Introdução

O atual cenário de ampla disseminação das plataformas de apostas esportivas suscita alguns relevantes questionamentos pertinentes ao Direito Privado, tais como os ora enunciados: como devem ser qualificados os contratos celebrados com casas de apostas esportivas online - trata-se de apostas proibidas, toleradas ou permitidas? As dívidas oriundas de apostas esportivas online constituem meras obrigações naturais (portanto, juridicamente inexigíveis) ou, ao revés, obrigações plenamente exigíveis?

Ao enfrentamento de tais questões eu me dediquei na minha exposição no I Congresso Carioca de Direito Contratual, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT) em parceria com a Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), que teve lugar na cidade do Rio de Janeiro, no dia 19 de maio de 2023. Aproveito, então, a presente oportunidade para compartilhar algumas das reflexões que suscitei naquela ocasião, sem deixar de registrar meu agradecimento ao Prof. Dr. Flávio Tartuce pela pronta acolhida da ideia da presente publicação, que modestamente pretende dar continuidade ao protagonismo do IBDCONT no enfrentamento do tema.¹ Agradeço, ainda, ao Prof. Dr. Daniel Dias e ao advogado João Marcelo Mathias pelas atenciosas revisões críticas do original.

Já não surpreende a afirmação de que as questões enunciadas acima se tornam cada mais relevantes em razão de a nossa sociedade vivenciar a ampla disseminação da prática de apostas esportivas, sobretudo na modalidade online.² Tal fenômeno se manifesta não apenas pela expansão das cifras movimentadas por esse mercado, já em patamares bilionários, mas também, por exemplo, pela ostensiva proliferação do patrocínio de clubes de futebol por casas de apostas.³

Tudo isso se desenvolve em um contexto de insuficiente regulação pelo direito positivo brasileiro, o que acentua a insegurança jurídica na matéria - sem embargo da recente (e ainda carente de regulamentação) Lei nº 13.756/2018, à qual voltarei a fazer menção no decorrer deste artigo. Chama atenção, aliás, a circunstância - que me parece não fortuita - de que as casas de apostas atuantes junto ao público brasileiro comumente são estruturadas em torno de pessoas jurídicas estrangeiras (sem filial ou correspondente com nacionalidade brasileira) e domiciliadas no exterior - no mais das vezes, em países desconhecidos por boa parte dos apostadores brasileiros.⁴

Nesse contexto, diversas questões desafiam a comunidade jurídica, em seus mais variados ramos, envolvendo temas desde a caracterização ou não de contravenção penal até a pauta da regulação da atividade desenvolvida pelas plataformas de apostas online. A propósito, vale destacar que a sociedade civil aguarda a regulamentação, a cargo do Ministério da Fazenda, da modalidade lotérica de "apostas de quota fixa", criada pelo art. 29 da Lei nº 13.756/2018). As apostas de quota fixa "consistem em apostas, efetivadas por meio físico ou eletrônico, referentes à competição esportiva, em que o jogador efetua prognóstico relativo ao resultado da competição, sabendo de antemão qual o prêmio receberá caso seu prognóstico se confirme (...). Vale dizer: não há flutuação no prêmio, conhecido do jogador no momento da aposta".⁵

Como não poderia deixar de ser, também no âmbito do Direito Civil se colocam variadas questões, e é precisamente a elas que ora me dedico. Em especial, ocupo-me do questionamento central que move o presente artigo: as dívidas oriundas apostas esportivas online são juridicamente exigíveis ou, ao revés, são meras obrigações naturais (portanto, juridicamente inexigíveis)?

A ilustrar a relevância do raciocínio, imaginemos que, após fazer aposta sobre o resultado de determinada partida de futebol e vir a acertá-lo, o apostador venha a ser surpreendido pela recusa da casa de apostas ao pagamento do valor prometido. Nesse caso, poderá o apostador socorrer-se do Poder Judiciário para compelir a plataforma ao pagamento do valor prometido? Muito ao revés de mera elucubração teórica, tal circunstância lamentavelmente já integra a realidade social brasileira, conforme tem noticiado a imprensa nacional.⁶

Apostas proibidas, toleradas ou permitidas?

