Exemplos não faltam sobre a previsão, em Termos de Serviços e Políticas de Privacidade, de cláusulas que restringem a reparação integral de eventuais danos causados. Vejam-se duas ilustrações.

Nos Termos de Serviços do YouTube, está previsto que "a responsabilidade total do YouTube e de suas afiliadas por qualquer reivindicação proveniente ou relacionada ao serviço limita-se: (a) ao valor da receita paga pelo YouTube a você com relação ao seu uso do serviço nos 12 meses anteriores à data de envio da sua notificação por escrito ao YouTube e (b) a US$ 500, o que for maior".

Já na versão mais recente do Contrato de Serviços da Microsoft, afirma-se: "se você tiver alguma base para recuperar os danos (inclusive violação destes Termos), até a extensão permitida pela lei aplicável, você concorda que seu recurso exclusivo será recuperar, da Microsoft ou de qualquer afiliada, revendedor, distribuidor, Aplicativos de Terceiros e Provedores de Serviços e fornecedores, danos diretos até o valor equivalente ao valor pago por seus Serviços para o mês durante o qual ocorreu o prejuízo ou a violação (ou até USD$ 10,00 se os Serviços forem gratuitos)". Essa versão entra em vigor em 15 de junho de 2021.

Como se sabe, admite-se, amplamente, no direito brasileiro, a gestão de riscos contratuais pelas partes - importante manifestação de autonomia privada. Um dos instrumentos que podem ser utilizados para essa alocação são as chamadas "cláusulas de não indenizar", objeto do presente artigo. Trata-se da inclusão, no contrato, de cláusula que exclui a reparação por perdas e danos decorrentes do inadimplemento (cláusula de exoneração) ou que fixa valor máximo de reparação pecuniária (cláusula de limitação).

Dita gestão de riscos contratuais pode recair sobre a reparação por perdas e danos decorrentes de incidentes com dados pessoais? Faz diferença se o dano for moral ou material? E se a relação não for de consumo? E se, em vez de cláusula limitativa ou excludente do dever de reparar, a previsão do contrato for de cláusula penal ou de cláusula limitativa do objeto contratual? São os problemas que se busca enfrentar neste artigo.

Inicia-se a análise pela perspectiva da inviabilidade de se limitar ou excluir a reparação de danos decorrentes de lesão à pessoa humana, à luz da teoria dos efeitos da lesão. O raciocínio incidirá para toda e qualquer relação, ainda que não seja de consumo.

É direito fundamental da pessoa humana o controle de seus dados pessoais, o que está essencialmente vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do sistema jurídico (art. 1º, III, CRFB/88). Não se pode admitir a exoneração ou a limitação do dever de reparar danos resultantes de lesão à pessoa, sob pena de se pôr em xeque o referido princípio fundamental.

É certo que a ordem pública figura entre os tradicionais requisitos de validade das referidas cláusulas limitativas e excludentes. No entanto, ao tratar desse requisito, a doutrina brasileira se refere, recorrentemente, apenas à proibição das cláusulas em face de reparação de dano moral.

À luz da teoria dos efeitos da lesão, deve-se incluir na proibição também a indenização de danos materiais decorrentes de lesão à pessoa humana, uma vez que, nesse caso, a limitação ou a exclusão violariam a mesma prioridade valorativa. Ou seja, por esse raciocínio, não se admite a limitação ou a exclusão da reparação de danos decorrentes de incidentes com dados pessoais, sejam materiais, sejam morais.

