domingo, 20 de setembro de 2020

COLUNAS

Covid-19: Os contratos, a incerteza os desafios para a manutenção das empresas e a exceção da ruína

Texto de autoria de Gabriel Schulman

"The oak fought the wind and was broken,
the willow bent when it must and survived
".
Robert Jordan

A pandemia e o desafio da incerteza - "Quem elegeu a busca, não pode recusar a travessia"

Vivemos um momento dramático como sociedade. Os enormes desafios na esfera da saúde se fazem acompanhar de preocupações sociais, econômicas e, consequentemente jurídicas. Aqui discute-se um instituto até o momento pouco aplicado no direito brasileiro, que consiste na exceção da ruína.

A elaboração de contratos deve atentar, entre outros aspectos, à alocação de riscos, como reforça o Código Civil, em seu recente art. 421-A, inc. II. A despeito do que as partes combinarem, a incerteza acompanha os negócios, ora com resultados positivos, ora com efeitos desastrosos.

Em relação ao incerto, o direito brasileiro adota o princípio da conservação do contrato. Seu significado, como se sabe, não consiste na impossibilidade de alterações. Diversamente, o princípio assinala a preservação do negócio em sua máxima medida possível, ainda quando adequações possam ser necessárias1.

Por meio de diversos institutos, cada qual com seus específicos requisitos, o direito contratual brasileiro lida com fatos inesperados. Em apertada síntese, tais institutos podem ensejar hipóteses de extinção contratual, mitigar os efeitos do descumprimento2 ou promover a abertura para a revisão contratual, por exemplo, em relação às prestações excessivamente onerosas. Esses temas já foram analisados em interessantíssimos textos dos colegas do Instituto Brasileiro de Direito Contratual3. A flexibilização dos contratos surge, desse modo, como uma maneira de preservar os negócios, ainda que com concessões.

Contratos longos e o desafio do tempo - "As coisas mudam no devagar depressa dos tempos".

Entre os mecanismos admitidos para lidar com riscos futuros, está a possibilidade de exigência de garantia quando há perspectivas de a parte contrária não cumprir o acordado. Trata-se da exceção da garantia, também chamada de exceção da inseguridade4. Identifica-se aqui um sinal de que o pactuado deve se harmonizar à dinâmica das relações.

Com efeito, na interpretação contratual é fundamental levar em conta o passado (as negociações preliminares, o contexto), o presente (os termos pactuados, os "considerandos") e o futuro. Nessa linha, como ressalta Galgano5, o efeito do tempo em relação aos contratos torna ainda mais rica a discussão.

Na onerosidade excessiva, por exemplo, admite-se, tanto no direito brasileiro, quanto no italiano, que o contrato seja reajustado tendo em conta acontecimentos extraordinários e imprevisíveis que gerem desequilíbrio excessivo nas prestações (Código Civil brasileiro, arts. 478 e ss; Código Civil italiano, art. 1467). A respeito, é interessante a advertência na norma do direito italiano de que se deve levar em conta o risco normal esperado6.

Como observam, Eduardo Nunes de Souza e Rodrigo da Guia Silva, em recente coluna (link), em linhas gerais o COVID19 parece caminhar mais para a impossibilidade do que para a onerosidade excessiva.

Em seu clássico texto, "Obrigação como processo", Clóvis do Couto e Silva destaca também a necessidade de se atentar ao limite do sacrifício (Opfegrenze), que nem pode ser usado como uma escusa para todo descumprimento, nem pode ser desprezado. A razoabilidade da prestação, com efeito, é critério para justificar o descumprimento ou mesmo afastar a mora. A doutrina reiteradamente lembra o exemplo do cantor que se recusa a realizar sua apresentação com seu filho doente.

"Viver é uma questão de rasgar-se e remendar-se."

Como se pode observar, a matéria envolve discussões tormentosas. Entre os caminhos possíveis, é interessante analisar a exceção da ruína, pouco lembrada no direito brasileiro. Trata-se de promover o ajuste do contrato de longa duração para manter o equilíbrio, sem que haja um fato superveniente singular, afinal, os negócios podem se deteriorar por uma soma de fatores, ao invés de um evento terrível exclusivo.

