconsidera que "não são facilmente aceitas as revisões contratuais entre partes iguais, de modo que a MP 881 só ratifica o que se pratica nos tribunais brasileiros" (TOMASEVICIUS FIHO, Eduardo. MP da "liberdade econômica": o que fizeram com o Direito Civil?. Escrevendo ainda a quente, cinco dias após a publicação da medida provisória, Rodrigo Xavier Leonardo e Otávio Luís Rodrigues Júnior mostraram-se cautelosamente otimistas. Para os autores, a MP n. 881 destinou-se a "diminuir o caráter intervencionista de algumas regras e princípios de Direito Civil". Se o propósito foi positivo, contudo, a técnica utilizada foi censurada pelos autores, na medida em que a redação original do art. 421 perdia a oportunidade de extinguir a submissão da liberdade de contratar (e não da liberdade contratual, ou seja, de definir o conteúdo do contrato) à função social. Além disso, a tentativa de proibir a revisão externa às partes soou-lhes inusitada, dado o uso de uma cláusula aberta para restringir outra cláusula aberta, impedindo até mesmo, no limite, o Poder Legislativo de estabelecer regras legais sobre contratos (LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JÚNIOR, Otávio. A MP da liberdade econômica: o que mudou no Código Civil (parte 1).Gustavo Tepedino, por seu turno, manifestou impressão mais crítica. Em editorial da Revista Brasileira de Direito Civil, embora tenha reconhecido uma aparente boa vontade da comunidade jurídica com o texto da MP n. 881, ao fim, segundo o autor, ela se mostrou "atécnica, confusa e ociosa". Do ponto de vista da teoria geral dos contratos, as mudanças introduzidas foram consideradas tautológicas por se valerem de cláusulas abertas, sem a fixação de parâmetros objetivos para tratar de temas como interpretação e revisão dos contratos, ou dos contratos de adesão[3] (TEPEDINO, Gustavo. A MP da Liberdade Econômica e o Direito Civil. Revista Brasileira de Direito Civil, v. 20, n. 2, p. 11-13, 2019). Paulo Lôbo, por fim, em posição mais radical, considerou inúmeras alterações inconstitucionais. Para o autor, a pretensão a uma intervenção mínima nas relações contratuais viola "o princípio jurídico fundamental (...) dos 'valores sociais da livre-iniciativa' (art. 1º, inc. IV da Constituição). Segue-se daí que as alterações que buscam restringir a função social ou a intervenção do Poder Judiciário em contratos seriam inválidas, posto que colidentes "com os princípios constitucionais regentes da atividade econômica"[3] (LÔBO, Paulo. Inconstitucionalidades da MP da "liberdade econômica" e o Direito Civil.). 4 Art. 113. (...) § 1º  A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) 5 Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) 6 Art. 421. (...) Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. 7 Art. 421-A.  Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) 8 O ranking considera "a qualidade do ambiente legal, a eficiência regulatória, além do tamanho do governo e o grau de abertura comercial capaz de aferir a relação entre legislação, respeito aos negócios privados e postura do Poder Judiciário", conforme consta da nota informativa emitida pelo Ministério da Economia: 9 Como exemplo desta compreensão, confira-se o enunciado 360 aprovado na IV Jornada de Direito Civil: "O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes". Neste mesmo sentido, também considerando a função social como princípio: "O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475" (enunciado 361, IV Jornada de Direito Civil). 10 Considerando a função social dos contratos não como princípio, mas sim como cláusula geral, confira-se: enunciado 21, I Jornada de Direito Civil: "A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito"; enunciado 22, I Jornada de Direito Civil: "A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas". 11 Embora esta não seja a concepção do autor, ela pode ser encontrada em: NALIN, Paulo. Princípios do direito contratual: função social, boa-fé objetiva, equilíbrio, justiça contratual, igualdade. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coord.). Teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2011, p. 136-137.  12 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função social do contrato. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 129-131. 13 A título ilustrativo: "AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL ( CPC/2015 ). DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO PALBOCICLIBE (IBRANCE). RECUSA DE COBERTURA. ALEGAÇÃO DE NÃO ENQUATRAMENTO NA DIRETRIZ DE COBERTURA DA ANS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E DIRETRIZES DA ANS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA TERCEIRA TURMA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. 1. Controvérsia pertinente à obrigatoriedade de cobertura do medicamento antineoplásico PALBOCICLIBE (IBRANCE) a paciente acometida de câncer de mama metastático, tendo havido recusa da operadora sob o fundamento de ausência de enquadramento do caso nas diretrizes de utilização previstas no rol de procedimentos mínimos da ANS. 2. Caráter exemplificativo do rol de procedimentos da ANS, na linha da jurisprudência pacífica desta TURMA, firmada com base na função social do contrato de plano de saúde. 3. Caso concreto em que a paciente se encontra acometida de doença oncológica grave e progressiva, de modo que a recusa genérica de cobertura (sem instauração de junta médica nos termos da RN ANS 424/2017) deixou a paciente padecendo à própria sorte no tratamento da doença, desatendendo assim à função social do contrato, segundo a linha de entendimento desta Turma. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO." (STJ, AgInt no REsp 1911407/SP, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j. 18/05/2021); "AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO E EM CONTA-CORRENTE. HIPÓTESES DISTINTAS. LIMITAÇÃO AO PERCENTUAL DE 30%. VIOLAÇÃO À DIGNIDADE. COMPROMETIMENTO DO SUSTENTO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA. REVISÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Segundo orientação jurisprudencial vigente no Superior Tribunal de Justiça, em observância aos princípios da função social do contrato e da dignidade da pessoa humana, o adimplemento de obrigação assumida em contrato de mútuo bancário na modalidade de consignação em pagamento está limitada ao percentual de 30%. (...). 4. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no REsp 1812927 DF, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 14/10/2019). 14 Três casos podem ser destacados. No primeiro, a recorrente postulou a revisão de um contrato de empréstimo firmado junto a um banco, sustentando que as cláusulas se tornaram abusivas em razão da pandemia. A turma considerou que "a hipótese fática é regida pelo artigo 421 do Código Civil que foi recentemente modificado pela Lei 13.874/19, denominada Lei da Liberdade Econômica, que estabeleceu o princípio da intervenção mínima nos contratos com o intuito de reforçar a força vinculante dos pactos (pacta sunt servanda)". O recurso não foi provido (TJES, RI 131211820208080545, rel. Juiz de Direito Wesley Sandro Campana Dos Santos, 3ª Turma Recursal, j. 24 de Agosto de 2021). Em outro exemplo, foi postulado a revisão do valor das mensalidades do curso de medicina. Mesmo se tratando de relação de consumo, a turma julgadora entendeu que a princípio "a Liberdade Contratual e Autonomia da Vontade são fundamentos do negócio jurídico contratual e o Poder Judiciário só pode intervir em situações em que se verifique efetiva disparidade e desequilíbrio entre as partes, o que, por obvio, não se configura em tão pequeno espaço de tempo. A lei de Liberdade econômica alterou a redação do parágrafo único do artigo 421 do Código Civil, que passou a dispor que nas relações contratuais privadas, prevalecerão o Princípio da Intervenção Mínima e a excepcionalidade da revisão contratual". O recurso não foi provido (TJRJ, Agravo de instrumento n. 0051180-21.2021.8.19.0000, rel. Des. Fernando Cerqueira Chagas, 11ª Câmara Cível, j. 09/12/2021). Por fim, o Tribunal de Justiça do Paraná teve a oportunidade de examinar caso em que se pretendia a revisão do valor de uma cláusula penal ajustada em contrato entre dois particulares. A turma julgadora considerou que "a intervenção jurisdicional em contratos entre particulares deve ser excepcional e se limitar aos casos de flagrante abusividade, sob pena de indevido cerceamento da autonomia das vontades privadas pelo Estado-Juiz. A intervenção do poder judiciário nos contratos particulares deve ser absolutamente extraordinária, notadamente considerando as inovações legais introduzidas pela Lei 13.874/19, a chamada Lei da Liberdade Econômica". Por força disso, considerou-se não ser possível revisar a multa prevista no negócio porque "embargante e embargada firmaram um contrato de fornecimento e comodato com garantia fidejussória, no qual havia nítidas vantagens a ambas as partes, isto é, não há se falar em sobreposição de uma parte ou em subjugação da outra." (TJPR, Apelação n. 0021236-04.2011.8.16.0001, rel. Juiz Convocado Ruy Alves Henriques Filho, 17ª Câmara Cível, j. 28/06/21) 15 TJRJ, Apelação n. 0006632-89.2019.8.19.0028, rel. Des. Celso Silva Filho, 23ª Câmara Cível, j. 13/07/2021: "Importante notar que as cláusulas contratuais foram redigidas pela PETROBRÁS - PETRÓLEO BRASILEIRO S.A., não havendo menção à remuneração parcial ou por diária, quando das medições de serviços ONSHORE. A interpretação dos negócios jurídicos deve ser a mais benéfica à parte que não redigiu as cláusulas, de acordo com a Lei n. 13.874/2019 (Lei de Liberdade Econômica), que trouxe parâmetros interpretativos ao princípio da boa fé objetiva, de acordo com a norma contida no art. 113, § 1º, inciso IV, do Código Civil". O Tribunal faz referência a doutrina de Flávio Tartuce que compara a regra criada pela LLE a dispositivos já existentes no CC relativos aos contratos por adesão. A regra de uma interpretação mais favorável ao aderente pode ser aplicada, de certa forma, aos negócios jurídicos paritários, desde que seja possível identificar que determinada cláusula do negócio foi imposta por uma das partes. 16 TJPR, Apelação 0014380-80.2019.8.16.0021, rel. Desª. Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes, 4ª Câmara Cível, j. 08/03/2021. No instrumento em questão não ficou claro se as partes estão firmando uma cessão de posse ou uma venda da propriedade do imóvel. Para interpretar o negócio, o Tribunal fez uso do inciso V para fazer uma interpretação do negócio jurídico "sob o prisma de qual seria a razoável negociação das partes, em virtude das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes". 17 Apelação n. 1101879-63.2019.8.26.0100, rel. Desª. Ana Lucia Romanhole Martucci, 33ª Câmara Cível, j. 26/02/2021: "Apelação. Ação de Cobrança cumulada com pedido de indenização por danos morais. Sentença de improcedência que não comporta reparos. Partes que celebraram acordo extrajudicial, devidamente orientadas por advogados, colocando fim à dívida. Conduta do autor, posteriormente ao negócio, que confirma a celebração e perfazimento deste. Inteligência do artigo 113, §º 1, inciso I, do Código Civil. Alegação de desistência posterior que viola a boa-fé objetiva. Venire contra factum proprium. Sentença mantida. Recurso não provido". 18 TJDF, Apelação n. 0716239-71.2020.8.07.0000, rel. Des. João Egmont, 2ª Turma Cível, j. 19/08/2020: o Tribunal faz referência ao artigo 421-A e 421 da LLE para afastar a possibilidade de intervenção judicial nos contratos de locação. Mesmo com a mora causada por medidas adotadas voltadas ao combate da COVID-19, o Tribunal entendeu que, caso interviesse nos contratos, estaria violando o princípio da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão contratual estabelecidos pela LLE; TJPR, Agravo de instrumento n. 0045523-82.2021.8.16.0000, rel. Des. Hamilton Rafael Marins Schwartz, 4ª Câmara Cível, j. 28/11/2021: a Corte negou revisão de contrato de financiamento de veículo, postulado no contexto da pandemia, por entender que a interferência do judiciário deve ser mínima e que os contratos devem ser presumidos simétricos a partir da lógica criada pela Lei de Liberdade Econômica.
