A LGPD certamente foi uma conquista no campo da proteção dos dados pessoais, ainda que criticável em alguns pontos, como não deixou de notar a doutrina especialista na matéria. Todavia, um aspecto merece certamente um aplauso, ou seja, a ausência de qualquer mínima referência ao direito ao esquecimento. Isso, contudo, não significa que esse direito não exista.

O direito ao esquecimento existe, está vivo e próspero! Necessita somente ser bem-conceituado, como, de resto, requer qualquer direito. 

O direito ao esquecimento, como direito fundamental que é, encontra o seu fundamento na Constituição, que reconhece e garante os direitos e liberdades fundamentais. Esses direitos são imanentes à pessoa, precedem mesmo à Carta, que não os cria, mas os reconhece e os garante, não sendo necessária, para sua máxima proteção, uma previsão específica em lei.

Nesse sentido, a decisão do STF¹, com repercussão geral reconhecida, em tema de direito ao esquecimento causou e causa mais de uma perplexidade. Não só pela escolha equivocada do caso, inadequado a caracterizar o direito ao esquecimento ou por ter tratado de forma genérica um tema que de genérico não tem nada, mas principalmente por ter concluído ser o direito ao esquecimento incompatível com a Constituição Federal. Assim, por maioria, o STF negou provimento ao Recurso Extraordinário e indeferiu o pedido de reparação de danos formulado contra a recorrida, nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Nunes Marques, Edson Fachin e Gilmar Mendes. Consequentemente, a maioria do STF fixou a seguinte tese:

É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível.

Uma ocasião perdida que, como se sabe, não volta atrás. 

Não se pretende aqui fazer um comentário à decisão, mas tão-somente tecer algumas reflexões. Decidiu-se, por maioria, que o direito ao esquecimento não encontra guarida no ordenamento brasileiro, mas não se especificou no que consiste esse direito. Surge então espontânea a dúvida de como seja possível excluir algo do qual não se tenha bem claras as suas fronteiras. Na coluna "Migalhas de Proteção de Dados" do dia 29/09/2020, Cíntia Rosa Pereira de Lima e Guilherme Magalhães Martins trataram sobre o caráter dinâmico do "direito ao esquecimento".

O que se tem notado é uma grande confusão entre o direito ao esquecimento e a proteção dos dados pessoais, que são conceitos bem distintos apesar de guardarem alguma atinência entre eles. Confusão à qual muito contribuiu o Regulamento Europeu de Proteção dos dados pessoais (GDPR)² que no art. 17³, prevê o direito ao cancelamento de dados, colocando entre parêntesis "Direito ao esquecimento", o que de per si já é uma contradição, porque o direito ao esquecimento não é um direito ao cancelamento de fatos ou dados e não é orientado a cancelar o passado, mas a proteger o presente. Ao mesmo tempo colocou-se a expressão entre aspas, passando a ideia da estranheza da expressão em relação ao direito ao cancelamento, outra contradição!

O desenvolvimento da sociedade da informação trouxe como consequência uma expansão do direito ao esquecimento, mas logicamente, em modalidades diversas em relação ao sentimento social e à posição dos juristas. Enquanto as pessoas acreditam tratar-se de um direito ad nutum, livre e ilimitado, os juristas buscam defini-lo e delimitar o seu alcance de forma harmônica, ponderando-o sempre com outros direitos e liberdades constitucionalmente garantidos.

Todavia, ainda que atualmente a atenção dos juristas e do público em geral se concentre principalmente no exercício do chamado "direito ao esquecimento online", é necessário estabelecer com clareza as linhas de demarcação entre esse importante instituto - na sua tradicional configuração - e a proteção dos dados pessoais, porquanto seja incontestável a identidade do objetivo de ambos:  a garantia da pessoa e da sua inseparável dignidade.

Para uma melhor compreensão do fenômeno, ocorre ter sempre em mente que o direito ao esquecimento, de origem jurisprudencial, assume diversos aspectos de acordo com a geração à qual pertence⁴. Em extrema síntese, a primeira consiste no direito de não ver republicada uma notícia, já legitimamente publicada, quando transcorreu um período de tempo considerável e não haja um interesse público atual na republicação dessa notícia. A segunda, já pós Internet e delineada na decisão n. 5.525 de 2012 do Tribunal de Cassação italiano, é o direito de contextualizar a informação. A terceira, individualizada a partir do caso Google Spain⁵ e depois reafirmada no Regulamento Europeu 679/2016, é o direito de cancelar dados pessoais em determinadas circunstâncias.