No plano do Direito Civil, a elaboração de uma resposta aos questionamentos norteadores do presente artigo não prescinde da adequada qualificação das apostas pactuadas junto às plataformas online. Em apertada síntese, segundo a disciplina estabelecida pelo Código Civil brasileiro, as dívidas oriundas de jogo ou de aposta são inexigíveis (art. 814, caput), ressalvadas as dívidas oriundas dos "jogos e apostas legalmente permitidos" (art. 814, § 2º, in fine) e os "prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística" (art. 814, § 3º).

O legislador brasileiro dispensa aos contratos de jogo e aos de aposta uma idêntica disciplina jurídica, o que se vincula à circunstância de ambos serem contratos essencialmente aleatórios, tendo no fator sorte o elemento central da sua sistemática.⁷ Não se desconhece, por certo, a diversidade estrutural ou conceitual entre jogo e aposta: de uma parte, o jogo se caracteriza pela participação direta dos contratantes para a realização do resultado a cujo implemento se subordinada a deflagração do prêmio; de outra parte, na aposta não há participação direta dos contratantes para a realização de tal resultado.⁸

Dessa distinção conceitual não decorrem, contudo, efeitos jurídicos relevantes. Com efeito, a distinção relevante na matéria não é a que aparta o jogo da aposta, mas sim a que os subdivide entre apostas ou jogos proibidos, tolerados e permitidos.

Tanto os jogos ou apostas proibidos (i.e., vedados pelo Estado, de que constitui célebre exemplo o "jogo do bicho") quanto os tolerados (i.e., não permitidos nem proibidos, como o jogo de pôquer entre amigos) se sujeitam ao caput do art. 814 do Código Civil: "[a]s dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito". Já os jogos ou apostas permitidos (i.e., admitidos e regulados pelo Estado - caso, por exemplo, das loterias estatais e do turfe), expressamente excepcionados pelo § 2º do art. 814 do Código Civil, geram obrigações plenamente exigíveis (e, por certo, também irrepetíveis).

Diante de tais caracteres, não surpreende que a doutrina historicamente tenha sedimentado o entendimento de que as dívidas oriundas de jogo ou aposta constituem hipóteses de obrigações naturais,⁹ passíveis de compreensão, em esforço de síntese, como as obrigações em que, a despeito da existência do dever jurídico, não há responsabilidade do devedor pela respectiva prestação. Trata-se, segundo as expressões alemãs célebres na matéria, de obrigações em que há "Schuld" sem "Haftung":¹⁰ ou seja, existe o dever jurídico, mas falta a responsabilidade do devedor - o que, focando na perspectiva do credor, equivaleria a dizer que existe o direito ou título jurídico, mas falta a exigibilidade de tal direito.

Esforço de qualificação jurídica das apostas a partir da (ainda carente de regulamentação) lei 13.756/2018

Diante do arcabouço normativo regente dos contratos de jogo e aposta, podemos perceber a relevância da adequada qualificação das relações contratuais que tenham por objeto apostas esportivas, uma vez que de tal classificação decorrem consequências drásticas do ponto de vista do Direito Contratual. Como devem, então, ser qualificadas as apostas esportivas pactuadas junto a casas de apostas online - trata-se de apostas proibidas, toleradas ou permitidas?

A questão é complexa e ainda não conta com uma resposta pacífica na experiência brasileira, o que, por certo, não desaconselha (ao revés, reclama) um esforço da doutrina para a enunciação de parâmetros para uma resposta segura. Tal esforço há necessariamente de levar em consideração um marco normativo ainda recente e de todo relevante - a lei 13.756/2018, por meio da qual, como já destacado, foi criada "a modalidade lotérica, sob a forma de serviço público exclusivo da União, denominada apostas de quota fixa, cuja exploração comercial ocorrerá em todo o território nacional" (art. 29, caput).