Há muito se discute a cobertura dos planos de saúde em suas diversas modalidades, destacando-se aqui dois temas recorrentes: ampliação de cobertura dos planos como decorrência da incorporação de novos procedimentos, e a discussão sobre a natureza do rol da ANS, se exemplificativo ou taxativo. São discussões distintas, mas imbricadas, pois ambas dizem respeito, de uma forma geral, à cobertura dos planos de saúde, implicando em altos índices de judicialização e, como não poderia deixar de ser, impactam o setor de saúde suplementar, incluindo ofertantes de serviços e consumidores. Para além disso, tais discussões repercutem no próprio papel da ANS, pois a depender da decisão sobre a natureza do rol, teremos o fortalecimento do papel da ANS e do procedimento previsto na Lei 9656/98 para a incorporação de tecnologias em saúde ou, ao contrário, teremos o enfraquecimento da agência e do próprio procedimento administrativo para incorporação de tecnologias. Usualmente, essa divergência é reduzida, de forma muito simplista, a supostas dicotomias entre direito à vida e à saúde x lucro ou entre seguradoras x consumidores, o que além de distorcer a discussão, nos afasta das reflexões centrais sobre assunto tão delicado, como por exemplo, a função social desses contratos e, efetivamente, a cobertura que queremos para os planos privados de assistência à saúde. Saúde, direito à saúde e cobertura contratual de planos e seguros de assistência à saúde. Conforme a declaração da Organização Mundial de Saúde em 1948, "saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença." Em que pese a abrangência do conceito proposto pela OMS, é muito elucidativo dos diversos fatores envolvidos no atingimento do bem-estar e da saúde. Não se trata apenas da não doença, mas também, dentre outros, do potencial acesso aos tratamentos preventivos e paliativos que se mostrarem necessários. É factível supor que essa concepção de saúde, aliada a um conjunto maior de transformações no âmbito da garantia de direitos, influenciou ou mesmo foi determinante para a inclusão da saúde no conjunto de direitos fundamentais de segunda geração, ainda que as formas de concretização desse direito, no caso brasileiro, tenham se concentrado na saúde física.   No caso brasileiro, o direito social à saúde foi expressamente previsto no artigo 6º da Constituição Federal. Já a forma de concretização desse direito, encontra previsão no artigo 196 e seguintes da Constituição. Assim, temos que o direito social à saúde é assegurado a todos, sendo que a prestação desse serviço é incumbência do poder público, a quem compete prestações positivas e materiais. Nesse sentido, foi instituído o Sistema Único de Saúde, público e universal, a ser financiado com recursos públicos, notadamente pelo orçamento da seguridade social. Para além da prestação pública de serviços de saúde, o constituinte previu também a possibilidade de atuação de agentes privados, de forma complementar. A atuação dos agentes privados encontra fundamento na livre iniciativa e tem uma lógica diversa da do Sistema Único, pois não é obrigação do agente privado concretizar, em substituição ao Estado, o direito à saúde, pois atuação complementar não se confunde com preposição ou substituição do Estado. Essa afirmação gera algum tipo de desconforto, mas se faz necessária para a delimitação das atribuições e responsabilidades de cada agente envolvido, bem como para reflexão e construção do sistema que queremos.   De início, importante destacar que a oferta privada de saúde se inicia na primeira metade do século XX atrelada às categorias profissionais, em razão da falta de oferta de serviços públicos que, efetivamente, pudessem atender a população, e permanece mesmo após a criação do Sistema Único de Saúde1. Atualmente, o sistema de saúde suplementar abarca 49 milhões de beneficiários2, o que corresponde a cerca de 23% da população. Ao verificarmos a distribuição do conjunto de beneficiários por modalidade de contratação, observa-se que cerca de 40 milhões de beneficiários ou 82% do total de beneficiários estão inseridos em contratos coletivos na modalidade empresarial (33,7 milhões) ou por adesão (6,32 milhões), ao passo que a contratação individual ou familiar responde por apenas 18,18% do total de beneficiários3. Significa dizer que a distribuição do total de beneficiários por modalidade de contratação indica que o ingresso no sistema suplementar está diretamente relacionado ao pertencimento do mercado formal de trabalho e, sendo assim, sujeito as oscilações e as clivagens do mercado de trabalho e não tão distante dos primórdios do sistema.  Ademais, os números indicam que a cobertura do sistema suplementar ainda é baixa e concentrada nos planos coletivos. Podemos indagar se essa baixa cobertura é derivada da amplitude e efetividade do sistema público de saúde ou se o custo da assistência privada é um obstáculo para o ingresso de parcela maior da população, especialmente daqueles que não preenchem os requisitos de elegibilidade para pertencer aos planos coletivos. Essa nos parece ser uma questão essencial, afinal entende-se premente definir o que se compreende ou pretende por cobertura por planos e seguros privados de assistência à saúde. A finalidade do sistema é a cobertura mais abrangente possível de procedimentos em saúde ou uma cobertura abrangente, tal qual previsto na legislação, mas previamente determinada, o que garante previsibilidade, essencial para todos os envolvidos, especialmente para o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e do setor.   Plano-referência e o rol de procedimentos da ANS A Lei 9656/98 regula o segmento de planos privados de assistência à saúde, estabelecendo dentre outros, o plano-referência e a segmentação assistencial. Assim, a lei garante uma cobertura mínima e igual por todas as operadoras, bem como faculta contratações diferenciadas a partir da segmentação disponível. O plano de referência, previsto no art. 10 da Lei 9656/98, estabelece as doenças cobertas e o rol de procedimentos da ANS estabelece os procedimentos e/ou tratamentos obrigatoriamente cobertos. Ambas as previsões são essenciais para todos os envolvidos: consumidores e operadoras e seguradoras. A lei prevê ainda a revisão e incorporação de tecnologias em saúde, ou seja, o rol, embora abrangente, não é estático, como a rigor não poderia ser. Os expedientes são necessários e favoráveis ao consumidor, pois constituem mecanismo de mitigação da assimetria técnica e informacional. Afinal, o leigo não seria capaz de prever doenças e tratamentos adequados. Também é um favor ao consumidor, pois permite a comparação entre os serviços e preços que estão sendo ofertados por diferentes operadoras e seguradoras. Mas, para além de ser um mecanismo de proteção do consumidor, o rol de procedimentos é essencial para a análise econômico-financeira dos planos e seguros de assistência privada à saúde. Isto porque esses contratos seguem a lógica do contrato de seguro, de natureza eminentemente comunitária e cujos elementos essenciais são: prêmio; garantia; interesse legítimo (segurável); risco; e, empresarialidade. A defesa pelo rol exemplificativo, em síntese, vai ao encontro de uma concepção de cobertura pelo viés da garantia da saúde física, abarcando os procedimentos que venham a ser prescritos pelo profissional médico. Em que pese tal abrangência não ser garantida nem mesmo pelo sistema público e universal, muitas decisões sustentam o caráter exemplificativo do rol, ao argumento de que o contrário atentaria contra o direito à saúde do consumidor, da impossibilidade de o consumidor conhecer e até mesmo compreender a lista de procedimentos e, também, que a recusa na cobertura em razão da não previsão no rol seria exploração predatória do serviço. Assim, temos que a natureza exemplificativa do rol de procedimentos e eventos em saúde, a princípio, favorece o conjunto atual de beneficiários de planos e seguros de saúde, pois retira a limitação imposta pelo rol, mas pode significar barreiras de entrada aos novos ingressantes e mesmo se tornar fator impeditivo de permanência daqueles que já estão no sistema em razão da pressão sobre os preços finais. Já a natureza taxativa do rol de procedimentos cobertos encontra fundamento direto na técnica securitária, especialmente na correlação entre o risco coberto e o prêmio pago, na medida em que, em conjunto, orientam a técnica securitária, sendo o risco predeterminado no contrato, o parâmetro definidor da correspectividade entre o prêmio pago pelo segurado e a garantia assumida pelo segurador. A defesa pelo rol taxativo encontra fundamento na literalidade do art. 10, §4º da Lei 9656/98 e no equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ainda que não se possa garantir que a definição nesse sentido representaria uma diminuição ou contenção dos custos, facilitando o acesso de novos consumidores, fato é que a dissonância entre prêmios pagos e riscos cobertos impactam no equilíbrio e são repassados aos consumidores. Considerações finais: O debate sobre a natureza do rol de procedimentos da ANS envolve o sensível tema da saúde e não pode deixar de considerar que, não obstante inserido em um contrato, envolve, para os consumidores e/ou beneficiários, interesse existencial. Por outro lado, igualmente não se pode olvidar da relevância do equilíbrio econômico-financeiro do setor e da sua importância no contexto social e sanitário do país. Deve-se atentar ainda para as especificidades da funcionalização dos contratos de assistência saúde e da sua lógica securitária. Isto porque, nesse tipo contratual, a funcionalização é peculiarmente caracterizada pela necessidade de compatibilização de três centros de interesses: i) do consumidor/beneficiário e da operadora ou seguradora, em uma perspectiva individual; ii) do conjunto de consumidores/beneficiários e do fundo por eles constituído, em uma perspectiva coletiva interna; e, iii) dos centros de interesses acima descritos com o da coletividade externa. Em outros termos, sendo um contrato comunitário, a relação estabelecida entre do consumidor/beneficiário e da operadora ou seguradora deve observar não apenas os objetivos perquiridos pelas partes em suas relações isoladas, mas sim o fim almejado pelo conjunto de relações que compõem a base mutuária do sistema, permitindo a sua própria existência e, além desses, os objetivos socialmente relevantes, na medida em que, além da sua função econômica própria, o contrato deve respeitar e cumprir a função social dos contratos. Nessa perspectiva, voltamos aos questionamentos feitos previamente: qual é a definição de cobertura que pretendemos para esse sistema, qual é a atribuição e responsabilidade de todas as partes envolvidas, incluindo o órgão regulador? Seja qual for o resultado de tal embate doutrinário e jurisprudencial, precisamos de uma decisão final que garanta, no mínimo, a previsibilidade necessária. __________ 1 Ver: Carlini, Angelica. Judicialização da Saúde Pública e Privada. Livraria do Advogado Editora. Edição do Kindle. 2 Disponível aqui. 3 A baixa participação dessa modalidade de contratação pode resultar da dificuldade financeira das famílias, assim como da restrição de ofertas de planos nessa modalidade por parte das operadoras e seguradoras.
Um dos temas mais controvertidos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça, em 2021, foi o enquadramento legal e as consequências advindas da disponibilização - total ou parcial - de imóveis a terceiros, mediante contraprestação pecuniária, por curto período e mediante a utilização de plataformas virtuais, como o Airbnb1. O STJ examinou a questão em duas oportunidades e, tendo publicado há poucos dias o inteiro teor do acórdão do segundo caso, o que torna possível cotejar as duas decisões, de modo a compreender com exatidão seus atuais contornos. A importância desta análise decorre do fato de que, a partir de tais decisões, proprietários que dispõem de apartamentos residenciais para uso de terceiros via plataformas digitais podem enfrentar severas limitações. Por outro lado, condomínios que estão enfrentando problemas de segurança ou de perturbação do sossego causados pela alta rotatividade destes "hóspedes" podem agora adotar com maior certeza medidas para solucionar tais transtornos.  O primeiro caso foi o REsp n.º 1.819.075/RS, julgado pela 4ª Turma, sob a relatoria do min. Luis Felipe Salomão e publicado em 27/05/2021. A controvérsia fática era peculiar, razão pela qual será apresentada com maiores detalhes, pois estes influenciaram sobremaneira o desfecho do julgamento. Tratava-se de ação de obrigação de não fazer ajuizada por condomínio residencial em face dos proprietários (mãe e filho) de duas unidades autônomas por meio da qual se objetivava a cessação da exploração econômica de tais espaços, que se dava de forma fracionada, por curtos períodos, com alta rotatividade de pessoas e oferecida por meio de plataforma digital (Airbnb). Os requeridos realizaram reformas para ampliar o número de quartos e assim acomodar mais pessoas. Além disso, passaram a oferecer serviços suplementares, tais como o de lavanderia, e adquiriram mais um apartamento para replicar esse modelo de exploração. Não havia um contrato padrão ou regime único, existindo ocupações mais curtas e outras mais longas. Em seu depoimento, a requerida afirmou que idealizou o uso de tais ambientes à semelhança do funcionamento de um hostel. Ainda, não juntou aos autos cópia dos contratos celebrados. Em primeiro grau, foi julgado procedente o pedido, sob o fundamento de que o contrato em questão seria atípico, não regulado pela Lei do Inquilinato (lei 8.245/91) e, portanto, incompatível com condomínio residencial. O TJ/RS, por sua vez, manteve a sentença por entender que os negócios praticados teriam natureza de contrato de hospedagem, o que implicaria ocorrência de atividade comercial, vedada pela convenção condominial. Finalmente, a partir da singularidade do caso concreto, o STJ decidiu, por maioria, seguindo o voto do min. Raul Araújo, que: i) os contratos pactuados neste caso se enquadram em modalidade de hospedagem atípica remunerada com múltipla e concomitante disponibilização de aposentos em apartamento, para diferentes pessoas, em geral sem vínculo entre si, por curta temporada, o que configura exploração comercial; ii) tal modelo de negócio é incompatível com a destinação residencial inserida em cláusula da convenção condominial, sendo, portanto, ilegal; iii) caso seja do desejo da maioria dos condôminos, é possível a alteração da convenção para permitir tal uso dos apartamentos2. Destaca-se que a decisão proferida pelo STJ se vincula ao contexto fático do caso julgado. Certamente, a confissão da requerida de que idealizou uma espécie de hostel, o fato de proporcionar serviço de lavanderia e a não juntada dos contratos celebrados foram determinantes para a conclusão de que havia atividade comercial e, portanto, desvirtuamento da destinação residencial do condomínio. Logo, o STJ não decretou que a utilização do Airbnb configura, por si só, exploração comercial, mas que no modelo do caso, sim, pelas razões mencionadas. Não houve tese geral firmada ou o estabelecimento de precedente vinculante. O segundo caso foi o REsp n.