Vistas as características do direito em questão, somente na primeira geração pode-se falar efetivamente de direito ao esquecimento, enquanto na segunda e principalmente na terceira, delineia-se uma figura totalmente diferente, podendo-se falar quando muito em direito à contextualização ou à dexindexação (o que fiz questão de deixar claro na minha participação do Webinar sobre o tema). Cada geração tutela um bem jurídico diferente, assim, na primeira, o direito à reputação⁶; na segunda, a identidade pessoal; e na terceira, os dados pessoais. Por esse motivo o direito ao esquecimento não pode ser considerado autônomo, mas, sim, instrumental. Pode parecer uma contradição em termos, mas na realidade não o é porque o direito ao esquecimento é um instrumento fundamental para a concretização de outros direitos da personalidade, como a reputação, a honra, a intimidade, a identidade pessoal.

Outro fator importante que constitui um discrimen entre a primeira e as outras gerações é representado pelo tempo, fundamental à caracterização do tradicional e verdadeiro direito ao esquecimento. Na Internet, como se sabe, a informação e os dados permanecem infinitamente, portanto, o fator "tempo" nesse caso não releva em relação à duração ou à distância entre um evento e a sua (re)republicação; mas sim, em relação à sua permanência. No direito ao esquecimento tradicional, a notícia contestada deve ser reproposta a distância de anos, enquanto na Internet a notícia está sempre ali, circunstância que alterou a forma de utilização da informação que passa a ser apreendida e usufruída instantaneamente. Apesar da importância desse requisito, é necessário advertir que não é a antiguidade do fato a legitimar a evocação do direito ao esquecimento, mas sim, o dano potencial que a reproposição da experiência de uma pessoa possa causar à verdade da própria imagem no momento histórico atual.

A Internet caracteriza-se, entre outras coisas, pela velocidade do compartilhamento das informações por milhões de pessoas, o que impõe como fundamental, a compreensão do alcance de uma informação para que a identidade do sujeito não seja desnaturada ou mesmo falseada. Assim, na segunda e na terceira gerações, caracterizadas pela sociedade digital, o direito em questão vincula-se ao conceito de arquivamento. Justamente essa característica de "permanência" da notícia faz com que a republicação não seja necessária, impondo-se ao contrário, a sua atualização, se necessário e a sua contextualização. Dá-se mesmo uma inversão dos papéis de cada sujeito interessado porque na primeira geração é o jornalista a ativar-se para a reproposição da notícia enquanto, depois do advento de Internet, são as próprias pessoas que procuram as informações relativas a si mesmo ou a outrem, nos motores de busca.

Se na primeira geração o direito ao esquecimento coloca-se quase sempre em conflito com as liberdades de expressão e de imprensa e, portanto, com a liberdade de crônica e o direito de informar e de ser informado, nas gerações sucessivas, em razão da tendência das pessoas em conceber os dados pessoais de forma proprietária - o que não corresponde à ratio da legislação em matéria -, o problema diz respeito à necessidade constante de uma ponderação do direito à proteção dos dados pessoais com outros direitos da personalidade, conforme dispõem o GDPR e a LGPD. Ambos, como se sabe, buscam atribuir maior segurança e responsabilidade aos fluxos de dados no próprio território, em consonância com a lição de Rodotà que há muito advertia que a privacidade, na atualidade, evoluiu do right to be alone ao controle sobre os próprios dados pessoais.⁷

Nas três gerações, o direito em questão deverá ser sempre analisado em concreto, assim, doutrina e jurisprudência italianas, há tempos, individualizaram critérios voltados à valoração do equilíbrio e da ponderação das liberdades, por alguns aspectos antagonistas, mas todas reconduzíveis a valores constitucionalmente tutelados e finalizadas ao pleno desenvolvimento da pessoa humana tanto na dimensão social - no aspecto concernente à liberdade de expressão -, quanto do indivíduo em relação à proteção de sua vida privada.⁸

Como critérios comuns a todos os casos, são indicados principalmente a existência e a permanência de um interesse público⁹ à veiculação da notícia conjugado com a atualidade e a essencialidade, o chamado vigor informativo, e a salvaguarda da verdade e da memória histórica e científica.

Na ponderação dos dois direitos, portanto, caberá ao juiz avaliar a existência de um interesse público concreto e atual na republicação dos fatos e nos dados de identificação dos sujeitos protagonistas, tendo sempre presente que o anonimato de per si não é garantia de tutela da intimidade ou da privacidade. Em razão disso, deverá ser levado em consideração também o critério espacial, pois é evidente que se o âmbito de difusão espacial da notícia for reduzido, o risco de preconceito que pesa sobre o interesse do sujeito em sua identidade pessoal e intimidade é maior e deverá ser levado em conta com mais vigor, de modo que as condições para considerar alcançado o interesse público na informação devem ser ainda mais rigorosas.