Movido pelo propugnado esforço de adequada qualificação dos contratos que tenham por objeto apostas esportivas de quota fixa celebrados junto a plataformas de apostas online, passo a enunciar sinteticamente as minhas reflexões iniciais sobre o tema. Para tanto, proponho assumirmos, em caráter preliminar, a necessidade de diferenciarmos a situação jurídica dos contratos em questão (apostas esportivas em modalidade de apostas de quota fixa) com um recorte temporal em torno do momento de implementação da regulamentação prevista pelo art. 29, § 3º, da lei 13.756/2018.

Antes do implemento da regulamentação, não me parece possível - em uma leitura inicial e assumidamente fria - cogitar da qualificação das apostas como permitidas, justamente porque lhes faltariam as necessárias regulamentação e autorização por parte do Estado. Assim, até que se implemente a regulamentação - e os respectivos requisitos sejam integralmente preenchidos pela empresa de apostas interessada, com a obtenção da autorização ou concessão na forma do art. 29, § 2º, da lei 13.756/2018 -, as apostas tendem a ser consideradas proibidas, inclusive com possibilidade de eventual configuração de contravenção penal.¹¹ Quando muito, poderíamos cogitar da qualificação das apostas como toleradas - ao argumento, por exemplo, de que a lei 13.756/2018 teria consagrado o reconhecimento estatal acerca da juridicidade da atividade explorada pelas casas de apostas esportivas -, sendo certo que, em qualquer desses cenários (qualificação como aposta proibida ou tolerada), não seria possível, nessa leitura assumidamente fria, afastar a pecha da inexigibilidade das obrigações delas decorrentes.

Já no período posterior ao implemento da regulamentação prevista pelo art. 29, § 3º, da lei 13.756/2018, finalmente poderão ser consideradas plenamente permitidas as apostas pactuadas junto a entidades regularmente habilitadas, pelo Estado, ao exercício da modalidade lotérica de apostas esportivas de quota fixa. A contrario sensu, quando pactuadas junto a entidades que não tenham obtido regular autorização para desenvolvimento da atividade, as apostas tenderão a ser consideradas proibidas, por inobservância direta da regulamentação pertinente.

Perspectivas para o reconhecimento da exigibilidade das obrigações oriundas de apostas online no atual cenário normativo

As diretrizes propugnadas acima, embora úteis, parecem-me apenas parcialmente suficientes para o enfrentamento do problema, uma vez que não enfrentam o núcleo daquela que me soa justamente a questão mais desafiadora na matéria. Afinal, subsiste a questão: o direito brasileiro permite o reconhecimento da plena exigibilidade de obrigações oriundas de contratos de apostas esportivas de quota fixa celebrados junto a plataformas de apostas que não contem com autorização estatal (seja porque ainda sequer existe a regulamentação pertinente, seja porque a específica casa de apostas não obteve a necessária autorização estatal)?

Penso que sim, por algumas razões.

Em primeiro lugar, parece-me possível a qualificação de tais apostas como permitidas quando, a despeito da inexistência da regulamentação pelo direito brasileiro, a plataforma de apostas não for sediada no Brasil (o que se afigura de todo frequente, como já destacado) e o contrato com ela celebrado atender aos requisitos de validade estabelecidos pelo ordenamento jurídico correspondente ao país de seu domicílio. Em tal cenário, a se admitir que a casa de apostas estrangeira seria tecnicamente a parte proponente,¹² concluiríamos que o contrato se formou "no lugar em que foi proposto" (conforme preconiza o art. 435 do Código Civil) e, por conseguinte, a lei aplicável seria a do país estrangeiro pertinente (conforme determina o art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB).