º 1.884.483/PR, julgado pela 3ª Turma, sob a relatoria do min. Ricardo Villas Bôas Cueva e publicado em 02/02/2022. O caso versou sobre ação de anulação de assembleia condominial que alterou a convenção de condomínio e incluiu cláusula de proibição de realização de locação por prazo inferior a 90 dias. Por maioria, entendeu-se pela possibilidade de tal vedação na convenção condominial. No acórdão, o min. Marco Aurélio Bellizze apontou discordar do entendimento do relator quanto à desnaturação da finalidade residencial apenas por ser a hospedagem atípica. Ainda, pontuou corretamente que - ao contrário do que a leitura dos votos do relator min. Cueva e do relator para o acórdão do caso antecedente, min. Raul Araújo, poderia levar a crer - eventual alteração da finalidade do condomínio dependeria da unanimidade dos condôminos, conforme determina o art. 1.351 do Código Civil. Neste cenário, percebem-se, em tese, duas posições antagônicas: a dos proprietários que desejam explorar o imóvel e a dos condôminos que buscam impedir o uso por curto período e alta rotatividade. Do ponto de vista do proprietário, é compreensível o objetivo de obter renda sobre um imóvel adquirido para investimento ou que simplesmente faz parte de seu acervo patrimonial. Há alguns anos, esses dilemas eram enfrentados apenas em cidades turísticas, onde a exploração geralmente ocorria por imobiliárias. Hodiernamente, plataformas como o Airbnb permitem atingir variados ambientes, bastando dispor de uma acomodação livre. Importante: não havendo qualquer decisão vinculante, por ora, cabe ao proprietário inicialmente se informar sobre o conteúdo da convenção de condomínio. Caso a destinação seja residencial, devem ser evitadas a prestação de serviços assemelhados à hospedagem, como arrumação de quartos, limpeza, café da manhã e lavanderia, que podem contribuir para a caracterização de atividade econômica. Em relação ao modo como divulga o ambiente, como bem pontuou o STJ, é indiferente se a publicidade da disponibilização do ambiente é realizada "por meio de plataformas digitais, por intermédio de imobiliárias, por simples panfletos afixados nas portarias dos edifícios, anúncios em classificados, etc".3 Um possível obstáculo ao proprietário pode ser o argumento de que o contrato de locação atípico desvirtuaria a destinação residencial do condomínio. O proprietário pode se defender invocando os seguintes fundamentos: i) há diversos modelos de negócio que podem ser usados nas plataformas digitais e nem todos acarretam exploração comercial; ii) este raciocínio conduzia ao impedimento de que os condôminos trabalhassem em regime de home office4, uma vez que o apartamento teria finalidade híbrida, residencial e comercial, o que é vedado em convenção. O condomínio precisaria tratar isonomicamente os condôminos e, se impedir o contrato de habitação atípico desprovido do fornecimento de serviços, também precisaria vedar o uso das unidades para home office, o que além de desarrazoado, seria de difícil fiscalização. Para evitar celeumas, poderia adaptar a oferta de seu apartamento às regras da locação por temporada, bastando celebrar contrato por escrito, que decline razão permitida pela lei, seja por prazo inferior a 90 dias e que mencione a descrição dos móveis que o guarnecem e seu estado, caso esteja mobiliado5. Essa seria uma boa estratégia, pois é incomum a proibição dessa modalidade locatícia nas convenções condominiais. Além disso, apesar de o STJ no REsp. n.º 1.884.483/PR ter julgado legal essa proibição, certamente o tema permanece inconclusivo e poderá ser examinado no futuro pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que se trata de potencial afronta ao direito de propriedade assegurado no inciso XXII do art. 5º da Constituição da República. Por fim, deve o proprietário se utilizar de expedientes que minorem riscos à segurança e ao sossego da vida condominial, tais como receber o usuário da plataforma, passar à portaria os dados, pesquisar a pontuação do usuário no aplicativo, restringir, na oferta, o acesso a determinadas áreas comuns do condomínio (CC, art. 1.336, IV). Não é demais lembrar que, da mesma forma como ocorre com qualquer visitante ou locatário, o proprietário do imóvel é responsável por qualquer dano que possa ser causado por quem estiver no imóvel, estando sujeito à aplicação de multa caso haja violação da segurança ou do sossego dos demais moradores (CC, art. 1.336, §2º). Com a facilidade de aproximação entre proprietário e interessados possibilitada por plataformas digitais como o Airbnb, até mesmo regiões não vocacionadas ao turismo podem despertar o interesse de "hóspedes" e gerar importante renda aos proprietários. Sendo assim, do ponto de vista do condomínio, é preciso se ter claro qual o perfil do empreendimento e da coletividade nele domiciliada para que eventuais restrições sejam pertinentes e apropriadas. Vários fatores podem contribuir para a decisão: em qual cidade é situado, sua localização, quantidade de unidades autônomas, perfil do condomínio, dentre outros6. O condomínio que desejar deliberar a respeito do tema deverá convocar uma assembleia extraordinária com essa pauta. A depender do modelo de negócios adotado pelo proprietário, na medida em que plataformas como o Airbnb permitem diferentes formas de exploração de imóvel, o condomínio residencial poderá tomar duas atitudes. A primeira, caso entenda que houve exploração comercial, será a de notificar o condômino para que cesse imediatamente o uso que desvirtue a finalidade residencial do condomínio, sob pena de serem aplicadas penalidades. A segunda, caso não tenha havido exploração comercial, será a de propor alteração da convenção para inserir cláusula que proíba tal uso, a qual necessitará de quórum de 2/3. Deve-se respeitar todas as regras legais acerca da convocação e realização da assembleia (controle de presença, análise de procurações), bem como efetuar o registro da ata nos cartórios competentes. Cabe novamente advertir que tal proibição poderá ser revista pelos tribunais, caso se entenda que há violação do direito de propriedade, como acima aludido7. Sendo assim, ao se comparar e contrastar os fundamentos dos acórdãos dos Recursos Especiais n.ºs 1.819.075/RS e 1.884.483/PR conclui-se que a oferta - total ou parcial - de imóveis residencial a terceiros, mediante contraprestação pecuniária, por curto período, pode desvirtuar a finalidade do condomínio caso sejam agregados serviços típicos de hospedagem. Além disso, o modo como é dada publicidade à oferta (plataforma virtual, imobiliária, panfleto, etc.) é irrelevante. Por fim, foi admitida a inclusão de cláusula na convenção que veda locação por temporada, o que certamente ensejará novos pronunciamentos judiciais ante a potencial violação do direito de propriedade. Aos proprietários e condôminos, é fundamental compreender quais são os seus interesses e buscarem a devida regulamentação junto aos seus respectivos condomínios. *Luciana Pedroso Xavier é advogada sócia da banca P.X Advogados. Diretora do IBDCont PR. Professora de Direito Civil da UFPR. __________ 1 Sobre o tema já foi publicado nesta coluna, em maio de 2021, instigante artigo de Rodrigo Toscano de Brito: "Contrato atípico de hospedagem realizado através de plataformas digitais e sua incompatibilidade com a destinação residencial dos condomínios edilícios". 2 Restou vencido o voto do relator originário do REsp n.º 1.819.075-RS, min. Luis Felipe Salomão, que entendeu pelo não desvirtuamento da destinação residencial e pela impossibilidade de o condomínio limitar o direito de propriedade dos requeridos. O voto é muito bem construído e merece exame mais profundo, o que se realizará futuramente em artigo mais extenso sobre o tema. 3 STJ, REsp 1884483/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23/11/2021, REPDJe 02/02/2022, DJe 16/12/2021. 4 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das coisas. vol. 4. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 442. (livro digital). 5 Art. 48 da lei 8.245/91: "Considera - se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel. Parágrafo único. No caso de a locação envolver imóvel mobiliado, constará do contrato, obrigatoriamente, a descrição dos móveis e utensílios que o guarnecem, bem como o estado em que se encontram". 6 "Cada condomínio tem suas características e peculiaridades próprias. Aqueles situados em locais turísticos, próximos a universidades e hospitais, por exemplo, tendem a atrair investidores e proprietários cujo interesse predominante seja o de locar seus apartamentos para temporada (com ou sem a oferta de serviços). Por sua vez, um condomínio puramente residencial e com determinadas características, pode demandar cuidados adicionais em relação à segurança e à privacidade de seus moradores, mitigando o interesse na disponibilização da unidade para uso de terceiros". (STJ, REsp 1819075/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Rel. p/ Acórdão Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/04/2021, DJe 27/05/2021). 7 Foi o entendimento do voto vencido proferido no REsp. n.º 1.819.075-RS pelo min. Luis Felipe Salomão. Como medida alternativa já sustentada por Flávio Tartuce, a restrição ao Airbnb poderia ser analisada a posteriori, e não por meio de uma vedação na convenção, que poderia violar o direito de propriedade. TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das coisas. vol. 4. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 432. (livro digital).
segunda-feira, 17 de janeiro de 2022

Smart Contracts: Inteligentes ou obedientes?

Introdução É possível afirmar que na atualidade vivemos sob o domínio das inovações tecnológicas que, como sabemos, afetaram muitas das relações econômicas e sociais. A sociedade 4.0 ou sociedade digital, ou ainda, sociedade tecnológica ou qualquer outra denominação que se queira dar a esse momento peculiar do século XXI, exige reflexões e nos convida a estudar os contratos em sua versão smart, ou, supostamente inteligentes. Este trabalho tem por objetivo definir os contornos do que seja a sociedade 4.0, como os smart contracts se tornaram relevantes nessa sociedade e, propor algumas reflexões sobre a inserção desses contratos no campo do direito brasileiro, sempre de forma preliminar e dialógica porque são estudos que ao longo do tempo terão que receber necessário aprimoramento e atualização. Sociedade 4.0 - Aspectos Essenciais A designação 4.0 para se referir a uma nova Revolução Industrial passou a ser utilizada a partir de 2011 durante uma feira de tecnologia industrial tradicionalmente realizada na cidade de Hannover, na Alemanha. A Indústria 4.0 ou Quarta Revolução Industrial, se refere aos diferentes modos de produção econômica vivenciados na trajetória da humanidade, tradicionalmente chamados de revoluções. A primeira Revolução Industrial ou Revolução 1.0 foi marcada pela utilização da máquina a vapor e das ferrovias, ocorreu no período de 1760 a 1840 e teve a Inglaterra como principal centro de desenvolvimento e difusão. A segunda Revolução Industrial ou 2.0, ocorreu entre o final do século XIX e o início do século XX e teve na eletricidade seu ponto principal, o que permitiu a inserção da produção em massa com o uso de linhas de montagem. A terceira Revolução Industrial, ou 3.0, é também chamada de Revolução Digital e sua principal característica foi a utilização maciça de computadores e o acesso à rede de alcance mundial, a internet ou World Wide Web, rede mundial de computadores. E, finalmente, a Revolução Industrial 4.0, ou apenas, Revolução 4.0, ocorreu a partir da passagem do século XX para o século XXI e tem como principal característica o surgimento e utilização de tecnologias disruptivas, viabilizadas pelos avanços da Revolução 3.0, mas que têm marcado e marcarão a sociedade de forma única, aparentemente sem precedentes na história da humanidade. Todos os meios de produção econômicos e os relacionamentos interpessoais parecem estar afetados ou modificados no todo ou em parte, pelo uso de novas tecnologias e da rapidez com que elas são criadas e disseminadas. Não é à toa que o atual momento tem sido chamado de Sociedade 4.0 e não apenas de Revolução Industrial 4.0, porque todas as formas de relacionamento, econômicos ou não, estão impactados pelo uso de novas tecnologias. Klaus Schawb1 identifica aspectos que caracterizariam esse novo momento e aponta que ele é marcado por velocidade, amplitude, profundidade e impacto sistêmico. Uma rápida análise da sociedade em que vivemos nos levará a concluir que ela está muito modificada e não apenas em relação a um ou dois séculos atrás. Ela está bastante modificada em relação a vinte anos atrás, ou seja, do início do século XXI para cá temos vivido mudanças extraordinárias em todos os campos do conhecimento e, nas relações sociais. Não há uma única área do conhecimento que não esteja estudando ou pesquisando, neste momento, o impacto das novas tecnologias e das mudanças sociais que elas propiciaram. A pandemia provocada pela Sars-Covid 19, a partir de março de 2020, contribuiu para aumentar exponencialmente e não de forma linear, as mudanças na utilização de novas tecnologias e de novas formas de relações sociais. Há um vasto campo de pesquisa a ser investigado por todos nós, em especial na área do Direito. Smart Contracts - Inteligentes ou Obedientes? Uma das tecnologias disruptivas de grande impacto na Revolução Industrial 4.0, e na própria sociedade 4.0, é chamada de blockchain, em tradução literal, cadeia de blocos. A criação dessa tecnologia foi uma resposta para a grande crise financeira mundial de 2008, iniciada nos Estados Unidos a partir da quebra de instituições financeiras tradicionais e muito confiáveis. Inconformados com a forma como os bancos haviam emprestado recursos de seus clientes para credores que não puderam honrar suas obrigações, alguns usuários de bancos imaginaram ser possível criar um sistema sem intermediários, em que partes pudessem livremente negociar inclusive com a criação de suas próprias moedas. Inacreditável? Aparentemente sim! Mas o fato é que essas ideias aparecem expostas claramente em artigo assinado por Satoshi Nakamoto, em 2008, que foi denominado de Bitcoin: Um Sistema Financeiro Peer-to-Peer.2 Para tornar o tema ainda mais emocionante, consta que Satoshi Nakamoto é o pseudônimo do criador das moedas bitcoin e que sua verdadeira identidade até hoje é desconhecida. E qual o meio a ser utilizado para viabilizar que as partes se relacionassem entre elas próprias sem a necessidade de um intermediário centralizador das relações? A tecnologia blockchain foi a resposta. Paulo Alcarva3 define blockchain como a tecnologia que:  (...) permite que duas partes que não se conhecem chegarem a um acordo (consenso) através de uma história digital comum. Essa história digital comum é importante porque os ativos e as transações digitais são teoricamente fáceis de falsificar e/ou duplicar. A tecnologia blockchain resolve esse problema sem usar um intermediário financeiro que as duas partes conheçam. A tecnologia blockchain é, então, uma base de dados compartilhada entre diferentes pessoas que não se conhecem, que guardam todos os registros das transações realizadas. Esses registros são ordenados por blocos que contém as informações e protegidos por chaves denominadas hash, que são uma assinatura criptografada. Qualquer alteração na base de dados vai gerar um novo hash, e todos os participantes da rede saberão disso e poderão certificar a autenticidade da transação realizada. Não há possibilidade de mudanças retroativas porque cada transação é certificada com um carimbo digital que contém a data e o horário, o que contribui para garantir a segurança da transação. Além disso, cada transação realizada na rede é caracterizada como um bloco que é enviado a todos os nós de rede (participantes da rede entre pares) e agregado a outros blocos, de forma que todos conhecem todas as transações realizadas e podem validá-las. Em outras palavras, uma rede blockchain é uma rede descentralizada em que cada um dos participantes é possuidor de um livro-razão (ledger) que contém todas as informações sobre as transações realizadas na rede. É uma rede de dados em que todos são responsáveis pela validade das transações realizadas, sem que essa validação precise ser prestada por um terceiro, autoridade ou qualquer outra parte externa à rede. Essa tecnologia viabilizou a emissão de ativos digitais como as criptomoedas, sem regulação ou autorização de entidades estatais como os bancos centrais. E também tornou possível a prática de smart contracts, ou, contratos inteligentes em tradução literal. Nick Szabo4, jurista e criptógrafo norte-americano, parece ter sido o primeiro a utilizar a expressão smart contracts em 1994. Para explicar o conceito dessa