Introdução: o problema da tutela específica desproporcional 

No direito contratual brasileiro, a tutela específica é a resposta preferencial para a inexecução das obrigações. Assim, como regra geral, o credor prejudicado pelo inadimplemento tem o direito de requerer a imposição de medidas judiciais que forcem o devedor a cumprir a sua promessa de entregar coisa certa, fazer, ou não fazer algo. De acordo com a literalidade da legislação, o cabimento da tutela específica somente será afastado quando houver requerimento do credor ou quando a sua realização se tornar impossível.

Nesse sentido, o art. 499 do Código de Processo Civil dispõe que "a obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente." Mas o que acontece nos casos em que os benefícios buscados pelo credor se mostram manifestamente desproporcionais aos custos impostos ao devedor? A tutela específica deve ser perseguida a todo e qualquer preço enquanto permanecer possível e desejada pelo contratante prejudicado?

A compreensão do problema aqui apresentado pode ser facilitada por meio da consideração de alguns exemplos. O caso do anel, formulado por Philipp Heck no início do século XX, continua sendo a ilustração mais emblemática do dilema sobre o cabimento da tutela específica que acarretaria resultados desproporcionais.¹ Imagine que, formalizada a compra e venda de um anel insubstituível, mas antes da efetivação da respectiva entrega, o vendedor se descuida e deixa a joia cair nas águas de um lago profundo.

A mobilização de uma operação para o resgate do anel, embora fosse possível no plano hipotético, demandaria a realização de investimentos muito superiores ao preço originalmente combinado. Diante desta situação fictícia, o referido autor, professor da Universidade de Tubinga (Alemanha), concluiu que seria inaceitável a imposição do cumprimento coativo da obrigação violada. A solução mais adequada, portanto, seria a reparação pecuniária dos prejuízos sofridos pelo comprador em virtude da inexecução.

O debate a respeito da viabilidade da tutela específica desproporcional também pode ser encontrado em alguns precedentes estrangeiros. Na França, um julgamento que chamou a atenção foi o caso da moradia construída com 13 polegadas de diferença em relação à altura inicialmente prometida.² O dono da obra, insatisfeito com a inadequação das medidas, ajuizou uma ação pleiteando que a empreiteira fosse compelida a demolir e a reconstruir completamente a edificação defeituosa.

Em sua defesa, a ré alegou que os pedidos não mereciam acolhimento porque as providências solicitadas demandariam gastos muito maiores do que o valor da perda experimentada pelo autor. A Corte de Cassação, ao final, decidiu que a obrigação de fazer mal executada deveria ser satisfeita em termos literais, independentemente dos sacrifícios exigidos. Esta orientação jurisprudencial rigorosa e inflexível foi uma das razões que motivaram a reforma do Código Civil francês em 2016.

Os tribunais brasileiros, da mesma forma, já foram chamados a analisar a proporcionalidade da tutela específica. No julgamento do Recurso Especial 1.055.822/RJ, por exemplo, a 3ª Turma do STJ recusou a efetivação de um pedido de tutela específica considerado excessivamente oneroso.³ O conflito teve início quando uma consumidora adquiriu a assinatura anual de uma revista, mas recebeu apenas cinco exemplares mensais, porque a publicação foi descontinuada pela editora.

A assinante não aceitou as ofertas de substituição e buscou uma ordem judicial que constrangesse a fornecedora a produzir os sete volumes faltantes. Como argumento de defesa, a empresa aduziu que seria economicamente inviável sustentar a linha de produção de um periódico para a satisfação de uma única cliente. Os ministros deram razão à parte ré e rejeitaram o pedido de tutela específica, porém ressalvaram o direito da autora de receber uma quantia equivalente ao valor dos fascículos não entregues.

Afinal, no âmbito do direito brasileiro, o cabimento da tutela específica das obrigações contratuais deve ser limitado por uma análise de proporcionalidade entre os custos do devedor e os benefícios do credor? Em caso positivo, qual seria o fundamento jurídico desta restrição excepcional? Tais indagações, embora sejam relevantes para a compreensão dos efeitos da inexecução dos contratos, continuam em aberto, tendo em vista que ainda não se vislumbra uma resposta clara na legislação, na jurisprudência ou na doutrina.

