I.   Outra vez a alienação fiduciária e o STJ: Tema 1.348

O STJ afetou dois recursos especiais (REsp 2.154.187/SP e REsp 2.155.886/SP), para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos para definir a legislação aplicável à extinção forçada de contratos de crédito oriundos de financiamento para compra e venda de imóveis garantidos por propriedade fiduciária. Essa situação se apresenta usualmente por iniciativa de devedores fiduciantes que ajuízam ações de resolução contratual, enquanto adimplentes.

Mais uma vez o STJ se debruçará sobre a aplicação da lei de alienação fiduciária. Esta será pelo menos a sexta vez em cinco anos que o Tribunal definirá o regime jurídico que deve orientar a solução de questões relacionadas ao contrato de alienação fiduciária em garantia (Temas 1.095, 1.158, 1.288, 1.266 e 1.420).

O Tema 1.348 definirá se o devedor fiduciante, enquanto adimplente, pode "desistir" do contrato de compra e venda, garantido por propriedade fiduciária, antes mesmo de ser constituído em mora pelo credor fiduciário. Caso o STJ entenda que é possível desistir do contrato e, assim, submeter a relação ao CDC, a alienação fiduciária ficará à mercê da escolha, pelo devedor fiduciante, do regime legal aplicável ao seu contrato.

 É o que se observa em certas decisões proferidas nas instâncias ordinárias, que, a despeito da existência, no ordenamento, de procedimento específico para a extinção forçada do contrato de crédito fiduciário, criam casuisticamente procedimento análogo ao aplicável nas ações de resolução de contratos de promessa de venda, sujeitando o credor fiduciário a critério de restituição distinto daquele estabelecido pela lei em termos compatíveis com a natureza jurídica do contrato de crédito fiduciário, geralmente, determinando sem justificativa a aplicação da regra genérica do art. 53 do CDC. 

A situação é problemática porque compromete um sistema de crédito que tem funcionado bem: a alienação fiduciária permitiu a expansão do crédito imobiliário, com redução da inadimplência e contenção da taxa de juros no crédito habitacional. Esses avanços também contribuíram para a redução da inflação e do spread bancário, bem como para impulsionar o emprego e mitigar o déficit habitacional, fortalecendo o setor imobiliário.

Assim, preservar a integridade da alienação fiduciária no julgamento do Tema 1.348 do STJ é importante para evitar retrocesso legal, econômico e social.

Essa grave distorção pode ser agora definitivamente corrigida pelo STJ ao apreciar o Tema 1.348, mediante reconhecimento de que a propositura da ação de resolução contratual pelo devedor fiduciante equivale ao inadimplemento absoluto, garantindo que o sistema de garantia cumpra seu papel de fomento ao crédito e à moradia e impedindo que o inadimplemento contratual pelo devedor seja utilizado como ferramenta de manipulação do regime jurídico da alienação fiduciária.

Para compreender por que esse papel é tão relevante, é preciso revisitar a origem e a função da alienação fiduciária no mercado de crédito imobiliário brasileiro.

II.  O mercado de crédito imobiliário, a alienação fiduciária e o contrato de compra e venda de imóvel.

II. 1 O mercado financeiro do crédito imobiliário

O mercado de crédito imobiliário passou por transformações relevantes ao longo das décadas, moldado por contextos econômicos e legislativos que buscaram fomentar o acesso à moradia e impulsionar o setor da construção civil, dada a sua relevância social e econômica.

Nesse cenário, foi concebido, nos anos 60, o SFH - Sistema Financeiro da Habitação, tendo como órgão central regulamentador e de refinanciamento o BNH - Banco Nacional de Habitação e como importante fonte de alimentação financeira o FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. O objetivo era fomentar o financiamento habitacional e garantir a capacidade de compra dos adquirentes.

Contudo, a partir dos anos 70, o cenário macroeconômico de dívida interna e inflação progressiva levou à escassez de crédito, culminando em profunda reestruturação nos mercados imobiliário, financeiro e de capitais, no contexto da qual foi criado o SFI - Sistema de Financiamento Imobiliário no final da década de 90.

Entre os propósitos do SFI estavam a criação de condições de captação de recursos no livre mercado e a concessão de financiamentos imobiliários – não apenas habitacionais – a taxas de mercado. Para tanto, o novo sistema promoveu a modernização dos instrumentos e mecanismos de financiamento à atividade produtiva¹ e ampliou as fontes de recursos então disponíveis ao SFH, dada a exaustão dos meios de captação concentrados em depósitos na caderneta de poupança, pois o SFI opera com fontes alternativas para o financiamento imobiliário como os CRIs - Certificados de Recebíveis Imobiliários, lastreados em créditos constituídos pelos próprios incorporadores e construtores.