modalidade de contrato ele utilizou a simplicidade do funcionamento das máquinas de refrigerantes que podemos encontrar facilmente em lojas, postos de combustível, centros de compra e até nas ruas. Elas funcionam exatamente a partir do princípio que rege os smart contracts, ou seja, if-them (se-então). Se um comando é dado para que um determinado refrigerante seja servido, a máquina deve viabilizar exatamente aquele que foi selecionado. Se o pagamento for feito pelo consumidor a máquina deve permitir o acesso ao refrigerante. Se o pagamento for a maior, a máquina deve fornecer o troco. Se o pagamento não for feito, a máquina não deve permitir o acesso ao refrigerante. A contratação é totalmente automatizada e a vontade do ser humano só pode se manifestar nos estritos limites do que foi previamente configurado no sistema computacional que rege a máquina. Se o humano desejar alguma coisa que não esteja à venda, ou se quiser que a máquina interprete alguma de suas intenções, isso não será possível porque não há programação para essas variáveis. Essa é a ideia central dos smart contracts, as partes contratantes devem fixar previamente todas as condições que desejam que seja transporta para a linguagem computacional e, depois que isso for feito, não existe mais espação para modificações para os termos fixados no contrato. Se as condições previstas forem ocorrendo as consequências desejadas igualmente ocorrerão sem intervenção humana, sem subjetividade na interpretação e, principalmente, sem viabilizar a intervenção de terceiros estatais ou privados. A rigor, a expressão contratos inteligentes não parece ser a mais adequada. São, na verdade, contratos obedientes mas não inteligentes porque não tomam decisões sozinhos, são orientados a agir a partir de cláusulas ou condições previamente determinadas por humanos e que devem ser rigorosamente obedecidas, sem qualquer interferência externa. Nesse aspecto é que Primavera De Filippi e Aaron Wright5 afirmam que para executar contratos inteligentes as partes devem primeiro negociar os termos do acordo até alcançarem um consenso. Uma vez que tenham chegado a esse acordo de vontade as partes deverão transformar seu entendimento em sinais digitais em base blockchain, que se incumbirá de realizar todos os comandos e condições previamente discutidos pelas partes. Uma vez iniciada a execução eles não podem ser interrompidos e nem modificados, salvo se as partes tiverem previstos mecanismos para que isso ocorra. Ainda segundo De Filippi e Wright, em caso de disputa, as partes poderão renegociar as tratativas dos contratos, organizar acordos subjacentes e mesmo buscar reparação em cortes judiciais ou em painéis de arbitragem. Para isso basta que os contratos prevejam essas hipóteses e que isso esteja incluído na linguagem computacional utilizada. Os contratos inteligentes ou obedientes como tenho preferido chama-los, podem ainda utilizar recursos de consulta a terceiros, sempre que estes tenham informações relevantes para a continuidade da execução do contrato. Imaginemos que um navio transporta mercadorias de um fabricante A para o porto de Rotterdam para ser recebida por um comprador B, que deverá pagar as mercadorias no momento exato em que as desembaraçar no porto. O valor a ser pago depende da variação da moeda no dia do pagamento e essa informação será disponibilizada pelo oracle (oráculo) X, que o contrato inteligente consultará automaticamente no momento exato em que o navio atracar com a mercadoria. Em razão das condições climáticas na rota de navegação há possibilidade de a mercadoria ser entregue entre os dias 10 e 15 do mês, razão pela qual será necessário consultar o terceiro (oráculo) escolhido pelas partes contratantes para saber corretamente o valor de câmbio da moeda no dia da chegada e liberação da mercadoria. Nada impede que os oráculos sejam escolhidos pelas partes contratantes para modificar direitos codificados no contrato inteligente, de forma a adequar as condições contratadas à realidade ou, ainda, a condições que garantam a equidade do negócio firmado. Assim, por exemplo, contratos inteligentes poderão prever que em caso de pandemias, epidemias ou endemias, o oráculo deverá ser consultado sobre como adiar o cumprimento das condições contratuais até que a situação se estabilize ou volte a ser exatamente igual àquela do momento da assinatura do contrato. Nesta quadra histórica em que vive a humanidade a incidência de pandemias, epidemias e endemias já é um fato conhecido e perfeitamente previsível, embora não se possa ter certeza do momento em que isso ocorrerá. Nesse caso de possibilidade de atuação dos oráculos para solução de problemas ocorridos na execução dos contratos inteligentes, poderemos classifica-los como contratos híbridos que em parte estão submetidos a execução da tecnologia blockchain e, em parte estão sujeitos à interferência humana, seja dos próprios contratantes ou de parte terceira escolhida para essa finalidade. A experiência indica que nem todas as transações poderão ser realizadas por meio de contratos inteligentes. Nos contratos de consumo, por exemplo, apenas aqueles mais corriqueiros como pagar um valor para baixar uma música ou um filme em um aplicativo parecem ser adequados para esse sistema. Os contratos que envolvem compra de produtos ou serviços com maior variação de possibilidades de escolha não devem ser integralmente automatizados, porque podem ocorrer muitas variáveis difíceis de prever no momento da contratação, inclusive a possibilidade de desistência do consumidor, o exercício do direito de arrependimento. Também os contratos com aspectos de notória função social como a locação residencial não parecem adequados para serem tratados em linguagem exclusivamente computacional e, submetidos à lógica "se-então". Para essas situações poderão ser utilizados contratos eletrônicos firmados até por aplicativos, porém sujeitos a adequações necessárias ao longo do período de vigência exatamente para atender os princípios mais amplos protegidos pela legislação civil contratual como a boa-fé, a proteção da confiança, a já mencionada função social e outros. Para contratos paritários e empresariais, no entanto, os smart contracts podem e devem ser utilizados com frequência, sobretudo em razão do caráter mais objetivo que propiciam na execução, na segurança e rapidez que são características dessa modalidade que a tecnologia blockchain viabiliza. Conclusão É recomendável nos colocarmos diante das novas tecnologias de forma cautelosa e, por vezes, até um pouco cética. Não convém nos portarmos como os primeiros humanos que viram o fogo e apavorados correram para em seguida se colocarem encantados diante da descoberta e convictos de que boa parte de seus problemas estariam resolvidos por aquelas chamas. Os incêndios mostraram àqueles humanos que o fogo era solução para alguns problemas e fonte de outros. Da mesma forma os primeiros humanos que viram funcionar a eletricidade e julgaram que dali para frente suas vidas estariam marcadas por infinitas alegrias. O primeiro curto-circuito colocou aqueles nossos ancestrais diante da difícil realidade de que não existem meios de prevenir todos os riscos. As tecnologias são sempre bem-vindas, já a sua utilização nem sempre! É preciso conhecer as tecnologias em profundidade para conseguir depreender exatamente em que circunstâncias a utilização será positiva e em quais momentos deverá ser evitada. Esse equilíbrio precisa estar presente quando se trata de smart contracts e do uso da tecnologia blockchain. Não são todas as situações contratuais que poderão utilizar essa tecnologia e, somente deverão utilizá-las as partes que efetivamente tenham compreendido como ela funciona e se comprometido a aceitar essas regras. Não são contratos a serem praticados no âmbito das relações de consumo ou, em áreas civis para as quais existam peculiaridades ou aspectos subjetivos que possam se tornar fonte de conflito ou, minimamente, de necessidade de interpretação de cláusulas. As relações que poderão utilizar contratos inteligentes ou obedientes parecem ser, por natureza, aquelas de caráter empresarial, entre partes iguais que tenham correta compreensão das especificidades desses contratos e de seu desenvolvimento automatizado. Os contratos empresariais são, quase sempre, aqueles para os quais aspectos como rapidez, segurança e objetividade das regras e incentivos efetivos para o cumprimento são aspectos essenciais, além de serem contratos cuja experiência já se encontra historicamente consolidada como acontece, por exemplo, com os contratos de transporte, de transferência de tecnologia, de construção civil, de produção industrial, de distribuição e tantos outros. E, principalmente, os contratos inteligentes ou obedientes deverão ser construídos em estrita conformidade com a legislação para que não sirvam como instrumento de práticas ilegais, reprováveis, antiéticas ou imorais. As tecnologias só podem ser úteis se estiverem a serviço do desenvolvimento e da autodeterminação humana e nunca em sentido contrário. Estas são algumas reflexões preliminares sobre esse importante tema. Que os pesquisadores de muitas áreas do conhecimento se aproximem para analisar, discutir, aprender e ensinar sobre novas tecnologias e suas utilidades, porque essas reflexões iniciais já demonstram de forma clara que somente o conhecimento do Direito não será suficiente para nos permitir a ampla compreensão da Sociedade 4.0 em que vivemos. Referências Bibliográficas ALCARVA, Paulo. Banca 4.0. Revolução Digital: Fintechs, Blockchain, Criptomoedas, Robo-advisers e Crowfunding. Coimbra:Conjuntura Actual Editora, 2019. De FILIPPI, Primavera. WRIGHT, Aaron. Blockchain and The Law. The Rule of Code. Cambridge: Harvard University Press, 2019. NAKAMOTO, Satoshi. Bitcoin: Um Sistema Financeiro peer-to-peer. Disponível aqui. Acesso em 12 de janeiro de 2022. SCHAWB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial. S.Paulo: Edipro, 2016. SZABO, Nick. Contratos Inteligentes. Disponível aqui. Acesso em 12.01.2022. __________ 1 SCHAWB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial. S.Paulo: Edipro, 2016. 2 NAKAMOTO, Satoshi. Bitcoin: Um Sistema Financeiro peer-to-peer. Disponível aqui. Acesso em 12 de janeiro de 2022. 3 ALCARVA, Paulo. Banca 4.0. Revolução Digital: Fintechs, Blockchain, Criptomoedas, Robo-advisers e Crowfunding. Coimbra:Conjuntura Actual Editora, 2019, p. 67. 4 SZABO, Nick. Contratos Inteligentes. Disponível aqui. Acesso em 12.01.2022. 5 De FILIPPI, Primavera. WRIGHT, Aaron. Blockchain and The Law. The Rule of Code. Cambridge: Harvard University Press, 2019.
terça-feira, 14 de dezembro de 2021

O Ano II da pandemia e o direito contratual

O ano II da pandemia, assim foi 2021. Um ano que começou muito duro - em meio à já esperada e anunciada segunda onda da pandemia de Covid-19 -, com muitas perdas e sofrimentos. Como não poderia ser diferente, as consequências jurídicas da pandemia continuaram sendo o tema central do Direito Contratual neste ano que se encerra. Seguiram os pedidos de revisão de contratos, de extinção de vínculos, de alteração de índices de correção - diante da explosão do IGMP -, e de suspensão de despejos. Sobre o último tema, que já havia sido tratado pela lei 14.010/20 (RJET), surgiu uma nova norma, a lei 14.216, de 7 de outubro de 2021, e estabelecendo "medidas excepcionais em razão da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (Espin) decorrente da infecção humana pelo coronavírus SARS-CoV-2". Anote-se que o STF já havia decidido, em decisão publicada em 7 de junho de 2021, nos autos da medida cautelar na arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) número 828, originária do Distrito Federal e com relatoria do ministro Roberto Barroso, pela impossibilidade de se efetivar os despejos até o fim de 2021. Restou decidido o seguinte: "i) com relação a ocupações anteriores à pandemia: suspender pelo prazo de 6 (seis) meses, a contar da presente decisão, medidas administrativas ou judiciais que resultem em despejos, desocupações, remoções forçadas ou reintegrações de posse de natureza coletiva em imóveis que sirvam de moradia ou que representem área produtiva pelo trabalho individual ou familiar de populações vulneráveis, nos casos de ocupações anteriores a 20 de março de 2020, quando do início da vigência do estado de calamidade pública (Decreto Legislativo 6/20); ii) com relação a ocupações posteriores à pandemia: com relação às ocupações ocorridas após o marco temporal de 20 de março de 2020, referido acima, que sirvam de moradia para populações vulneráveis, o Poder Público poderá atuar a fim de evitar a sua consolidação, desde que as pessoas sejam levadas para abrigos públicos ou que de outra forma se assegure a elas moradia adequada; e iii) com relação ao despejo liminar: suspender pelo prazo de 6 (seis) meses, a contar da presente decisão, a possibilidade de concessão de despejo liminar sumário, sem a audiência da parte contrária (art. 59, § 1º, da lei 8.425/91), nos casos de locações residenciais em que o locatário seja pessoa vulnerável, mantida a possibilidade da ação de despejo por falta de pagamento, com observância do rito normal e contraditório". Os despejos foram, portanto, suspensos até 31 de dezembro de 2021, estando em trâmite, no mesmo Tribunal Superior, pedido de renovação desse afastamento das medidas, até 31 de março de 2022; e sobre a qual já há maioria para o deferimento. Em sentido muito próximo, conforme o art. 4º da lei 14.216/21, "em virtude da Espin decorrente da infecção humana pelo coronavírus SARS-CoV-2, não se concederá liminar para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo a que se referem os incisos I, II, V, VII, VIII e IX do § 1º do art. 59 da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, até 31 de dezembro de 2021, desde que o locatário demonstre a ocorrência de alteração da situação econômico-financeira decorrente de medida de enfrentamento da pandemia que resulte em incapacidade de pagamento do aluguel e dos demais encargos sem prejuízo da subsistência familiar". Como se percebe, retomou-se a suspensão dos despejos liminares até o fim de 2021, como previa a RJET, com a inclusão da ressalva pela necessidade de o locatário demonstrasse dificuldades econômicas. Além disso, essa suspensão da nova lei limitou-se a determinados contratos prevendo o parágrafo único do art. 4º da lei 14.216 que o comando somente se aplica aos contratos cujo valor mensal do aluguel não seja superior a: a) R$ 600,00 (seiscentos reais), em caso de locação de imóvel residencial e b) R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), em caso de locação de imóvel não residencial. Como outra regra que foi incluída, dando direito ao locatário de resilir ou denunciar o contrato, sem a necessidade de motivação (denúncia vazia), o art. 5º da lei 14.216/21 estabeleceu que "frustrada tentativa de acordo entre locador e locatário para desconto, suspensão ou adiamento, total ou parcial, do pagamento de aluguel devido desde a vigência do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, até 1 (um) ano após o seu término, relativo a contrato findado em razão de alteração econômico-financeira decorrente de demissão, de redução de carga horária ou de diminuição de remuneração que resulte em incapacidade de pagamento do aluguel e dos demais encargos sem prejuízo da subsistência familiar, será admitida a denúncia da locação pelo locatário residencial até 31 de dezembro de 2021". Como consequência, o diploma prevê que nos contratos por prazo determinado, o locatário está dispensado do pagamento da multa convencionada para o caso dessa denúncia antecipada do vínculo locatício. Por outra via, nos contratos por prazo indeterminado, não há necessidade de cumprimento de do aviso prévio de desocupação, mais uma vez dispensado o pagamento da multa indenizatória. Seguindo com o estudo da lei 14.216/21, o seu art. 5º, § 1º enuncia que essa denúncia da locação aplica-se somente à locação de imóvel não residencial urbano no qual se desenvolva atividade que tenha sofrido a interrupção contínua em razão da imposição de medidas de isolamento ou de quarentena, por prazo igual ou superior a trinta dias, se frustrada tentativa de acordo entre locador e locatário para desconto, suspensão ou adiamento, total ou parcial, do pagamento de aluguel devido desde março de 2020 até dezembro de 2021. Porém, levando-se em conta também a posição do locador, está previsto que a denúncia não deve incidir quando o imóvel objeto da locação for o único de propriedade do locador, excluído o utilizado para sua residência, desde que os aluguéis consistam na totalidade de sua renda (art. 5º, § 2º, da lei 14.216/2021). Como última previsão a ser destacada, com o fim de facilitar a composição entre as partes, estabeleceu-se que as tentativas de acordo para desconto, suspensão ou adiamento de pagamento de aluguel, ou que estabeleçam condições para garantir o reequilíbrio contratual dos contratos de locação de imóveis durante a Espin, poderiam ser realizadas por meio de correspondências eletrônicas ou de aplicativos de mensagens, caso do whatsapp. Além disso, o conteúdo deles extraído teria o valor de aditivo contratual, com efeito de título executivo extrajudicial, bem como provaria a não celebração do acordo, para fins da denúncia vazia prevista na norma (art. 6º da lei 14.126/21). Como se pode perceber, portanto, o tema da locação ainda não encontrou a devida estabilização, diante das dificuldades e da profunda crise geradas pela pandemia. Nesse contexto de afirmação, penso que a tendência é que novas leis e decisões judiciais tragam previsões e conclusões no mesmo sentido, a fim de facilitar a renegociação contratual e até a afastar o despejo, especialmente se tivermos novas ondas pandêmicas.  