Cabe relembrar que a teoria dos efeitos da lesão sustenta a superação da identidade entre dano e lesão. O dano é o efeito da lesão. Se não chegam a ser antagônicas, as fórmulas empregadas se mostram bem distintas: dizer-se que "dano = lesão" é bem diferente de afirmar-se que "dano = efeito da lesão".¹

A lesão à pessoa humana pode gerar também efeitos patrimoniais, na forma de danos emergentes e lucros cessantes. Assim, a "lesão à pessoa humana" não pode ser sinônimo ou núcleo de definição do conceito de "dano moral". O dano será patrimonial ou extrapatrimonial a depender do efeito antijurídico produzido, que não guarda correlação com a natureza do bem jurídico tutelado.²

Seja o efeito patrimonial, seja extrapatrimonial, a lesão é, de toda forma, à pessoa humana, o que justifica a inadmissibilidade de cláusulas limitativas ou excludentes. Assim, como a lesão à pessoa pode suscitar variados efeitos, a interpretação que se propõe - teoria dos efeitos da lesão - parece ser a única apta a permitir a construção da invalidade da cláusula tanto para danos morais quanto para danos materiais.

No caso de incidentes com dados pessoais, mesmo quando a consequência (dano) é material, a lesão em jogo é existencial (à pessoa humana). Violaria a ordem pública na legalidade constitucional a exoneração ou a limitação da reparação em face de tais eventos. Não se admite, portanto, cláusula limitativa ou excludente quando está em jogo a proteção de dados pessoais, assim como não é permitida a cláusula na hipótese de lesão à integridade psicofísica de passageiro no contrato de transporte ou de paciente por intervenção médica. Se, nos termos da Constituição, as situações existenciais passam a gozar de prioridade axiológica, não será possível, sob pena de subversão hermenêutica, a prefixação de valor máximo ou a exclusão de reparação pecuniária por lesão à pessoa humana. Seja o dano material, seja moral, a solução é a mesma.

Torna-se necessária, assim, interpretação ampliativa no sentido de serem proibidas cláusulas que limitem ou excluam a reparação de danos materiais ou morais decorrentes de lesão à pessoa humana. Essa conclusão se aplica a toda e qualquer relação, ainda que não seja de consumo, isto é, relação civil. Além disso, a interpretação proposta permanece a mesma independentemente da corrente doutrinária que se adotar a respeito da responsabilidade civil na LGPD, considerando-a de natureza subjetiva, objetiva, proativa etc. - tema controvertido, cujo aprofundamento escaparia aos limites do presente texto.³

Por outro lado, se a relação for de consumo, há disposições específicas no Código de Defesa do Consumidor sobre a matéria. A reparação integral é garantida como direito básico do consumidor, proibindo-se cláusulas limitativas ou excludentes diante de consumidor pessoa física. É admitida, por outro lado, a limitação da reparação em face de consumidor pessoa jurídica, desde que a situação seja justificável, sendo também proscrito, nesse caso, o pacto excludente (arts. 6º, VI, 25 e 51, I, CDC). Como se está tratando, neste trabalho, da proteção de dados pessoais, a questão que se coloca é quanto ao consumidor pessoa natural (física), de sorte que a incidência é da vedação absoluta às referidas cláusulas. Lembre-se, ainda, que o artigo 45 da LGPD prevê que "as hipóteses de violação do direito do titular no âmbito das relações de consumo permanecem sujeitas às regras de responsabilidade previstas na legislação pertinente".⁴

Passo adiante, se não se admitem cláusulas limitativas e excludentes do dever de reparar em caso de incidentes com dados pessoais, também não se pode permitir que as cláusulas penais e as cláusulas limitativas do objeto contratual gerem o mesmo efeito vedado. Ou seja, nenhuma cláusula pode restringir a reparação integral da vítima no caso de lesão à pessoa humana.