Estado da arte: a busca por respostas no ordenamento brasileiro 

A noção de desproporcionalidade como limitação da viabilidade da tutela específica das obrigações foi problematizada de forma pioneira por Pontes de Miranda. Em meados do século XX, influenciado pela doutrina alemã, ele já afirmava que a tutela específica extremamente custosa deve ser considerada impossível, ilustrando a afirmação com o exemplo clássico do objeto que cai nas águas antes da entrega e somente poderia ser resgatado por meio de investimentos muito superiores ao preço estabelecido no contrato.⁴

Recentemente, contudo, Gabriel Barreto contestou o entendimento de que a tutela específica desproporcional pode ser tratada como impossível. Para ele, a impossibilidade que excepciona a regra da tutela específica deve ser real, ou seja, deve corresponder a um obstáculo físico ou jurídico que efetivamente impeça a realização da prestação. Assim, a constatação de um desequilíbrio, ainda que significativo, não seria suficiente para afastar o remédio da tutela específica diante do inadimplemento relativo.⁵

Ao tratar particularmente da tutela específica ressarcitória, Luiz Guilherme Marinoni afirma que a reparação in natura deve ser afastada quando acarretar onerosidade excessiva para o devedor. O autor fundamenta seu posicionamento com elementos de direito comparado e com argumentos de natureza econômica, evidenciando a ineficiência da tutela específica ressarcitória que demanda custos desproporcionais aos próprios benefícios.⁶ Essa linha de raciocínio é compartilhada por Guilherme Teixeira.⁷

Em sentido contrário, Daniel Neves discorda da utilização da ideia de onerosidade excessiva para limitar o cabimento das diferentes modalidades de tutela específica. Na parte do seu Manual de Direito Processual Civil voltada às restrições da tutela específica, ele adota uma visão mais próxima da legislação e defende tão somente as duas limitações expressamente consagradas no art. 499 do Código de Processo Civil, que correspondem à vontade do exequente e à impossibilidade da prestação.⁸

Venceslau da Costa Filho e Roberto Albuquerque Jr., por sua vez, apresentam uma argumentação embasada no princípio da menor onerosidade da execução.  Nos termos do art. 805 do Código de Processo Civil, "quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado". De acordo com os autores, esta norma poderia ser utilizado como um dos fundamentos para o afastar a tutela específica que traria resultados desproporcionais.⁹

Finalmente, Fredie Didier Jr., sustenta que o princípio da menor onerosidade da execução não é capaz de impedir o cabimento da tutela específica das obrigações inadimplidas. Em sua interpretação, o art. 805 do Código de Processo Civil não regula a escolha entre as formas de tutela jurisdicional, mas sim a escolha dos meios executivos aptos a concretizar a execução. O referido princípio atuaria apenas em um momento posterior, servindo de parâmetro para avaliar e hierarquizar os diferentes mecanismos coercitivos e sub-rogatórios.¹⁰

Como se pode notar, não há consenso na doutrina a respeito do problema da tutela específica de obrigações contratuais que envolve custos e benefícios desproporcionais. Alguns defendem a sua rejeição, com base na noção ampla de impossibilidade, no conceito de onerosidade excessiva ou no princípio da menor onerosidade da execução. Outros, apoiados na interpretação literal da legislação, argumentam que a tutela específica só deve ser recusada nos casos de ausência de interesse do credor ou impossibilidade em sentido estrito.

Tendo em vista que o ordenamento nacional não contém uma resposta definitiva para o problema do controle de proporcionalidade da tutela específica, o estudo do direito comparado pode oferecer novos horizontes de solução. Isso porque, nos últimos anos, tem crescido no meio dos países filiados à tradição romano-germânica a percepção de que o direito à tutela específica deve ser limitado a partir de um sopesamento entre o proveito do credor e o sacrifício do devedor. 