A segunda norma a ser destacada, emergente em 2021, é a que trata do superendividamento (lei 14.181/21), com origem em projeto elaborado por juristas que compõem o BRASILCON, sob a liderança da Professora Claudia Lima Marques. Com o novo diploma, o art. 6º do Código de Defesa do Consumidor passou a estabelecer, por força dessa norma emergente e no seu inciso XI, que é direito básico dos consumidores "a garantia de práticas de crédito responsável, de educação financeira e de prevenção e tratamento de situações de superendividamento, preservado o mínimo existencial, nos termos da regulamentação, por meio da revisão e da repactuação da dívida, entre outras medidas". E mais, assegura-se "a preservação do mínimo existencial, nos termos da regulamentação, na repactuação de dívidas e na concessão de crédito" (inc. XII). Em tom específico sobre a tutela da informação, o seu inciso XIII prevê como outro direito fundamental "a informação acerca dos preços dos produtos por unidade de medida, tal como por quilo, por litro, por metro ou por outra unidade, conforme o caso". Além dessas alterações - já profundas e impactantes, do ponto de vista principiológico -, foram modificados os arts. 4º, 5º e 51 do CDC e introduzido um capítulo a respeito "da prevenção e do tratamento do superendividamento" (arts. 54-A e 54-G da Lei n. 8.078/1990). Ademais, a Norma Consumerista passou a tratar da conciliação no superendividamento, com regras procedimentais a respeito da repactuação de dívidas (arts. 104-A a 104-C). A lei emergente foi investigada pelo Professor Bruno Miragem, em texto publicado no Migalhas Contratuais, de julho de 2021. Como última norma ser destacada, sem prejuízo de outras, a lei 14.195/2021 tratou da facilitação da abertura de empresas no Brasil, entre outros assuntos, de forma atécnica e sem qualquer correlação, o que é objeto de muitas críticas.  Em relação a esse diploma, houve atuação efetiva do IBDCONT (Instituto Brasileiro de Direito Contratual), para a manutenção da sociedade simples, o que acabou ocorrendo. O texto de Mario Luiz Delgado, igualmente veiculado pelo Migalhas Contratuais em julho de 2021, foi citado pelo Senador Irajá Silvestre, em sua relatoria para a manutenção da categoria, o que acabou ocorrendo por veto presidencial. Sobre a EIRELI, a confusa elaboração da lei e o veto presidencial ainda despertam dúvidas quanto à possibilidade ou não de suas novas constituições, apesar de estar a figura esvaziada na prática. Além das alterações legislativas, muitas foram as decisões judiciais prolatadas a respeito do Direito Contratual no ano de 2021. Entre tantas, destaco o entendimento que se formou, tanto na Terceira quanto na 4ª turma do STJ a respeito da locação por aplicativos em condomínios. Em outubro de 2019, o tema começou a ser debatido no âmbito da 4ª turma do STJ, concluindo o primeiro julgador a votar que, pelas peculiaridades do caso concreto, não seria possível vedar a utilização do imóvel para locação em aplicativo digital (Recurso Especial 1.819.075/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão). De início, foi afastada a caracterização da atividade de locação como hospedagem comercial e, com isso, a alteração da destinação do imóvel. Como constou do voto do ministro relator, "a alegação de alta rotatividade de pessoas no imóvel, de ausência de vínculo entre os ocupantes e do suposto incremento patrimonial dos proprietários - no caso em exame, não demonstradas por provas adequadas -, mesmo assim não servem, a meu sentir, à configuração de atividade de exploração comercial dos imóveis, sob pena de desvirtuar a própria classificação legal da atividade, pressupondo a atividade de empresário". Entendeu-se, desse modo, haver uma figura próxima à locação por temporada, não sendo possível uma proibição genérica para essa destinação do imóvel. Além disso, de forma correta no meu entender, julgou o ministro Salomão que a lei não estabelece qualquer limitação a esse exercício do direito de gozo do bem e, sendo assim, não é possível juridicamente, pelo menos a priori, limitá-lo. Novamente de acordo com o seu voto prevalecente, "a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a solução deve partir da análise do caráter da norma restritiva, passando pelos critérios de legalidade, razoabilidade, legitimidade e proporcionalidade da medida de restrição frente ao direito de propriedade" (Recurso Especial 1.819.075/RS, 4.ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.10.2019). Assim, julgou que, "de modo a analisar o caso em julgamento, não se propõe uma análise sobre a questão fática principal examinada nos julgados invocados, mas sim a tese jurídica que se pode transplantar para o deslinde desta questão, qual seja, o afastamento de desarrazoada proibição de uso e gozo da propriedade por convenção de condomínio". E considerou-se, ao final, como "ilícita a prática de privar o condômino do regular exercício do direito de propriedade, em sua vertente de exploração econômica. Como é sabido, por uma questão de hermenêutica jurídica, as normas que limitam direitos devem ser interpretadas restritivamente, não comportando exegese ampliativa" (Recurso Especial 1.819.075/RS, DJe 21.10.2019). Esclareça-se que o voto não fechava totalmente a possibilidade de a convenção estabelecer limitações ao uso de tais aplicativos, que devem ser confrontadas com a utilização abusiva posterior da unidade e sua destinação natural, bem como o emprego de outras medidas, como o cadastramento dos hóspedes na portaria. Em abril de 2021, a 4ª turma do STJ encerrou esse julgamento e, por maioria, concluiu que "é vedado o uso de unidade condominial?com destinação residencial?para fins de hospedagem remunerada, com múltipla e concomitante locação de aposentos existentes nos apartamentos, a diferentes pessoas, por curta temporada". Conforme se retira da sua publicação, "tem-se um contrato atípico de hospedagem, que expressa uma nova modalidade, singela e inovadora de hospedagem de pessoas, sem vínculo entre si, em ambientes físicos de padrão residencial e de precário fracionamento para utilização privativa, de limitado conforto, exercida sem inerente profissionalismo por proprietário ou possuidor do imóvel, sendo a atividade comumente anunciada e contratada por meio de plataformas digitais variadas. Assim, esse contrato atípico de hospedagem configura atividade aparentemente lícita, desde que não contrarie a Lei de regência do contrato de hospedagem típico, regulado pela Lei n. 11.771/2008, como autoriza a norma do art. 425 do Código Civil" (STJ, REsp. 1.819.075/RS, Rel. p/ acórdão Min. Raul Araújo, julgado em 20/04/2021). Em suma, prevaleceram as regras específicas do contrato de hospedagem sobre a análise das restrições condominiais. Com o devido respeito, apesar de ter sido citado no voto do Ministro Raul Araújo, fico com as afirmações do Ministro Salomão, apesar da realidade do caso concreto, tendo havido a locação de vários cômodos do imóvel para a hospedagem. No final do mesmo ano de 2021, no mês de novembro, a 3ª turma concluiu do mesmo modo. Consoante o voto do ministro relator, Ricardo Villas Bôas Cueva, "o estado de ânimo daqueles que utilizam seus imóveis para fins residenciais não é o mesmo de quem se vale de um espaço para aproveitar suas férias, valendo lembrar que as residências são cada vez mais utilizadas para trabalho em regime de home office, para o qual se exige maior respeito ao silêncio, inclusive no período diurno". Além disso, de acordo com ele, há lacuna normativa a respeito do tema e "o legislador não deve se ater apenas às questões econômicas, tributarias e administrativas. Deve considerar, acima de tudo, interesses dos usuários e das pessoas que moram próximas aos imóveis passiveis de exploração econômicas. Justamente por serem novas, essas práticas ainda escondem inúmeras deficiências, a exemplo da falta de segurança dos próprios usuários" (STJ, REsp. 1.884.483/PR, Terceira Turma, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 23 de novembro de 2021). Com o devido respeito, reafirmo que não concordo com essa forma de julgar, sendo possível tais rígidas restrições ao direito de gozo somente por previsão legal.  De toda forma, a questão é muito polêmica e desperta intensos debates, com bons argumentos dos dois lados. O Professor Rodrigo Toscano de Brito tem uma visão diferente, como está em seu texto do Migalhas Contratuais, de agosto de 2021. O último ano também foi de grandes perdas para o Direito Privado, em meio à segunda onda da pandemia. Em março, perdemos o grande Mestre Zeno Veloso e o Professor Carlos Alexandre de Moraes, ambos fundadores do IBDCONT. Também perdemos o Professor Arruda Alvim, grande jurista e formador de uma das mais importantes escolas do Direito Brasileiro. Os legados de seus escritos, sem dúvidas, ficarão entre nós e este texto é dedicado a eles. No segundo semestre de 2021 a ampla vacinação nos trouxe esperanças, sendo certo que encerramos o ano com um quadro bem melhor do que vivemos em outros momentos. Todavia, não me parece que a questão esteja toda resolvida, como já se anuncia em outros Países. Teremos que apreender a conviver com mais um vírus, com uma rotina diferente, com um cotidiano que não conhecíamos, tentando superar antigas "utopias", como escreveu Edgar Morin. Seguimos com o maior desafio imposto à nossa geração. Do ponto de vista dos contratos, segue forte o argumento de que a pandemias e seus efeitos não podem ser utilizados, por si só, para a resolução ou mesmo para a revisão dos contratos, devendo ser demonstradas repercussões diretas para os negócios firmados. Ademais, tornou-se muito mais forte o argumento de que a extinção do contrato é a última medida a ser tomada, devendo ser sempre incentivada a renegociação, tema tratado pela necessária Lei do Superendividamento e constante em debates acadêmicos e em decisões judiciais ou arbitrais. Entre os eventos jurídicos promovidos no último ano, destaco o I Congresso Brasileiro de Direito Contratual, do IBDCONT, em conjunto com a Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Com cerca de trezentos participantes, foram debatidos temas afeitos à Lei da Liberdade Econômica, a pandemia, o mercado e a pessoa; em um equilíbrio difícil de ser encontrado. Na ocasião, os Professores Giselda Hironaka, Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves foram os primeiros agraciados com a medalha Ruy Rosado de Aguiar Jr. Também destaco a II Jornada de Solução Extrajudicial de Prevenção e Solução Extrajudicial dos Litígios, promovida pela Conselho da Justiça Federal, sob a coordenação geral dos ministros Luis Felipe Salomão e Paulo de Tarso Sanseverino. Com quatro comissões temáticas - sobre arbitragem, mediação, desjudicialização e novas tecnologias -, surgiram novos enunciados doutrinários sobre temas de extrajudicialização, muitos deles atinentes aos contratos, servindo de orientação para as decisões judiciais.  Para 2022, há previsão da IX Jornada de Direito Civil, no mês de maio. O IBDCONT também editou novas edições da sua Revista Brasileira de Direito Contratual, pela Editora Lex, atualmente no seu nono volume. No Migalhas Contratuais tivemos a publicação de doze colunas, além desta, tratando de temas como contratos de plano de saúde, contrato de namoro, honorários advocatícios, novas tecnologias, arrendamento rural, o congresso do IBDCONT e os seus dois anos de existência - além da sua expansão estadual em 2021 -, o contrato de hospedagem por plataforma digital, a Lei do Superendividamento, a tentativa de extinção da sociedade simples, a cláusula penal em tempos de pandemia, as cláusulas de apuração e pagamentos de haveres insertas em contratos sociais, o NFT (non-fungible token) e o open insurance para o setor de seguros privados. Nossos agradecimentos aos juristas que desenvolveram os textos, Professores Angelica Carlini, Everilda Brandão, Maurício Bunazar, Marília Pedroso Xavier, Mario Luiz Delgado, Bruno Miragem, Marcelo Matos Amaro da Silveira, Rodrigo Toscano de Brito, Bruno Casagrande, Eroulths Cortiano Junior e Paulo Mayerle Queiroz. Esperamos que em 2022 possamos seguir com o oferecimento de informação de qualidade para o Direito Brasileiro. No mais, espero que tenhamos um 2022 muito melhor do que foram os dois últimos anos. E que possamos superar essa fase tão complicada que ainda enfrentamos. Sigamos em frente, com força, resiliência e tenacidade. A última palavra foi dita pela Professora Maria Helena Diniz no Congresso do IBDCONT e marcou aquele evento.  Um Feliz Natal e um Próspero Ano Novo a todos os leitores do Migalhas Contratuais.                                                        