Abra-se breve parêntese para que sejam compreendidos os efeitos das cláusulas de não indenizar diante do inadimplemento contratual. Como se sabe, configurando-se a mora do devedor, põe-se ao credor a possibilidade de obter coercitivamente a exata prestação devida, bem como pleitear perdas e danos. Se presente, na relação negocial, cláusula de não indenizar, esta atuará apenas com relação ao segundo efeito (perdas e danos), permanecendo hígido o direito do credor à exata prestação devida. Por outro lado, nos casos de inadimplemento absoluto, afiguram-se cabíveis os instrumentos (i) da resolução contratual e (ii) da execução pelo equivalente, sendo possível, em ambas as situações, o pleito indenizatório. Observe-se que, se pactuada cláusula de não indenizar, apenas a reparação por perdas e danos sofrerá constrição, permanecendo hígido o direito do credor ao equivalente à prestação devida, na hipótese de execução pelo equivalente, bem como à restituição da prestação já cumprida, no caso de resolução contratual.⁵

Então, por exemplo, se se verificar a mora do devedor em contrato de compra e venda de determinado produto tecnológico, o credor terá direito tanto a obter coercitivamente a entrega da coisa quanto a pleitear a reparação por perdas e danos. A cláusula de não indenizar apenas atua quanto ao segundo direito. Por outro lado, supondo-se que o credor ainda não tenha cumprido sua prestação e que venha a se configurar o inadimplemento absoluto do devedor nesse mesmo contrato, o credor terá direito à execução pelo equivalente, isto é, ao valor pecuniário correspondente à coisa, bem como à reparação por perdas e danos. A cláusula de não indenizar também somente atua quanto a esse segundo direito.

Fechando-se o parêntese aberto para a compreensão dos efeitos e retornando-se à delimitação de fronteiras, cabe sublinhar que as cláusulas de não indenizar se diferenciam das cláusulas penais que exercem a função de fixar, previamente, o montante de perdas e danos.⁶ Em primeiro lugar, enquanto a cláusula penal estipula valor fixo, o ajuste limitativo estabelece teto de reparação e a convenção excludente priva o credor do recebimento da indenização. Há duas outras distinções entre as cláusulas de não indenizar e as convenções penais referidas: enquanto as segundas podem gerar como consequência que o valor pago pelo devedor supere a extensão do dano, nas primeiras isso não acontece, já que a função do ajuste é justamente a de limitar ou excluir (nunca aumentar) a reparação por perdas e danos. Além disso, enquanto o ajuste penal dispensa a comprovação dos prejuízos, tal prova se faz necessária para os pactos de não indenizar.

Ainda que não se confundam tais convenções, a cláusula penal pode gerar, no caso concreto, efeito idêntico ao do pacto limitativo do dever de indenizar: a restrição da reparação por perdas e danos. Nesse ponto, cabe relembrar a regra do artigo 416, parágrafo único, do Código Civil, de que o credor não poderá pleitear indenização suplementar, se a extensão do dano causado for maior do que o montante fixado na cláusula penal, salvo se assim for convencionado pelas partes. Portanto, nas hipóteses em que não for previsto o direito do credor de pleitear os prejuízos excedentes, o pacto penal também poderá exercer, no caso prático, o efeito de limitação da reparação. Adota-se, neste trabalho, a terminologia cláusulas penais de perfil limitativo para caracterizar os ajustes penais nesses casos de restrição à reparação integral.

De outro ângulo, as convenções limitativas e excludentes do dever de indenizar se distinguem das cláusulas limitativas do objeto contratual. Isso porque estas atuam no momento fisiológico, enquanto aquelas versam sobre o momento patológico da relação obrigacional. É exemplo de cláusula limitativa do objeto contratual a previsão de que o agente deixe de assumir as obrigações de segurança e de proteção de dados pessoais nos tratamentos realizados.

Assim, a cláusula limitativa do objeto contratual se refere à não assunção de determinada obrigação por parte do devedor. Já nas convenções de não indenizar, o devedor assume a obrigação, mas um dos efeitos de seu inadimplemento, o de reparar pecuniariamente o credor, é limitado ou excluído. Permanecem hígidos, portanto, neste último caso, os outros direitos do credor diante do descumprimento: à exata prestação devida, ao equivalente ao devido e à restituição do já cumprido.