Direito comparado: a contribuição das experiências estrangeiras 

Na Alemanha, a reforma do Código Civil que foi promulgada no ano de 2001 estabeleceu um novo regime para a tutela específica das obrigações. A legislação alemã conta hoje com um dispositivo que protege o devedor, concedendo a ele o direito de recusar o cumprimento compulsório quando for verificada uma grave desproporção. Esta hipótese, que não se confunde com a situação de impossibilidade em sentido estrito, recebeu da doutrina a alcunha de impossibilidade prática.   

Eis o enunciado da segunda seção do § 275 do Código Civil alemão: "O devedor pode recusar a prestação na medida em que ela exija um esforço que, levando em conta o conteúdo da relação obrigacional e os mandamentos da boa-fé, seja grosseiramente desproporcional ao interesse do credor na execução. Na determinação dos esforços exigíveis do devedor, deve-se considerar também se ele é responsável pelo obstáculo à prestação" (tradução nossa).

A inovação legislativa é interessante porque obsta o exercício do direito à tutela específica em casos extremos, que demandariam esforços exorbitantes do devedor. Sua interpretação tem sido associada ao célebre § 242, que mesmo antes da reforma já consagrava a cláusula geral da boa-fé objetiva. Para os juristas alemães, o instituto de impossibilidade prática representa uma concretização da função limitativa da boa-fé objetiva e da correlata proibição de abuso do direito.

O texto da segunda seção do § 275 deixa claro que o direito à tutela específica, embora seja reconhecido, não pode ser efetivado a qualquer preço. A faculdade que o credor possui de requerer a tutela específica da obrigação inadimplida deve ser exercida de maneira razoavelmente equilibrada, sob pena de configuração de abusividade. Michael Stürner, nesse sentido, explica que a regra da impossibilidade prática "abre um direito independente de recusar a prestação, que é baseado fundamentalmente na proibição de abuso do direito" (tradução nossa).¹¹

Algo muito semelhante ocorreu na França em 2016, com o advento de uma reforma do Código Civil que também alterou o regramento da tutela específica. Por um lado, a redação atual da codificação francesa reconhece expressamente o direito que o contratante prejudicado possui de requerer a tutela específica diante do inadimplemento. Por outro lado, no entanto, o texto legal apresenta duas exceções ao cabimento da execução in natura, que são a impossibilidade da prestação e a manifesta desproporcionalidade.     

Em sua versão mais atualizada, o art. 1221 do Código Civil francês estabelece que "o credor de uma obrigação poderá, após notificação formal, demandar a sua execução em espécie, a menos que tal execução seja impossível ou que exista uma desproporção manifesta entre seu custo para o devedor de boa-fé e sua vantagem para o credor" (tradução nossa).

Este dispositivo foi uma reação contra a jurisprudência da época, que reconhecia o direito à tutela específica independentemente de qualquer análise custo-benefício. Buscou-se impedir a reiteração de julgamentos criticáveis, como a decisão que ordenou a demolição e a reconstrução da casa com uma pequena diferença de altura. De acordo com a doutrina francesa, a nova regra decorre da constatação de que a exigência da prestação em circunstâncias desproporcionais corresponde, na verdade, a uma espécie de abuso do direito.¹²

A própria exposição de motivos da reforma, ao tratar do art. 1221, esclarece que "esta nova exceção visa evitar certas decisões judiciais muito contestadas: quando a execução in natura é extremamente onerosa para o devedor sem que o credor tenha um interesse efetivo nela, parece injusto e injustificado que este último possa exigi-la, sendo que uma condenação em perdas e danos poderia fornecer-lhe uma compensação adequada a um preço muito mais baixo. O texto proposto é analisado como uma variação do abuso de direito" (tradução nossa).¹³

Conclusão: o abuso do direito como uma possível solução

O exame do direito comparado revela, portanto, que alguns países de civil law assimilaram normas que impedem a tutela específica desproporcional. Como evidenciam as experiências da Alemanha e da França, esses dispositivos têm sido atrelados às noções de boa-fé objetiva e de abuso do direito. A hipótese aqui defendida é que tal raciocínio pode ser transposto para o ordenamento brasileiro, que não possui uma regra expressa a respeito do tema, mas conta com uma cláusula geral proibitiva do abuso do direito.