Introdução O setor de seguros privados no Brasil vive importantes mudanças que precisam ser conhecidas e estudadas porque o setor tem se mostrado cada vez mais relevante para a sociedade. O setor de seguros privados como todos os setores que administram recursos de terceiros, sempre foi cauteloso em relação a mudanças ou inovações, mas, nos últimos anos, a força das novas tecnologias em todas as áreas e, mais recentemente, a intensa digitalização da vida que a pandemia provocou, estimularam os órgãos reguladores e fiscalizadores do setor de seguros a ampliar as possibilidades de atuação, com o objetivo de tornar a atividade de seguros mais diversificada e, em consequência, capaz de incluir maior número de contratantes. Seguro é um instrumento de equilíbrio social. Quando os riscos se materializam e geram danos é muito melhor que pessoas naturais ou jurídicas tenham cobertura de seguro por meio da qual possam diminuir o impacto econômico, refazer seus negócios, retomar suas vidas. Basta pensarmos em seguros de incêndio, de vida, de saúde, acidentes pessoais e, facilmente, poderemos compreender a relevância social desse instrumento. A inclusão de maior número de pessoas que possam contratar seguros é recomendável para todas as sociedades e, é o que acontece nos países de economia central. Se as mudanças regulatórias forem efetivas para a inclusão de maior número de pessoas - naturais e jurídicas - entre os contratantes de seguro e, principalmente, se essas mudanças propiciarem produtos de seguro mais flexíveis, com maior concorrência, menor preço final ao contratante e, maior facilidade para a compreensão dos instrumentos de contratação, a regulação terá atingido um estado bastante avançado, em condições de colocar o país entre aqueles em que os seguros respondem por um percentual expressivo no Produto Interno Bruto - PIB. De 2019 para cá várias mudanças regulatórias importantes ocorreram no setor de seguros privados, entre elas duas que merecem especial destaque: o modelo regulatório sandbox que permitiu o ingresso no mercado de empresas de menor porte, as insurtechs, que são as startups de seguro; e, mais recentemente, as regras para implantação do sistema de open insurance. O open insurance é o tema de nossas reflexões neste trabalho. 1.Open Finance, Open Banking e Open Insurance  Open finance é a denominação que vem sendo aplicada ao sistema que reúne open banking e open insurance. As bases legais desse sistema estão na Lei de Liberdade Econômica e na regulação do Banco Central e, para o open insurance, especificamente, nas regras do Conselho Nacional de Seguros Privados e da Superintendência de Seguros Privados. Há integração entre os objetivos dos reguladores de bancos e seguros para estimular a concorrência entre os agentes econômicos, ampliar as possibilidades de acesso ao mercado às pessoas conhecidas como desbancarizadas e, tornar os contratantes mais livres para contratar com quem lhes ofereça as melhores perspectivas. Em outras palavras, o objetivo é atribuir maior poder aos contratantes para que façam escolhas e com isso estimular a concorrência na criação de produtos customizados às necessidades específicas dos contratantes. O que tornou possível o sistema open finance foi a popularização de smartphones, telefones celulares com cada vez maior capacidade computacional. O aumento de velocidade da rede mundial de computadores e a viabilidade de transmissão de maior quantidade de dados em tempo real, também contribuíram significativamente para que os telefones celulares pudessem incluir inúmeras outras funções além da original, em especial por meio de programas chamados de aplicativos e que podem realizar infindáveis tarefas. O Brasil ainda possui quantidade expressiva da população totalmente desbancarizada, sem acesso formal a instituições bancárias ou financeiras, porém, tem uma quantidade significativa da população que possui telefones celulares. Em junho de 2020, pesquisa realizada pela FGV1 apontou que o Brasil tem 424 milhões de dispositivos digitais em uso, sendo 234 milhões de telefones celulares inteligentes (smartphones). A média é de 1,6 dispositivos portáteis por habitante e a população brasileira em 2020 estava estimada em 212,6 milhões de pessoas segundo dados do Banco Mundial.2 Outro aspecto importante da realidade brasileira é que os dados bancários de uma pessoa pertencem ao banco e não a ela própria, o que dificulta muito a migração de uma instituição para outra. O open banking se torna, então, uma medida para colocar o usuário no centro do poder de decisão, permitindo que ele partilhe seus dados como quiser e com quem quiser, de forma a obter em troca melhores condições de negociação nos diferentes produtos bancários e de seguro. O Banco Central afirma que o objetivo do open finance é incentivar inovações no setor financeiro, promover aumento da concorrência e também da eficiência do Sistema Financeiro Nacional e do Sistema de Pagamentos Brasileiro. Entre os resultados esperados está alocada a educação financeira ou, cidadania financeira, que consiste na ampliação da compreensão dos usuários sobre os diferentes produtos bancários e de seguro, de forma a facilitar escolhas mais adequadas às diferentes necessidades. 2. Open Insurance Em agosto, o Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP aprovou a Resolução 415, de 2021, que define open insurance como compartilhamento padronizado de dados e serviços por meio de abertura e integração de sistemas no âmbito dos mercados de seguros, previdência complementar aberta e capitalização. Também aprovou a Circular 635, de 2021, que dispõe sobre a regulamentação das diretrizes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP para implementação do Sistema de Seguros Aberto (Open Insurance). Alguns conceitos importantes são definidos pela regulação: a)   Sociedade supervisionada: a sociedade seguradora, incluindo aquela participante exclusivamente de ambiente regulatório experimental (sandbox regulatório), a entidade aberta de previdência complementar ou a sociedade de capitalização; b)   Sociedade transmissora de dados: sociedade supervisionada, participante do Open Insurance, ou sociedade iniciadora de serviço de seguro que compartilha com a sociedade receptora os dados de que trata esta Resolução; c)    Sociedade receptora de dados: sociedade supervisionada, participante do Open Insurance, ou sociedade iniciadora de serviço de seguro que apresenta solicitação de compartilhamento à sociedade transmissora para recepção dos dados de que trata esta Resolução; d)   Sociedade iniciadora de serviço de seguro: sociedade anônima, credenciada pela Susep como participante do Open Insurance, que provê serviço de agregação de dados, painéis de informação e controle (dashboards) ou, como representante do cliente, com consentimento dado por ele, presta serviços de iniciação de movimentação, sem deter em momento algum os recursos pagos pelo cliente, à exceção de eventual remuneração pelo serviço, ou por ele recebidos. A sociedade iniciadora de serviço de seguro é a novidade mais marcante do novo sistema, porque não existe na atual estrutura de serviços de seguro em que a intermediação é realizada por corretores, agentes ou representantes de seguro. Os primeiros mais longevos e tradicionais na história da intermediação de seguros no Brasil; os agentes, diretamente ligados às seguradoras para as quais atuam; e, os representantes vinculados a varejistas e autorizados a distribuir apenas algumas modalidades de seguros. As sociedades iniciadoras de serviços de seguro parecem se constituir em novo intermediário autorizado pela regulação para atuar especificamente na área de open insurance, com a função de orientar os clientes na organização e apresentação de dados para serem disponibilizados em ambiente seguro, na busca das melhores oportunidades de contratação para necessidades específicas. Os objetivos do open insurance são definidos na regulação como: a)       ter o cliente como seu principal beneficiado; b)      tornar seguro, ágil, preciso e conveniente para os clientes o compartilhamento padronizado de dados, previsto na Lei Geral de Proteção de Dados e demais legislações que tratam do sigilo de operações financeiras, e serviços; c)       incentivar a inovação; d)      promover a cidadania financeira; e)      aumentar a eficiência dos mercados de seguros privados, de previdência complementar aberta e de capitalização; f)        promover a concorrência; e g)       ser interoperável com o Open Banking. A regulação do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP e da Superintendência de Seguros Privados - SUSEP, definiu, ainda, os princípios do open insurance, que são: a)       transparência; b)      segurança e privacidade de dados e de informações compartilhados no âmbito do Open Insurance; c)       livres iniciativa e concorrência; d)      qualidade dos dados; e)      tratamento não discriminatório; f)        reciprocidade; g)       interoperabilidade; e h)      integração com o open banking. Muitas perguntas estão sendo feitas entre os operadores de seguros privados em todo o país, tanto na área jurídica como nas áreas de distribuição de produtos (comercial), técnica-atuarial, financeira e de sistemas computacionais. A primeira pergunta, sem dúvida, é: em quais outros países do mundo já se opera com open insurance no setor de seguros? A União Europeia está discutindo o assunto, mas ainda não implantou o sistema. E países como México, Austrália, Índia e Nova Zelândia já iniciaram operações semelhantes a esta aprovada no Brasil. Quais os benefícios esperados para o cliente? A SUSEP explica em reiteradas manifestações na mídia e em redes sociais que a expectativa é a melhoria de qualidade dos serviços prestados aos clientes, principalmente para que seja possível precificar de forma mais adequada às necessidades de cada um, além de oferecer produtos diferenciados, mais adequados à diversidade da sociedade brasileira. Em poucas palavras, o compartilhamento autorizado de dados poderá oferecer maior acessibilidade a produtos de seguro, em especial para a parcela da população que ainda não contrata. O corretor de seguros deixará de ser o principal intermediário na contratação de seguros? Não há resposta única para essa indagação, mas, em princípio, parece que o ingresso de novos contratantes de seguro possa representar oportunidade para os corretores, porque os preços, produtos e formas de contratação poderão ser facilitados, mas a correta compreensão da operação de seguros, dos direitos e deveres dos contratantes e dos seguradoras, dos riscos aos quais o contratante está efetivamente sujeito, tudo isso segue com alta carga de complexidade porque, realmente, compreender formação e administração de fundos mutuais a partir de riscos homogêneos nem sempre é tarefa das mais simples. Nesse aspecto, ou seja, como consultor e orientador dos contratantes os corretores de seguro continuarão a ter papel relevante, mas terão que se adaptar ao trabalho no mundo digital, em área de market place, que é o que se acredita que o open insurance será efetivamente na prática. Em princípio, o open insurance parece estar destinado a seguros massificados, em especial os nichos que começaram a ser explorados pelas insurtechs, aprovadas para operar no modelo sandbox e que já são duas dezenas aprovadas em dois editais e em funcionamento. Não há impedimento para a atuação de seguradoras em área de não massificados, ou seja, os seguros de grandes riscos, mas o sistema parece estar mais adequado a seguros massificados e específicos, que serão a porta de entrada de novos contratantes. Conclusão As inovações tecnológicas atingiram todas as áreas econômicas e sociais. No setor de seguros privados não poderia ser diferente e as mudanças são muito bem-vindas, em especial se atingirem os objetivos desejados: maior flexibilidade na oferta de produtos pelos seguradores, com melhores preços e, principalmente, com a inclusão de novos contratantes. Tudo isso deverá ser concretizado com absoluto respeito à proteção de dados dos consumidores, que só poderão ser partilhados com prévio e expresso consentimento e para a finalidade estritamente necessária, conforme prescrito pela Lei Geral de Proteção de Dados. Nesse sentido, as novas sociedades iniciadoras de serviços de seguro deverão ser fortemente acompanhadas pelo regulador de seguros e pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados - ANPD, para que seu trabalho não coloque em risco a proteção de dados dos consumidores. Para os corretores de seguro há perspectivas positivas mas, como muitas outras categorias profissionais, inclusive os advogados, há necessidade de conhecer melhor e estudar de forma sistemática o ambiente digital, os negócios no mundo do compartilhamento digital e as especificidades que esse ambiente propõe. A realidade é que a inserção de novos contratantes, em especial entre as camadas de baixa renda da população brasileira é uma necessidade, concretiza a sociedade mais justa pretendida pela Constituição Federal e, confere maior equilíbrio social para socorro em situações de danos que podem ser bastante negativas para aqueles que não possuem recursos econômicos para se defender. A pandemia da COVID-19 nos ensinou que a mudança é a única certeza da sociedade em que vivemos. Que desta vez estejamos às voltas com boas mudanças, que tragam resultados positivos para a sociedade brasileira. ______________ 1 Estudo da FGV EASP. Disponível emhttps://portal.fgv.br/noticias/brasil-tem-424-milhoes-dispositivos-digitais-uso-revela-31a-pesquisa-anual-fgvcia. Acesso em 06 de novembro de 2021. 2 Indicadores de Desenvolvimento Mundial. Disponível em: https://datatopics.worldbank.org/world-development-indicators/. Acesso em 06 de novembro de 2021.
A virada do milênio nos surpreendeu com uma nova percepção de mundo trazida por uma geração que se mostra preocupada com o equilíbrio ecológico, a redução do consumo e a origem de sua comida e suas roupas. Desse ponto foi um pulo para a ressignificação da apropriação de bens nos moldes clássicos praticados e legitimados pelo Código Civil. Morar em uma casa gigantesca onde um ou poucos usufruem de um espaço territorial que abarcaria várias famílias com conforto se mostrou inadequado e até egoísta. Trabalhar em escritórios enormes onde um único profissional ocupa o espaço de uma dezena de pessoas também pareceu ultrapassado. Essa geração ressignifica a cada dia o acúmulo de bens, a propriedade privada e ausência de solidarismo, num total descumprimento da função social. Com isso, cresceu a importância dos bens do espírito, como os bens comuns, e dos bens que geram negócios de acesso múltiplo a única coisa, como o coworking e o coliving. As empresas revisitaram os modelos de negócios e o compartilhamento se tornou a premissa básica das novas fortunas, como facebook, ifood, uber, airbnb. A tecnologia veio arrematar esse novo cenário se mostrando como meio possível para a realização dessa nova forma de experienciar o mundo. E a vida passou a ser vivida em grande medida por meio digital. É na "rede" que encontramos alimento, trabalho, amigos, romance, entretenimento. É natural que nela também encontremos um lugar apropriado para experienciar nossa relação com a propriedade, incluindo sua movimentação através dos contratos. A troca da propriedade pela experiência do uso traz um impacto significativo na titularidade de bens, transformando uma sociedade de proprietários em uma sociedade de usuários. Como consequência, a posse ganha um protagonismo que nunca teve, abrindo espaço para o direito de acesso que nele encontra similaridade, mas que já se mostra autônomo em seus efeitos. Tudo isso faz nascer a pergunta: é o fim da propriedade exclusiva? Deixaremos definitivamente a propriedade em sua estrutura clássica da exclusividade? Em um futuro próximo teremos poucos proprietários e muitos usuários? Para essa última pergunta, Jeremy Rifkin afirma que sim. Ao escrever sobre a era do acesso, assegura que a propriedade exclusiva se restringirá a quem tem interesse negocial, ou seja, sou dono de algo para gerar dinheiro. Na minha vida privada prefiro não ser titular exclusivo de bens, me apoiando nos serviços gerados pelo direito de acesso. Mas a primeira pergunta parecia também ser afirmativa, pois a partir do bens digitais, tudo parece solto, sem proprietários ostensivos. Os bens se mostram voláteis, de fácil uso, cancelamento e transferência. Não há burocracias, órgãos públicos intermediadores de negócios. E por fim, nada tem registro. Mas o registro, marca suprema da titularidade exclusiva de bens, tal qual conhecemos no direito civil, é algo a ser superado ? Precisamos falar sobre isso.  