Na jurisprudência do STJ dos últimos anos, há recorrente recurso à exceção da ruína, no entanto, a absoluta maioria das decisões trata da saúde suplementar (dos contratos de planos de saúde). Ilustrativamente, no REsp 1.479.420/SP decidiu-se que:

"Não há como preservar indefinidamente a sistemática contratual original se verificada a exceção da ruína, sobretudo se comprovadas a ausência de má-fé, a razoabilidade das adaptações e a inexistência de vantagem exagerada de uma das partes em detrimento da outra, sendo premente a alteração do modelo de custeio do plano de saúde para manter o equilíbrio econômico-contratual e a sua continuidade"7.

Na ratio decidendi dos precedentes da corte superior sobre a exceção da ruína, extrai-se que para afastar o "colapso"8 é possível rever as bases do pacto, preenchidas as exigências de razoabilidade do novo ajuste e inexistência de vantagem exagerada. A maneira de estabelecer o "novo" acordo não está totalmente aclarada. Os julgados se referem "ao estipulante e a operadora redesenharem o sistema"9.

Sob o viés contemporâneo, a exceção da ruína presta-se, igualmente, a reforçar o dever de negociação das partes, o qual se extrai também da boa-fé objetiva, como ensinam, Claudia Lima Marques10, Anderson Schreiber11 e Carlos Eduardo Pianovisky12.

A exceção da ruína sinaliza uma via diversa para o reequilíbrio contratual. Não se se confunde com a impossibilidade temporária ou definitiva de cumprimento do objeto, a frustação da finalidade, a irrazoabilidade de exigir-se o cumprimento por força de fatos supervenientes ou ainda a onerosidade excessiva de uma prestação específica. Também não consiste, a rigor, em uma situação em que as circunstâncias presentes na ocasião do contrato sofreram alterações, como na teoria da base objetiva13.

Como denota a jurisprudência do STJ, a exceção da ruína está em linha com a uma análise que não considera apenas o caso sob exame, mas as demais relações contratuais estabelecidas pelo devedor. Como adverte Menezes Cordeiro14, na exceção da ruína do devedor, é preciso levar em conta os contratos similares, de maneira que as consequências de manter o devedor obrigado aos termos originalmente estabelecidos serão potencialmente desastrosas para as duas partes. Ao credor porque nada receberá, ao devedor pelo seu risco ruína.

Colocar o sacrifício ou esforço do devedor em questão, assim como levar em conta uma visão pragmática e holística - que leva em conta as múltiplas relações do devedor, são ferramentas de grande importância para enfrentarmos, em um futuro que já começou, os efeitos do coronavírus.

Para encerrar, vale resgatar as frases lapidares de Guimarães Rosa utilizadas nos títulos das seções deste breve texto: "Quem elegeu a busca, não pode recusar a travessia"; é tempo de desafios a todos, o que demanda esforços redobrados, inclusive na proteção da pessoa humana. O tempo é incerto, e a velocidade das mudanças também. "As coisas mudam no devagar depressa dos tempos".

Enfim, nos negócios, sobretudo de longa duração, é preciso atentar a dinâmica dos fatos, e as partes tem o dever de colaborar "na alegria e na tristeza, na saúde e doença. Daí porque nos lembra Guimarães Rosa "Viver é uma questão de rasgar-se e remendar-se".

Gabriel Schulman é professor da Universidade Positivo, onde coordena a pós-graduação em Direito Empresarial. Doutor em Direito pela UERJ, mestre em Direito pela UFPR. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont).

__________

1 GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. Contrato e sua conservação: lesão e cláusula de hardship. Curitiba: Juruá, 2008.

2 Ilustrativamente, a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias - Uncitral (Convenção de Viena) define em seu art. 79, item 1, "Nenhuma das partes será responsável pelo inadimplemento de qualquer de suas obrigações se provar que tal inadimplemento foi devido a motivo alheio à sua vontade, que não era razoável esperar fosse levado em consideração no momento da conclusão do contrato, ou que fosse evitado ou superado, ou ainda, que fossem evitadas ou superadas suas consequências".