Nos termos do art. 187 do Código Civil, "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." Desde o seu surgimento, esse dispositivo tem sido utilizado de maneira profícua pela doutrina e pela jurisprudência. A abertura da sua redação permite que ele seja aplicado em diferentes ramos do ordenamento para reprimir toda sorte de tentativas de aproveitamento inaceitável de posições jurídicas.¹⁴

Das três limitações ao exercício de direitos mencionadas no art. 187, o limite imposto pela boa-fé objetiva é certamente aquele que tem recebido a maior atenção no Brasil. Com base na função limitativa da boa-fé objetiva, os juristas nacionais sistematizaram diversas hipóteses de abusividade associadas ao exercício inadmissível de posições jurídicas.¹⁵ Nesse contexto, sem prejuízo das demais categorias de conduta abusiva, destaca-se uma modalidade peculiar, que é a noção de abuso do direito como desequilíbrio no exercício jurídico.

O abuso do direito, compreendido enquanto exercício jurídico desequilibrado, ocorre quando uma atuação lícita do ponto de vista formal acaba gerando resultados desproporcionais. Menezes Cordeiro, ao tratar desta tipologia particular de comportamento abusivo, esclarece que "a ideia de desequilíbrio no exercício traduz um tipo extenso de atuações inadmissíveis de direitos. Abrigam-se, a ela, subtipos variados de conjunturas abusivas, próximas por, em todas, haver despropósito entre o exercício do direito e os efeitos dele derivados."¹⁶

A ideia de abuso do direito como desequilíbrio no exercício jurídico auxilia na compreensão de algumas condutas que não são admitidas no direito contratual brasileiro. Ela ajuda a explicar os casos em que a jurisprudência impede a efetivação de determinadas pretensões justamente para evitar a ocorrência de prejuízos desproporcionais. De fato, existem várias situações em que a legislação concede prerrogativas aos contratantes, mas o Poder Judiciário interfere para evitar o aproveitamento dessas faculdades de maneira abusiva.

O art. 475 do Código Civil, por exemplo, garante à parte lesada pelo inadimplemento o direito de optar pela resolução do contrato. Com base na teoria do adimplemento substancial, no entanto, os tribunais têm entendido que essa medida não deve ser efetivada perante descumprimentos contratuais insignificantes.¹⁷ A resolução contratual, embora seja cabível em abstrato, torna-se abusiva nestas hipóteses exatamente porque acarretaria consequências desproporcionais em comparação com a inexecução de pequena importância.

Pois bem, por uma questão de coerência, é preciso admitir que o direito à tutela específica também está sujeito a um filtro de proporcionalidade no exercício. Assim como acontece com as demais pretensões contratuais, os pedidos de tutela específica devem ser rejeitados quando houver manifesta desproporção entre o interesse do requerente e o sacrifício do requerido. O instituto do abuso do direito, em sua vertente de vedação ao desequilíbrio no exercício jurídico, oferece um fundamento razoável e familiar para essa excepcionalização.

Em síntese, conclui-se que a cláusula geral de abuso do direito pode ser mobilizada para impedir o exercício desproporcional do direito à tutela específica.  É importante ressaltar, por fim, que o contratante prejudicado não ficará totalmente desprotegido, porque sempre terá à sua disposição a tutela substitutiva ou genérica. Sendo assim, caso o requerimento de tutela específica seja recusado em virtude da sua abusividade, o credor ainda poderá demandar uma quantia equivalente ao valor da obrigação contratual inadimplida.

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*Este texto retoma alguns dos argumentos que foram defendidos como tese de doutorado junto à Universidade Federal de Minas Gerais e publicados posteriormente em formato de livro, cf. ANDRADE, Daniel de Pádua. Tutela específica das obrigações contratuais. São Paulo: Almedina, 2022.

1 HECK, Philipp. Grundriss des Schuldrechts. Tübingen: Mohr, 1929, p. 69.