Proposta de discussão para o registro dos bens digitais Em artigo recente1, tive a honra de publicar um artigo ao lado do Prof. Dr. Marcos Ehrhardt, onde lançamos as primeiras reflexões sobre a necessidade de registro dos bens digitais. Ali perguntamos se esse novo modelo de pertencimento dispensa os instrumentos clássicos de segurança jurídica. Será que a natureza obrigacional trará mais soluções que a de direito real? Esta coluna procura trazer as primeiras possibilidades de resposta, abrindo o debate para a doutrina. O fato é que o surgimento de bens digitais e seu amplo uso nos mais variados setores da vida privada parecia desafiar as fundações da propriedade, como a exclusividade, o não acesso aos não proprietários e o registro. A linguagem que mais identifica a internet é o compartilhamento e o acesso livre. "Curte e compartilha" traz uma mensagem de que o mundo é fluido, somos todos iguais e temos acesso às coisas mais importantes da vida, as quais estão ali, a um clique de distância. Mas para a surpresa de todos começa a surgir um movimento inusitado no meio do virtual, o registro em NFT (non-fungible token). E ele está se multiplicando com a velocidade que se espera para esse ambiente. O NFT é um registro virtual, uma espécie de selo em um bem digital que o torna único no mundo, garantindo todos os direitos de propriedade ao seu titular, tal qual o fazemos com os bens corpóreos. E mesmo diante da fluidez do mundo virtual e da facilidade de se produzir cópias, o registro permite ao proprietário identificar essas réplicas e requisitar os lucros e indenizações pelo uso não autorizado do seu bem virtual. Os mais variados setores da economia estão experimentando esse novo tipo de registro. O museu russo Hermitage, um dos mais conhecidos e importantes do mundo, criou uma série de NFTs replicando alguns dos mais de 3 milhões de ítens do seu acervo.2 A coleção inclui obras de Leonardo da Vinci, Van Gogh, Kandinsky e Monet, entre muitos outros. Cada obra tokenizada se transformou em dois NFTs: um ficará com o próprio museu, e outro será leiloado na plataforma de tokens não fungíveis da corretora de criptoativos Binance. Além de uma versão digital da obra original, os NFTs do Hermitage também possuem uma certificação do museu com assinatura, data, hora e local - o próprio museu - que ficarão salvos nos metadados do token, imutáveis no blockchain.  No mercado da moda, é possível comprar vestidos e sapatos que só existem virtualmente, com titularidade garantida por NFT. A chamada "cripto fashion" é encontrada na plataforma de realidade virtual Decentraland, mas também tem atraído iniciativas de empresa como Louis Vuitton, Burberry e Gucci. "Seu avatar representa você", afirma o modelo Imani McEwan, que vive em Miami e é entusiasta do NFT. "Basicamente, o que você está vestindo é o que o torna quem você é."3 Um ponto curioso com o NFT é que ele permite algo inédito, que mexe com nossas estruturas mentais em relação à exclusividade de um bem. É o que acontece quando se tem um bem físico, como uma pintura de Salvador Dalí e seu proprietário produz uma versão digital, única e exclusiva, registrada com NFT. Essa versão é uma cópia ou um bem tão único quanto o original? A versão digital das pinturas pelo museu de Berlim é a prova disso. Como posso eu me sentir titular de um obra rara se existe outra igual, pertencente a outrem? Posso considerar que existe um bem único em duas versões da vida? Uma corpórea e outra incorpórea? É o que nos propõe o NFT. É como a sua fotografia. Ao mesmo tempo é você, e não é. Acompanhamos uma tendência das pessoas em produzirem suas versões digitais, criando seus avatares para interagir em outra dimensão, a virtual. Isso faz com que queiram fazer o mesmo com os bens. Tudo que existe no corpóreo pode ter uma versão digital, única em relação à primeira. E até o exagero é possível, como destruir a coisa corpórea para que ela só exista na sua versão digital. Foi o que fez um coletivo de artistas nos Estados Unidos, que queimaram um quadro de Pablo Picasso para que sua versão digital fosse única, registrada por NFT. Segundo eles "O Picasso Queimado vive para sempre no blockchain".4 E para garantir que o quadro foi realmente foi queimado, foi tudo feito com transmissão ao vivo pela internet. Não deixa de ser curioso notar que o conceito mais rejeitado no início destas relações do mundo virtual, o da propriedade exclusiva e egoísta, agora renasce. O compartilhamento agora tem um custo. Se no mundo corpóreo o acesso é mais importante que a titularidade, no mundo virtual há uma tendência de retorno à propriedade exclusiva. A propriedade clássica sempre nos fortaleceu a certeza de que só existe um bem para cada titular.  E se os bens móveis permitem a cópia, esses sempre terão sua existência conectada à titularidade original, que a permite pelo direito de uso ou fruição, por exemplo, mas que nunca lhe dará a chancela de original. No entanto, sempre se considera o bem original como único, em termos de titularidade. Mesmo o condomínio civil deixa clara a ideia de que cada titular é dono da inteireza do seu percentual no bem, nascendo daí a exclusividade sobre o que é comum. É por isso que o registro por NFT é tão disruptivo. Ele atualiza nossas concepções de exclusividade e originalidade, ao mesmo tempo que faz renascer a segurança jurídica trazida pelo registro da exclusividade. O mais importante é perceber que esse registro é concedido por entidades privadas, ao contrário dos clássicos registros estatais, como temos no Brasil o registro imobiliário em cartório, o registro do Detran, ANAC, Capitania dos Portos. À medida que o Estado impôs o controle das titularidades, através de entidades específicas, estabeleceu a base de negócios sobre os bens, oferecendo a certeza da existência de bens e sua penhorabilidade. O Código Civil, que permanece com sua inércia imperial em relação a tudo que é múltiplo, compartilhado e digital, está abrindo mão do controle estatal sobre o registro de bens. Historicamente o registro sempre trouxe a segurança jurídica de titularidade para o particular, e a possibilidade de rastreio pelo Estado quando da necessidade de identificação destes bens. Com o NFT não há um órgão central para buscas de informações. Se o interessado em um processo de execução, por exemplo, não souber que o executado tem esse tipo de bens, não conseguirá usá-los para satisfação do seu crédito. E estamos falando de bens que costumam ter um alto valor. O NFT está retirando do Estado o poder da informação, o que já foi feito pelas criptomoedas, como o bitcoin. Parte considerável dos bens digitais ainda não se enquadra na clássica propriedade regulada pelos direitos reais e não encontraram nenhuma forma segura de registro. E por não possui-lo, ainda não resguardam a segurança jurídica trazida por ele. Um perfil digital, por exemplo, não é do usuário. A titularidade é da plataforma e quando esta decide cancelar a conta, já conhecemos os transtornos causados para sua retomada. NFT e segurança contratual para negócios que envolvem bens digitais As relações contratuais se encontram em um momento delicado desde que os bens digitais começaram a se multiplicar, a ponto de alguns deles serem muito mais valiosos que os bens corpóreos rotineiramente objeto dos contratos. Onde está a propriedade está um potencial de negócio. E é o contrato a ponte entre eles. É por isso que o registro sempre foi uma garantia de segurança jurídica para os contratantes. Nos bens corpóreos, de um lado sabe-se quem é o legítimo titular de um bem, e de outro, tem-se uma garantia legal que pode ser utilizada para dar maior segurança ao negócio. Negociar com quem é titular de bens é mais seguro. Uma garantia real é sempre uma segurança para um dos contratantes. E se ela não estiver presente, e o inadimplemento for o fato, há bens a penhorar. O registro dirá onde buscar bens. Com os bens digitais tal segurança é infinitamente menor. Se um perfil digital ou um canal em uma plataforma é objeto de compra e venda, na verdade não há uma troca de titularidade, pois os "termos e condições de uso" estão lá para dizer que somos meros usuários e uma empresa é a verdadeira titular do bem. Além disso, nos perfis e canais onde não há uma identificação pessoal de um titular, como os perfis comerciais e acadêmicos, por exemplo, o que haverá a troca de uma senha de acesso, mas sem segurança de que aquele que cedeu é o verdadeiro titular. Se uma pessoa só possui bens digitais como a parte significativa de seu patrimônio, mas não há registro sobre eles, o risco do contrato é maior. O fato é que, uma vez desprovidos de um registro oficial, legitimado pelo Estado, existe uma fragilidade nas operações contratuais que envolvem bens digitais. Por isso o NFT é uma novidade que traz mais segurança aos contratantes. Sendo de valor importante para o titular, certamente cuidará ele de declarar no imposto de renda, o que facilitá o acesso do contratante que busca a satisfação de seu crédito em ações de execução. Sabendo que existe um registro do bem, que embora não venha do Estado, é reconhecido pelo mercado, o contratante tem maior segurança em conseguir um domínio legítimo sobre ele. E o mais importante, há um lugar para procurar a informação, o que não acontece com as criptomoedas. Tome-se por exemplo os "domínios de sites". Embora não possuam um registro oficial do Estado, são objeto de compra e venda sem maiores riscos, pois há uma empresa que controla as titularidades. As expressões de ordem dos contratos sempre foram segurança e menor risco. Com o NFT os bens digitais passam a ter um registro e um valor de mercado mais transparente, o que traz muito mais segurança aos contratos onde sejam objeto. Já vivemos na era digital, e o modelo de apropriação de bens precisa ser repensado. Ele é um pilar importante para a segurança dos contratos. O NFT ainda está em seu início, e já mostra sua força. O futuro dirá como será o modelo mais adequado. E como tudo é acelerado nesse meio virtual, essa resposta pode já estar pairando na rede  nesse momento, sem que possamos nos dar conta. Referências Guilhermino, Everilda Brandão; Ehrhardt Jr, Marcos Augusto. Breves Notas sobre a (In)Suficiência da Teoria Clássica da Propriedade para Disciplinar a Titularidade dos Bens Digitais. O Caos no Dicurso Jurídico: uma homenagem a Ricardo Aronne. Thoth Editora, Londrina, 2001. Fonte: NFTs invadem um dos maiores museus do mundo e famosa feira de arte dos EUA. Fonte: Moda Em Nft: Por que as Pessoas Pagam Dinheiro Real por Roupas Virtuais. Fonte: Grupo queima obra de Picasso e faz NFT: 'Vivo para sempre no blockchain'. *Everilda Brandão Guilhermino é advogada, mestre e doutora em Direito Civil (UFPE). Professora de Dirieito Civil. Membro fundadora do IBDCont. __________ 1 Guilhermino, Everilda Brandão; Ehrhardt Jr, Marcos Augusto. Breves Notas sobre a (In)Suficiência da Teoria Clássica da Propriedade para Disciplinar a Titularidade dos Bens Digitais. O Caos no Dicurso Jurídico: uma homenagem a Ricardo Aronne. Thoth Editora, Londrina, 2001. 2 Fonte: NFTs invadem um dos maiores museus do mundo e famosa feira de arte dos EUA.  3 Fonte: Moda Em Nft: Por que as Pessoas Pagam Dinheiro Real por Roupas Virtuais. 4 Fonte: Grupo queima obra de Picasso e faz NFT: 'Vivo para sempre no blockchain'.
Introdução  Na legislação que disciplina o direito societário brasileiro, a expressão haveres aparece nos artigos: 1.107 do Código Civil1, 72 da lei 5.764/712, 215 da lei 6.404/763 e ao longo de todo o Capítulo V do Título III do Código de Processo Civil, o qual disciplina o procedimento de dissolução parcial de sociedade. Em monografia clássica sobre o tema, Hernani Estrella conceitua haveres como "o conjunto de valores, composto pela contribuição de capital, pelo quinhão nos fundos e reservas, pela quota-parte nos lucros e, ainda, por quaisquer outros créditos em conta disponível. Todos estes componentes vêm a dar, afinal, a resultante que representará a soma total a reembolsar ao sócio".4 Sempre se admitiu que os sócios previssem no estatuto ou contrato social o modo de avaliar os haveres e, além disso, o modo de os pagar; o n. 6o do artigo 302 do Código Comercial chegava mesmo a arrolar entre os requisitos do contrato social a previsão do modo de liquidação da sociedade e partilha dos resultados. O direito dos sócios de, por ato de autonomia privada, estabelecer o modo de avaliar os haveres e o modo de os pagar é, ainda, inequívoco no direito positivo vigente; concede-o os artigos 1.031 caput e § 2o5, 1.1026 do Código Civil e os artigos 604, II, 606 e 609 do Código de Processo Civil7. No entanto, a jurisprudência e a nova disciplina constante do Código de Processo Civil têm mitigado a força obrigatória da cláusula que estabelece o modo de apuração dos haveres. Ademais, até a entrada em vigor do Código de Processo Civil, a pretensão aos haveres era privativa do sócio e condicionada à liquidação da sociedade, ainda que parcial. O Código Civil, em seu artigo 1.027, preceitua que os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade. Não obstante, os incisos I e II e o parágrafo único do artigo 600 do Código de Processo Civil deram à matéria disciplina radicalmente diversa. Com efeito, passaram a ter legitimidade para requerer a apuração de haveres o espólio e, após ultimada a partilha, os herdeiros do sócio falecido e, ainda, legitimidade para pleitear a liquidação parcial da sociedade e a apuração de haveres o cônjuge ou companheiro do sócio, quando da extinção do casamento ou união estável. Concedida, todavia, legitimidade ao cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento ou união estável se desfez, coloca-se a questão da eficácia dessas previsões perante eles, terceiros na relação sócio-sociedade. A efetividade da cláusula de apuração de haveres e a vinculação do ex-cônjuge ou ex-companheiro do sócio são questões às quais se pretende oferecer alguma contribuição, ainda que muitíssimo singela. Uma cláusula que não é levada a sério  A eficácia da cláusula de apuração de haveres é a de preestabelecer o modo de avaliar e quantificar o crédito do sócio; por efetividade, no entanto, quer-se significar a sua aplicação autônoma e heterônoma, é dizer, pelos sócios e pelo adjudicador (juiz ou árbitro). Embora óbvio, parece útil e até mesmo necessário reafirmar a natureza jurídica da cláusula: trata-se de disposição contratual que tem por fonte a autonomia privada e, que, portanto, desde que existente e válida, deve produzir todos os seus efeitos. A cláusula de apuração de haveres é dotada da obrigatoriedade inerente a qualquer disposição contratual e seu afastamento somente pode se dar quando presentes requisitos preestabelecidos pelo legislador, como os determinantes dos vícios de invalidade e os autorizadores da revisão. Todavia, a jurisprudência e, agora, a própria lei tratam a cláusula de apuração de haveres como mera "obrigação" moral, despida de efetividade. Embora o espaço dessa coluna não permita a análise detida da jurisprudência, principalmente a do Superior Tribunal de Justiça, pode-se afirmar que a tendência é que, quanto à cláusula de apuração dos haveres, ela só prevaleça se a unanimidade dos sócios estiver de acordo com os resultados a que os critérios livremente eleitos conduziram.   Em julgado considerado paradigmático, o acórdão restou ementado assim: DIREITO EMPRESARIAL. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. SÓCIO DISSIDENTE. CRITÉRIOS PARA APURAÇÃO DE HAVERES. BALANÇO DE DETERMINAÇÃO. FLUXO DE CAIXA. 1. Na dissolução parcial de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, o critério previsto no contrato social para a apuração dos haveres do sócio retirante somente prevalecerá se houver consenso entre as partes quanto ao resultado alcançado. 2. Em caso de dissenso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de que o balanço de determinação é o critério que melhor reflete o valor patrimonial da empresa. 3. O fluxo de caixa descontado, por representar a metodologia que melhor revela a situação econômica e a capacidade de geração de riqueza de uma empresa, pode ser aplicado juntamente com o balanço de determinação na apuração de haveres do sócio dissidente. 