Assim, caso atendidos os requisitos impostos pela ordem jurídica estrangeira, não apenas poderia restar afastada a caracterização de contravenção penal (com base na premissa de que "[a] lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional", cfe. art. 2º do decreto-lei 3.688/1941), como, no plano do Direito Civil, impor-se-ia o respeito à exigibilidade da obrigação validamente formada no exterior, na esteira do entendimento jurisprudencial já encontrado na experiência brasileira a respeito de dívidas contraídas junto a cassinos no exterior.¹³ Registro, por oportuno, que ainda permaneceriam em aberto relevantes questões de índole processual, como a definição da jurisdição competente e a própria aferição da validade de eventual cláusula de eleição de foro porventura considerada excessivamente gravosa ao consumidor brasileiro.

Ademais, mesmo no cenário de impossibilidade de qualificação da aposta como permitida nos moldes destacados acima - como, por exemplo, na hipótese de a empresa ser sediada no território brasileiro, a inviabilizar a invocação de normativa estrangeira -, penso que o direito brasileiro permite o reconhecimento da exigibilidade das dívidas oriundas de apostas esportivas. Com efeito, parece-me que eventual recusa da plataforma ao pagamento do prêmio poderia ser considerada ilegítima com base em fundamentos variados.

Nesse sentido, poderíamos pensar, ilustrativamente, em fundamentos como a vedação ao benefício da própria torpeza, o princípio da boa-fé objetiva, o princípio da conservação do negócio jurídico, a tutela da aparência, a proteção do apostador de boa-fé e o caráter vinculante da oferta ao público (v. art. 429 do Código Civil e art. 30 do Código de Defesa do Consumidor). Tais fundamentos tendem a se fortalecer pela circunstância - a que já pude fazer menção - de que as plataformas de apostas esportivas oferecem os respectivos produtos ou serviços de modo manifestamente ostensivo, muito diversamente do caráter clandestino que caracteriza o "Jogo do Bicho", por exemplo.

O reconhecimento da plena exigibilidade das obrigações me parece ainda mais necessário quando estiver em jogo a proteção de apostador qualificado como consumidor, presumidamente vulnerável inclusive quanto a informações a respeito da estrutura jurídica e do domicílio da pessoa jurídica da casa de apostas.

Conclusão: ainda há muitas questões por enfrentar

As questões atinentes à (in)exigibilidade das obrigações oriundas de apostas esportivas justificariam, por si só, a importância do avanço rumo à efetiva regulamentação da modalidade lotérica de "apostas de quota fixa" criada pela lei 13.756/2018. A regulamentação estatal é premente, contudo, não apenas para a disciplina estritamente contratual, mas igualmente (quiçá, com ainda mais urgência) para toda uma miríade de questões relacionadas à exploração da atividade de apostas esportivas pelas plataformas.

Destaco, por exemplo, questões como a necessidade de proteção a crianças e adolescentes, a necessidade de proteção à saúde mental dos apostadores, o crescente risco de superendividamento e a repressão à publicidade enganosa e/ou abusiva. Ademais, avulta a importância premente da regulação no contexto atual de difusão de suspeitas de manipulações de resultados desportivos em razão de interesses escusos no universo das apostas,¹⁴ o que agrava ainda mais a insegurança que infelizmente caracteriza o atual estado do setor em questão.

Nesse cenário, oxalá possa a vindoura regulamentação contribuir para a construção de um arcabouço que propicie segurança jurídica ao mercado sem deixar de estabelecer salvaguardas tanto para a coletividade quanto para cada pessoa humana que eventualmente figure como apostadora. Enfim, a sorte está lançada.

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1 Nesse sentido, destaco a relevante contribuição, nesta mesma coluna, de SCHMITT, Cristiano Heineck. Jogos de apostas esportivas online: o caminho da legalidade até a proteção do consumidor. Migalhas, 5/12/2022. Disponível aqui. Acesso em 10/6/2023.