Embora não se confundam tais ajustes, a cláusula limitativa do objeto contratual gera, no caso prático, efeito idêntico ao do pacto excludente: a exoneração do dever de indenizar por perdas e danos. No entanto, causa outras consequências ainda mais gravosas, relativas à exclusão dos referidos direitos à exata prestação devida, ao equivalente ao devido e à restituição do já cumprido. Denota-se, assim, a necessidade de controle funcional até mais rigoroso para os ajustes limitativos do objeto contratual.

Por último, diante dessas aproximações de efeitos, faz-se necessária interpretação sistemática dos requisitos de validade para essas quatro cláusulas que disciplinam a responsabilidade contratual: (i) penal de perfil limitativo; (ii) limitativa do dever de indenizar; (iii) excludente do dever de indenizar; (iv) limitativa do objeto contratual. Inicia-se a explicação pelo paralelo entre a cláusula penal de perfil limitativo e a cláusula limitativa do dever de indenizar. Depois, se passa para o cotejo entre a cláusula de exoneração do dever de indenizar e a cláusula limitativa do objeto contratual. 

A afinidade funcional entre as cláusulas penais de perfil limitativo e as cláusulas limitativas do dever de indenizar se fundamenta, primeiramente, no entendimento de que estruturas diversas podem gerar, concretamente, o mesmo efeito, caso em que receberão normativa equivalente. Assim, causando tanto as cláusulas penais quanto as cláusulas limitativas o efeito de restrição do dever de reparar por perdas e danos, os requisitos tradicionais de validade deverão ser interpretados sistematicamente para os dois ajustes.

Além disso, o avizinhamento funcional se justifica para evitar a burla à lei por parte do devedor. Se as cláusulas penais de perfil limitativo não fossem inválidas nos casos em que os ajustes limitativos do dever de indenizar o são, bastaria a fixação contratual do pacto penal em baixo montante, sem previsão de possibilidade de indenização suplementar, para que o contratante escapasse da proibição legal, obtendo justamente o efeito vedado, isto é, a restrição do dever de indenizar.

Na ponderação entre a autonomia negocial e o princípio da reparação integral, observa-se que os ajustes em análise produzem concretamente semelhante grau de restrição a este princípio. Desse modo, nas hipóteses em que o prato da balança da ponderação se inclina para a prevalência do princípio da reparação integral, invalidando-se as convenções limitativas, não devem ser também admitidas as cláusulas penais de perfil limitativo. A explicação é simples, insista-se: incide idêntica prioridade valorativa.

Assim, em termos práticos, se a extensão do dano causado em decorrência de incidente com dado pessoal for maior do que o montante de perdas e danos fixado previamente na convenção penal, deverá ser assegurado o direito do credor aos prejuízos excedentes, mesmo se assim não tiver sido pactuado expressamente. Afasta-se a incidência do artigo 416, parágrafo único, do Código Civil.

Imaginem-se três cláusulas previstas em contratos distintos, todas justamente para as hipóteses de reparação decorrentes de incidentes com dados pessoais: (a) uma primeira, penal, que fixa, previamente, o montante de perdas e danos em 500 unidades, sem previsão de possibilidade de indenização suplementar; (b) uma segunda, limitativa, que estabelece o teto de 500 unidades; e (c) uma terceira, de exoneração, que exclui o dever de indenizar. Suponha-se que seja causado, concretamente, dano na extensão de 1.000 unidades. Tratando-se de incidentes com dados pessoais, não se admitirá o efeito de limitação ou de exclusão do dever de reparar por perdas e danos para nenhuma das três cláusulas, independentemente de ser cláusula penal ou cláusula de não indenizar. A reparação será integral para as três hipóteses, ou seja, na extensão de 1.000 unidades. Afinal, a lesão é à pessoa humana.

Demais disso, os mesmos fundamentos se aplicam para o paralelo entre as cláusulas excludentes do dever de indenizar e as convenções limitativas do objeto contratual. Estas se aproximam daquelas ao também excluírem a reparação por perdas e danos, mas, a rigor, revelam-se ainda mais gravosas aos interesses do credor, na medida em que eliminam outros direitos diante do descumprimento. 