Por conseguinte, a (re)divulgação da notícia, depois de algum tempo, só pode ser considerada lícita na hipótese em que se refira a pessoas que despertem interesse na comunidade no momento da republicação, tanto em virtude da notoriedade quanto pelo papel exercido; em caso contrário, o direito dos interessados ??à intimidade prevalece sobre eventos passados nos quais a memória coletiva já esmaeceu.

A contradição à qual me referi no início torna-se evidente mesmo tão-somente com a leitura do art. 17 GDPR. No que diz respeito ao chamado reconhecimento legislativo do direito ao esquecimento afirma-se que cada pessoa deve ter o direito de retificar os dados pessoais que lhe digam respeito e o "direito ao cancelamento e ao esquecimento", se a conservação desses dados não cumprir o disposto no Regulamento. Em particular, a parte interessada deve ter o direito de solicitar que seus dados pessoais que não sejam mais necessários para os fins para os quais foram coletados ou de outra forma tratados ??sejam excluídos e não mais processados, quando retirarem seu consentimento ou quando se opuserem ao tratamento de dados pessoais que lhe digam respeito ou quando o tratamento dos seus dados pessoais não estiver de acordo com o Regulamento. Este direito é particularmente relevante se o titular dos dados deu o consentimento quando era menor de idade e, portanto, não estava totalmente ciente dos riscos decorrentes do tratamento e, posteriormente, mesmo já tendo alcançado a maior idade, deseja cancelar este tipo de dados pessoais, em particular da Internet. No entanto, a posterior retenção de dados deve ser permitida se for necessária para fins de pesquisa histórica, estatística e científica, por razões de interesse público no setor de saúde pública, para o exercício do direito à liberdade de expressão, quando exigido por lei ou quando se justifica uma limitação do processamento de dados em vez de um cancelamento.

É clara, portanto, a confusão entre os dois conceitos em análise. Uma coisa é o direito ao esquecimento que mantém uma relação estreita com a mídia tradicional. Outra, é o tratamento dos dados pessoais, que diz respeito a um sistema que pode, de alguma forma, sobrepor-se, mas sem se identificar com o primeiro, principalmente em razão da tendência a banalizar fatos, institutos e soluções. Na nossa hipótese, hoje tudo é dado pessoal, tudo é informação, por isso, tudo o que diz respeito à pessoa torna-se dado pessoal ou, pior ainda, objeto de direito ao esquecimento. É importante superar essa tendência para evitar que a pessoa se torne digital, desencarnada e não mais, real.

O que o GDPR e a LGPD estabelecem na realidade, entre outras, é a necessidade de os dados pessoais observarem o princípio da minimização¹⁰, ou seja, serem adequados, pertinentes e limitados ao que for necessário  em relação às finalidades para as quais são tratados, prevendo de consequência o caráter modulável do consentimento ao tratamento dos dados, que permite ao sujeito contestar a continuidade da utilização do dado quando esgotou-se o tempo e o espaço funcional à sua utilização.

Mesmo sem uma referência específica ao direito ao esquecimento, Rodotà evidenciava a diversidade de caráter entre o direito à privacidade/intimidade e a proteção dos dados pessoais, tendencialmente elitista o primeiro, democrático a segunda. A seu dizer, se ontem a proteção da privacidade se chocava com o direito de crônica e com as exigências de tutela da intimidade de personagens famosos contra os ataques da imprensa sensacionalista, hoje a proteção dos dados pessoais, digitalizados, diz respeito a todos. Um e outro, expressão do mesmo direito da personalidade e do princípio da dignidade humana.

Nas gerações sucessivas à tradicional, não se trata de direito ao esquecimento, mas digamos de direito de não ser encontrado, contudo, como esclarecido pelo TJUE, somente a partir de uma busca genérica por meio de motores de busca, porque apesar do teor do art. 17, o direito ao esquecimento não é voltado a cancelar seja o que for. O fato continuará sempre acessível. Em especial, a memória histórica e a verdade devem ser sempre garantidas porque, ao contrário do objetivo do Edito de Nantes de 1598¹¹, as numerosas "comissões da verdade" criadas nos países saídos de regimes ditatoriais, demonstraram a importância de dar plena luz ao passado como forma de reconciliação fundada na construção de uma memória mantida e compartilhada.