4. Recurso especial desprovido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.335.619 - SP (2011/0266256-3), julgado em 3/3/2015. A decisão, sempre com todas as vênias, conduz a uma conclusão absurda: a cláusula contratual só tem eficácia quando ela não é necessária, isto é, quando todos estão de acordo. Ora, é escusado dizer que a função principal dos contratos de duração é antecipar soluções para as eventuais divergências futuras. Em questões patrimoniais disponíveis, é óbvio que as partes, sendo capazes, podem acordar de modo diametralmente oposto ao originalmente previsto no contrato. A utilidade do contrato é servir como norma autônoma e, como toda norma, ser vinculante8. No entanto, como sinalizado, também a lei parece enfraquecer a força vinculante da cláusula de apuração de haveres. O artigo 607 do Código de Processo Civil estabelece que a data da resolução e o critério de apuração de haveres podem ser revistos pelo juiz, a pedido da parte, a qualquer tempo antes do início da perícia9. Quanto à questão da revisão da data-base da resolução, remetemos o leitor à obra de Valladão e Adamek; quanto à previsão de revisibilidade do critério de apuração, sugere-se seja dado ao dispositivo interpretação restritiva. Embora a lei pareça facultar à parte amplo direito de pleitear a revisão do critério de apuração, deve-se, a partir de uma análise sistemática do conjunto normativo, concluir que o pedido de revisão deve se fundamentar em alguma das hipóteses legais que admitem a revisão dos contratos, designadamente os artigos 317 e 478/479 do Código Civil -cabendo fazer notar, quanto a estes últimos dispositivos, que o devedor é a sociedade-, mesmo quando, em razão da omissão das partes (o que também deve ser qualificado como fruto da autonomia privada), o critério de apuração seja aquele previsto no artigo 606 do Código de Processo Civil. O respeito à autonomia privada, valor estruturante do Direito Privado, foi reafirmado pela chamada Lei da Liberdade Econômica, que, entre outras disposições, incluiu no Código Civil o parágrafo único do artigo 421 e o artigo 421-A10, os quais consagram as regras da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão dos acordos. A eficácia da cláusula de haveres perante terceiros  O fato de o contrato ser produto da autonomia privada implica, como corolário lógico, sua obrigatoriedade e a relatividade de seus efeitos; se o contrato é eficácia do exercício da autonomia privada, somente pode estar vinculado contratualmente quem exerceu autonomia privada. A partir dessa premissa simples, põe-se a questão sobre a vinculação, ou não, do ex-cônjuge ou ex-companheiro do sócio à cláusula de haveres (expressão genérica que abrange a cláusula de determinação do modo de apuração e do modo de pagamento dos haveres), afinal inequivocamente são qualificados como terceiros na relação sócio-sociedade. Trata-se, na verdade, de pseudoquestão. A imunidade de terceiros contra os efeitos do contrato refere-se, fundamentalmente, aos direitos subjetivos do terceiro11 que não derivem direta ou indiretamente do contrato. Sempre que a situação jurídica do terceiro derivar do contrato, ela se submeterá ao regime jurídico contratual. Assim, o cônjuge ou companheiro do sócio não tem propriamente direito contra a sociedade; seu direito é contra o sócio- é direito sobre o direito [rectius: crédito] do sócio- e, portanto, submete-se ao regime jurídico a que está submetido o sócio. Não faria sentido, por exemplo, que o contrato estabelecesse como critério de apuração o do valor dos bens tangíveis a preço de saída e o pagamento em trinta e seis parcelas e o ex-cônjuge exigisse o critério do fluxo de caixa descontado e o pagamento em noventa dias. A velha máxima segundo a qual nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet tem, pois, integral aplicação à hipótese. Cabe, ademais, apontar uma lacuna importante no regime jurídico disposto pelo Código de Processo Civil ao procedimento de dissolução parcial de sociedade. Embora o parágrafo único do artigo 606 confira legitimidade ativa ao ex-cônjuge ou ex-companheiro, não estabelece a data-base para efeitos do disposto artigo 60812.  Considerando-se que o direito do ex-cônjuge ou ex-companheiro deriva do regime de bens que regia a relação patrimonial entre ele e o sócio, a melhor interpretação parece ser a de estabelecer como data-base o momento em que tem fim a sociedade conjugal, o que se dá com a mera separação de fato e, a partir da entrada em vigor da emenda constitucional n 66/2010, independentemente do tempo da separação.  Conclusões  As cláusulas contratuais de apuração e pagamento de haveres são produto legítimo do exercício da autonomia privada dos sócios; ninguém melhor do que os sócios há para predeterminar como deve ser avaliado o patrimônio da sociedade e como deve ser pago o crédito do sócio cujo vínculo com a sociedade se desfez. As intervenções heterônomas em questões como estas, puramente patrimoniais e disponíveis, para além de estimularem comportamentos oportunistas e desleais, colocam em risco a própria atividade econômica. Decisões como a citada a cima, que substituiu o critério de apuração de haveres eleito livremente pelos sócios pelo critério chamado fluxo de caixa descontado são desastrosas para a segurança do tráfego negocial. Não fosse suficientemente grave desprezar um critério de apuração de haveres livremente pactuado, acolher a pretensão do sócio retirante de ver a sociedade avaliada por um critério cuja função principal é a de fornecer balizas para precificação de negócios jurídicos de compra e venda de participação societária é quase que prestigiar o enriquecimento sem causa. Ora, mensurar quanto um sócio tem de crédito hoje a partir da perspectiva de lucro eventual que a sociedade possa ter amanhã é solução leonina, já que o sócio retirante não correrá o risco das perdas futuras; cláusula contratual que dispusesse que certo sócio terá direito a antecipação de predeterminados lucros futuros hipotéticos, mas não responderá por riscos futuros certamente esbarraria no artigo. 1.108 do Código Civil13. Finalmente, de lege ferenda, melhor seria que o parágrafo único do artigo 600 do Código de Processo Civil fosse revogado e fosse expressamente repristinada a vigência do 1.027 do Código Civil, impedindo-se que vicissitudes pessoais afetassem a sociedade e os demais sócios; de lege lata, é importante assentar que o ex-cônjuge/ex-companheiro vincula-se tanto à cláusula de apuração de haveres como à de seu pagamento, bem como que a data-base para efeitos de quantificação do crédito é o fim da sociedade conjugal, desde a separação de fato. *Maurício Bunazar é mestre em Direito Civil pela USP. Doutor em Direito Civil pela USP. Pós-doutorando em Direito Civil pela USP. Professor do IBMEC-SP e do Damásio Educacional. Fundador e diretor executivo do Instituto Brasileiro de Direito Contratual-IBDCONT. Advogado.  __________ 1 Art. 1.107. Os sócios podem resolver, por maioria de votos, antes de ultimada a liquidação, mas depois de pagos os credores, que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres sociais. 2 Art. 72. A Assembléia Geral poderá resolver, antes de ultimada a liquidação, mas depois de pagos os credores, que o liquidante faça rateios por antecipação da partilha, à medida em que se apurem os haveres sociais. 3 Art. 215. A assembléia-geral pode deliberar que antes de ultimada a liquidação, e depois de pagos todos os credores, se façam rateios entre os acionistas, à proporção que se forem apurando os haveres sociais. 4 ESTRELLA, Hernani. Apuração dos haveres de sócio. José Konfino editor. Rio de Janeiro, 1960, p. 182. 5 Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. (omissis). §2º A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário. 6 Art. 1.102. Dissolvida a sociedade e nomeado o liquidante na forma do disposto neste Livro, procede-se à sua liquidação, de conformidade com os preceitos deste Capítulo, ressalvado o disposto no ato constitutivo ou no instrumento da dissolução. 7 Art. 604. Para apuração dos haveres, o juiz: (omissis); II - definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social.  Art. 606. Em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma; Art. 609. Uma vez apurados, os haveres do sócio retirante serão pagos conforme disciplinar o contrato social e, no silêncio deste, nos termos do § 2º do art. 1.031 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).  8 O Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, infelizmente vencido, sintetizou com precisão os problemas da decisão: a um só tempo se legitima o desrespeito ao princípio da obrigatoriedade dos contratos, e viola-se a lei na medida em que ela determina que o critério a ser observado deve ser o eleito pelas partes.  9 Esse artigo mereceu crítica tão dura quanto justa dos juristas Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França e Marcelo Vieira von Adamek, os quais colocam em dúvida até mesmo a constitucionalidade da norma. Direito Processual Societário. Comentários breves ao CPC/2015, 2a edição, 2021, Malheiros e Juspodium, p. 92-93. 10 Art. 421.  A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. (Redação dada pela lei 13.874, de 2019) Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. (Incluído pela lei 13.874, de 2019); Art. 421-A.  Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela lei 13.874, de 2019) I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela lei 13.874, de 2019) II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela lei 13.874, de 2019) III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela lei 13.874, de 2019) 11 Utilizar-se-á a definição de direito subjetivo proposta por A. TOMASETTI Jr., para quem "trata-se de uma posição jurídica subjetiva ativa complexa, unitária e unificante de posições jurídicas subjetivas ativas elementares, ou seja, implica um conjunto de faculdades, pretensões, poderes formativos e imunidades, os quais se acham em estado de coligação normal e constante, sob a titularidade de um sujeito determinado, relativamente a certo objeto". Cf. Comentário, in RT 723 (1996), pp. 208-223. 12 Art. 608. Até a data da resolução, integram o valor devido ao ex-sócio, ao espólio ou aos sucessores a participação nos lucros ou os juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade e, se for o caso, a remuneração como administrador. 13 Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.
Dias atrás, em 31 de julho, o Instituto Brasileiro de Direito Contratual completou dois anos de sua fundação. A data foi muito comemorada pelos seus membros fundadores e associados e serviu de convite para a fazer uma espécie de balanço do caminho trilhado pelo ainda jovem Instituto. Já no seu primeiro mês de atividade, o IBDCONT colecionava feitos extraordinários: estreava uma coluna mensal no Migalhas, alicerçava as bases para o lançamento da primeira revista jurídica dedicada especificamente ao tema dos contratos e alcançava organicamente mais de cinco mil seguidores nas redes sociais. Os meses seguintes foram igualmente pujantes e o ano de 2020 já se iniciava com uma série de projetos rascunhados, dentre os quais se destacava a realização no mês de junho do maior evento dedicado especificamente a Contratos já feito em nosso país: o I Congresso de Direito Contratual. Eis que o fatídico março de 2020 chegou e trouxe consigo desafios de todas as ordens, nunca experimentados pela sociedade e que colocaram em xeque a continuidade da vida do ainda incipiente Instituto. Na contramão do que o senso comum poderia imaginar, o IBDCONT cresceu em todos os sentidos nesse período e não renunciou a sua importante missão institucional de disseminar o conhecimento e promover o aprimoramento da disciplina contratual. Sem dúvida, a crise sem precedentes vivida em nosso país e no mundo desaguava em grande medida em dilemas jurídicos diretamente ligados a temas obrigacionais. E foi assim que o IBDCONT passou a ter uma coluna de periodicidade semanal no Migalhas, enfrentando as perturbações do programa contratual sob os mais variados pontos de vista. Ao todo foram publicados sessenta e dois artigos de articulistas de membros do Instituto. Outra importante frente de atuação do IBDCONT foi a parlamentar. Com base na intensa e profunda manifestação doutrinária acima mencionada, o IBDCONT foi nominalmente citado no parecer da Senadora Simone Tebet sobre o projeto de lei 1.179/2020, acerca do Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19). Assentado sob a premissa de ser um grupo de juristas democrático e plural, o Instituto apoiou publicamente a aprovação do PL 3.515/2015, sobre o Superendividamento após votação interna entre seus integrantes. Do mesmo modo, mediante votação, o IBDCONT se manifestou contra a extinção da sociedade simples e da EIRELI proposta pelo PL 15/2021, de conversão da Medida Provisória 1.040. Para júbilo de todos, o posicionamento do IBDCONT foi citado expressamente e acolhido no parecer do Senador Irajá Silvestre Filho sobre o tema. No campo acadêmico, o Instituto semeou uma frutífera parceria com a Associação dos Advogados de São Paulo - AASP e lançou o seu primeiro curso. Intitulado de "Teoria Geral do Direito dos Seguros" e gravado em formato EAD para contemplar a demanda do distanciamento social, o curso possui dez aulas e, ao todo, doze horas de conteúdo dedicado a um dos mais tipos contratuais mais demandados na atualidade.   O cenário jurisprudencial também se mostrou campo fecundo ao IBDCONT. O conteúdo e as reflexões produzidas na coluna do Instituto e em sua Revista ganharam destaque em inúmeras decisões judiciais, fazendo com que a doutrina se transmutasse em fonte de Direito. Cabe mencionar que o IBDCONT também pleiteou a sua participação na qualidade de amicus curiae na ADI 6.396/DF, ação que discute a constitucionalidade da resolução 380/2020, do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP. Registrados todos esses feitos, cabe questionar: e o I Congresso de Direito Contratual? Pois bem, a ideia inicial de evento presencial e em junho de 2020 evidentemente precisou ser modificada. Colocando à prova a resiliência do Instituto, o evento foi inteiro redesenhado para o formato virtual ao vivo e alocado em nova data. Foi assim que entre os dias 17 e 19 de junho do corrente ano mais de duzentos inscritos de todo o país puderam acompanhar quinze painéis com debates de altíssimo nível versando sobre "Contrato, Pessoa, Liberdade Econômica e Pandemia".   De forma coerente com o seu ideal de pluralismo e democracia, cada painel foi cuidadosamente montado de forma a respeitar ao máximo a paridade de gênero e congregar juristas de escol que externavam posicionamentos por vezes bastante divergentes e antagônicos em nome da promoção de um debate de excelência. Ao todo, foram vinte horas de evento que prenderam a atenção dos participantes do começo ao fim. O prestigiado evento também serviu de palco para a entrega da Medalha Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. a três grandes nomes do Direito Contratual pátrio: Giselda Hironaka, Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz. Os atos solenes de entrega da honraria foram muito emocionantes e significaram o justo reconhecimento e a gratidão aos preciosos ensinamentos que estes mestres transmitiram e seguirão transmitindo às novas gerações de juristas.  Pois bem, chegado agosto de 2021 e realizada a sua terceira Assembleia Geral, o Instituto novamente se depara com inúmeros motivos para celebrar e que merecem ampla divulgação. O IBDCONT encontra-se em franca expansão, expandindo sua atuação no território nacional a partir da criação de Diretorias Estaduais, sendo que tomaram posse nesse mês os seguintes Estados: Bahia, Ceará, Espírito Santo, Mato Grosso, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Santa Catarina e Sergipe. Também, já está divulgado o edital para a publicação do oitavo exemplar da Revista Brasileira de Direito Contratual em parceria com a Editora Lex Magister. Dado o sucesso editorial, em breve o Instituto contará com um novo periódico dedicado ao Direito Empresarial e do Consumidor. Nos próximos meses já estão programados novos cursos e eventos nacionais e internacionais. A razão de tantos êxitos do Instituto em tão pouco tempo se deve, inegavelmente, à tríade união, densidade científica e trabalho com afinco de todos os seus membros, sempre comprometidos em contribuir para o aperfeiçoamento constante dos contratos em nosso país. Tudo isso nos convida a dizer em coro: Vida longa ao IBDCONT! *Marília Pedroso Xavier é professora da Faculdade de Direito da UFPR. Doutora em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil pela UFPR. Fundadora e Diretora do Instituto Brasileiro de Direito Contratual. Advogada.