Nesse sentido, sob pena de fraude à lei, não se admite que a exoneração do dever de indenizar, quando vedada, seja obtida por meio da pactuação de cláusula limitativa do objeto contratual, sob o argumento de que o contratante estaria apenas definindo o conteúdo negocial. Como consequência, também as cláusulas limitativas do objeto contratual deverão se submeter ao juízo de merecimento de tutela que faz prevalecer a reparação integral diante de lesão à pessoa humana.

Desse modo, é proibido que cláusula limitativa do objeto contratual exclua obrigação que, uma vez inobservada, gerará lesão à pessoa humana. Por exemplo, não se admite que o agente deixe de assumir as obrigações de segurança e de proteção de dados pessoais nos tratamentos realizados.

Portanto, em linha tracejada que contenha, em um dos extremos, a plena satisfação do crédito e, no extremo oposto, o seu esvaziamento, se apresentam, em sequência: (i) a cláusula penal de perfil limitativo, (ii) a cláusula limitativa do dever de reparar por perdas e danos, (iii) a cláusula excludente do dever de reparar por perdas e danos e (iv) a cláusula limitativa do objeto contratual. Em todo o caminho dessa linha tracejada, não será admitido limitar ou excluir a reparação por perdas e danos diante de incidentes com dados pessoais, seja o dano moral ou material, seja a relação de consumo ou civil. Para qualquer caso de lesão à pessoa humana, deve ser integral a reparação dos efeitos dessa lesão.

*Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor titular de Direito Civil da UERJ (graduação, mestrado e doutorado) e ex-coordenador do programa de pós-graduação em Direito da UERJ. Doutor em Direito Civil e mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Associado Fundador do Instituto Avançado de Proteção de Dados (IAPD). Membro da Comissão de Direito Civil da OAB/RJ, do IBDCivil e da AHC-Brasil. Advogado, parecerista em temas de direito privado. 

**Diana Loureiro Paiva de Castro é  mestre em Direito Civil pela UERJ. Professora em cursos de pós-graduação da UERJ (CEPED) e da PUC-Rio (IDD). Procuradora do Estado de São Paulo. Coordenadora do Núcleo de Propriedade Intelectual e Inovação da PGE-SP.  Vice-Presidente da Região Sudeste na ANAPE. Membro do IBDCivil, do IBERC e da AHC-Brasil. Bacharel em Direito pela UERJ. Foi Procuradora da FAPESP. 

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1 Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. Responsabilidade contratual e extracontratual: contrastes e convergências no direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Processo, 2016, pp. 130-131.

2 Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. O conceito de dano moral e as relações de trabalho. Civilistica.com, a.3, n.1, 2014, Disponível aqui.

3 A respeito da controvérsia sobre a natureza da responsabilidade civil na LGPD, v. Rafael Dresch. A especial responsabilidade civil na Lei Geral de Proteção de Dados. Migalhas. Disponível aqui.

4 Nesse sentido, cf. Cíntia Rosa Pereira de Lima. Da invalidade da cláusula de não indenizar em matéria de proteção de dados. In: José Luiz de Moura Faleiros Júnior; João Victor Rozatti Longhi; Rodrigo Gugliara (coords.). Proteção de dados pessoais na sociedade da informação: entre dados e danos. Indaiatuba: Foco, 2021, pp. 397-412.

5 Diana Loureiro Paiva de Castro. Cláusulas limitativas e excludentes do dever de indenizar: espécies, efeitos e controle valorativo. In: Aline de Miranda Valverde Terra; Gisela Sampaio da Cruz Guedes (coords.). Inexecução das obrigações: pressupostos, evolução e remédios, v. 1, Rio de Janeiro: Processo, 2020, pp. 339-368.

6 Sobre o tema da cláusula penal, cf. Nelson Rosenvald. A virada da cláusula penal na Inglaterra: um insight para a atualização de nossa responsabilidade contratual. Migalhas. Disponível aqui.