Como observei em várias ocasiões¹², o caráter permanente e tendencialmente infinito da memória de Internet cria uma incompatibilidade natural do direito ao esquecimento com o mundo digital.

A normativa sobre a privacy, já no dizer de Rodotà, coloca-se em um dos pontos mais delicados e significativos da sociedade da informação e da comunicação¹³. Desse modo, para desfrutar de todos os seus significados e potencialidades não será suficiente uma boa interpretação de suas normas, sendo necessário mesmo um trabalho cultural que evidencie como o direito de construir livremente a própria esfera privada sem interferências passe pela conscientização de uma maior responsabilização do usuário de Internet em relação ao seu comportamento que prevê deveres antes mesmo de direitos¹⁴. Dever, antes de tudo, de respeitar os outros e a si mesmo porque desse modo não só a tutela da privacidade seria in re ipsa, mas evitaria o congestionamento do Judiciário, já tão comprometido, em busca de uma identidade (intencionalmente) perdida.

*Maria Cristina De Cicco é professora Associada de Direito Privado na Faculdade de Direito da Universidade de Camerino (Itália); professora na Escola de especialização de Direito Civil e componente do Colegiado do Doutorado em Direito Civil na Legalidade constitucional da Universidade de Camerino; coordenadora da Cátedra Ítalo-brasileira de direitos da pessoa; graduada em Direito pela Faculdade de Direito da USP e pela Faculdade de Direito da Universidade de Camerino; doutora em Direito Civil pela Universidade de Camerino; membro da Sociedade Italiana de Estudos em Direito Civil; da Sociedade italiana de Pesquisa em Direito Comparado (SIRD); membro do IBDFam; Responsável de projetos de pesquisa em tema de "Pessoa e Mercado"; Autora de publicações na área das Relações Existenciais e das Relações Patrimoniais.

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1 ARE 833248 RG, relator(a): min. DIAS TOFFOLI, julgado em 11/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO dje-033 DIVULG 19-02-2015 PUBLIC 20-02-2015.

2 Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016 relativo à proteção das pessoas física em relação ao tratamento dos dados pessoais.

3 Intitulado Direito al cancelamento ("Direito ao esquecimento").

4 Para um aprofundamento: DE CICCO, Maria Cristina. O direito ao esquecimento na experiência italiana. In: GUERRA, Alexandre et al (coords.). Da estrutura à função da responsabilidade civil. Indaiatuba: Foco, 2021, p. 563 ss.

5 Tribunal de Justiça UE, Causa C-131/12, Google Spain SL, Google Inc./Agencia Española de Protección de Datos, 13 de maio de 2014.

6 De fato, para G.B. FERRI. Diritto all'informazione e diritto all'oblio. In: Rivista di Diritto Civile, I, 1990, p. 808, "o direito de ser esquecido pertence às" razões e às 'regiões' do direito à privacidade".

7 Persona, riservatezza, identità. Prime note sistematiche sulla protezione dei dati personali. In: Rivista Critica del Diritto Privato, anno XV, n. 1, março 1997, pp. 583 - 609. pp. 588 - 591.

8 DE CICCO, Maria Cristina. O direito ao esquecimento levado a sério. In: LIMA, Marcelo Chiavassa de Mello Paula; OLIVEIRA, Caio Cesar de. (orgs.) Análise de Casos sobre Direito ao Esquecimento. São Paulo: Ed. Tirant lo blanch do Brasil. No prelo.

9 Cf. Também o Considerando 50, Regulamento (UE) 2016/679.

10 Art. 5, par. 1, let., "c" do RGPD e art. 6 da LGPD.

11 O Edito de Nantes de 1598 proibia a todos os súditos de renovar a memória dos fatos acontecidos entre março de 1585 até a subida ao trono, para consentir um retorno à normalidade.

12 DE CICCO, Maria Cristina; MORATO, Antônio. O direito ao esquecimento: luzes e sombras. In: R. de Mello, Jorge Silveira e M. Gama de Magalhães Gomes (orgs.). Estudo em homenagem a Ivette Senise Ferreira. São Paulo: LiberArs, 2015, pp. 77 ss.; DE CICCO, Maria Cristina. O direito ao esquecimento na experiência italiana, cit.

13 Posição recorrente na obra do autor.

14 DE CICCO, Maria Cristina. O papel dos deveres na construção da legalidade constitucional: reflexões de uma civilista. In: DE CICCO, Maria Cristina (org.). Os deveres na era dos direitos entre ética e mercado/I doveri nell'era dei diritti fra etica e mercato. Edição bilíngue. Napoli: Editoriale Scientifica, 2020, p. 12 ss.