3 Ao tempo da conclusão deste artigo, já estavam disponíveis os seguintes textos: "O coronavírus e os contratos - Extinção, revisão e conservação - Boa-fé, bom senso e solidariedade" (Flávio Tartuce), "Contratos de franquia e Covid-19" (Aline de Miranda Valverde Terra e Vynicius Pereira Guimarães).

4 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo XXVI.

5 GALGANO, Francesco. Il Contrato. Corso de Diritto Civile. Padova: Cedam, 2007. p. 523.

6 Código Civil Italiano, art. 1467. "Contratto con prestazioni corrispettive.

Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'articolo 1458.

La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea normale del contratto.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contrato".

7 STJ. REsp 1.479.420/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 3ª. Turma, DJe 11/09/2015.

8 STJ. AgInt no AREsp 1427846/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª. Turma, DJe 15/05/2019.

9 STJ. AgInt no AgInt no RCD no REsp 1664358/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª. Turma. DJe 03/12/2019

10 MARQUES, Claudia Lima. "Boa-fé nos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários e o Código de Defesa do Consumidor: informação, cooperação e renegociação?", Revista de Direito do Consumidor, n. 43, jul./set. 2002, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 215-257.

11 SCHREIBER, Anderson. Equilíbrio contratual e o dever de renegociar. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 293.

12 Em recente texto publicado neste portal. PIANOVSKI, Carlos Eduardo. A força obrigatória dos contratos nos tempos do coronavírus. Migalhas Contratuais. 26.03.2020.

13 LARENZ, Karl. Base objetiva del negocio jurídico y cumplimento de los contratos. Madri Revista de Derecho Privado, 1956.

14 CORDEIRO, António Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2011. p. 1.007-1.014.

Atualizado em: 6/4/2020 08:37

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COORDENAÇÃO
Anderson Schreiber

Anderson Schreiber, é professor titular de Direito Civil da UERJ. Professor permanente do programa de pós-graduação em Direito (mestrado e doutorado) da UERJ. Doutor em Direito Privado Comparado pela Università degli studi del Molise (Itália). Mestre em Direito Civil pela UERJ. Pesquisador Visitante do Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Alemanha). Membro da Academia Internacional de Direito Comparado. Membro do Comitê Brasileiro da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française. Colunista do jornal Carta Forense. Procurador do Estado do RJ. Sócio fundador do escritório Schreiber Advogados. Autor de livros.

Everilda Brandão

Everilda Brandão, é advogada. Mestre e doutora em Direito Civil pela UFPE. Professora de pós-graduação lato sensu da UFPE. Membro do Grupo de Pesquisa Constitucionalização das Relações Privadas - CONREP. Autora de livros.

Flávio Tartuce

Flávio Tartuce, é pós-doutorando e doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP. Professor Titular permanente e coordenador do mestrado da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Privado da EPD. Professor do G7 Jurídico. Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família em São Paulo (IBDFAMSP). Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

Gustavo Henrique Baptista Andrade

Gustavo Henrique Baptista Andrade, tem pós-doutorado em Direito Civil pela UERJ. Mestrado e doutorado em Direito Civil pela UFPE. Procurador Judicial do município do Recife. Pesquisador visitante do Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht (MPIPRIV), Hamburgo, Alemanha. Pesquisador do Grupo Constitucionalização das Relações Privadas (CONREP-UFPE). Pesquisador do Grupo Historicidade e Relatividade do Direito Civil da UERJ. Diretor do Instituto Brasileiro de Direito de Família - Seção Pernambuco (IBDFAM-PE).

Pablo Malheiros da Cunha Frota

Pablo Malheiros da Cunha Frota, é doutor em Direito pela UFPR. Professor de Direito Civil e de Processo Civil na graduação e, colaborador, no mestrado em Direito Agrário na UFG. Diretor do IBDCONT, IBDFAM-DF e BRASILCON. Advogado no DF.