Para assegurar a higidez dos créditos assim constituídos foram criadas novas garantias reais imobiliárias.

No centro desse processo inovador estava o contrato de alienação fiduciária em garantia. A importância desse contrato de garantia para o sistema financeiro revelou-se fundamental, pois existia o risco associado à demanda de crédito, além da preocupação com graves situações de crise de empresas incorporadoras na década de 90, inclusive falências. Do lado da oferta, a própria dinâmica de retomada dos imóveis em caso de inadimplemento do mutuário reduzia o apetite para concessão de crédito, pois o processo de recomposição das situações de mora era lento, caro e burocrático, aumentando o risco das operações de financiamento imobiliário².

Foi nesse cenário que a lei 9.514/1997 tipificou a alienação fiduciária de bens imóveis em garantia, visando conferir maior efetividade às operações de crédito em geral e aos financiamentos imobiliários em particular, tendo em vista que o mercado imobiliário não dispunha, na época, de garantias capazes de assegurar a necessária celeridade na recuperação de créditos de curso anormal.

Na prática, a partir da sua inclusão entre as espécies de contratos em nosso ordenamento e ao longo de quase 30 anos, a alienação fiduciária tem demonstrado reconhecida efetividade para o fomento do crédito habitacional, tanto pelas instituições financeiras como pelos incorporadores e loteadores. De fato, a execução extrajudicial dessa garantia reduziu o risco de crédito e constituiu importante fator de propulsão para o crescimento do mercado imobiliário, na época, desconfiado pela ineficácia da hipoteca e da morosidade da execução do crédito hipotecário.

Além do expressivo aumento do volume dos financiamentos, esse contrato de garantia contribuiu para a queda de juros e de inflação, para o aumento do emprego e para a redução do déficit habitacional. Preservar seu regime jurídico contribui, por isso, para afastar os riscos de insegurança jurídica e de encarecimento do crédito, com manifesto prejuízo aos consumidores.

A relação é direta: o apetite do mercado financeiro para conceder crédito e a taxa de juros são inversamente proporcionais à qualidade da garantia. Isto significa que o enfraquecimento da garantia fiduciária – seja pela penhora da propriedade fiduciária do credor em execução de despesas condominiais de fruição do imóvel pelo devedor, em violação do art. 1.363, II, do CC, seja pela aplicação do CDC em detrimento da lei 9.514/1997 – provocará contração na oferta de crédito imobiliário, tendência de elevação da taxa de juros e aumento do déficit habitacional. Tudo isso sem considerar o impacto negativo sobre o setor da construção civil, que representa cerca de 6% do PIB e emprega mais de 2 milhões de trabalhadores.

É em razão desse papel estrutural e funcional que a alienação fiduciária tem para o crédito habitacional que deve ser observado o procedimento extrajudicial instituído pela lei para a hipótese de inadimplemento (=desistência) do devedor fiduciante.

II. 2 O contrato de compra e venda com financiamento garantido por alienação fiduciária

O contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária é utilizado em larga escala no mercado produtivo imobiliário e do crédito habitacional, dado que a maior parte da população não dispõe de recursos suficientes para pagar à vista o preço do imóvel, dependendo, então, de recursos de financiamento para pagamento integral do preço, sobretudo para moradia, seja mediante operação bancária ou pela concessão de crédito diretamente pelo incorporador, pelo loteador ou mesmo perante o particular.

Essa operação contempla a celebração de três contratos funcionalmente coligados: (i) a compra e venda do imóvel, (ii) o financiamento entre o adquirente e o concedente do crédito – credor fiduciário, que se sujeita à disciplina do mútuo (CC, art. 586), e (iii) a alienação fiduciária em garantia do financiamento.

Uma vez registrado o contrato e entregue o imóvel ao comprador, está plenamente aperfeiçoada a compra e venda, assim considerada negócio jurídico perfeito e acabado, insuscetível de desfazimento mediante resolução ou resilição.

Assim, desse conjunto de contratos, após o aperfeiçoamento da compra e venda pelo pagamento integral do preço e a entrega do imóvel, restam em curso apenas o contrato de mútuo e a alienação fiduciária, que, sendo contrato acessório ao de mútuo, seguirá o curso deste e se extinguirá em consequência do pagamento da dívida. Por essa razão, a extinção forçada, por inadimplemento, desse contrato, se dá mediante execução extrajudicial ou judicial do crédito com a excussão do bem objeto da garantia.

A esse respeito, vale destacar que a resolução ou resilição são remédios destinados à extinção forçada de contratos bilaterais, tendo como pressuposto lógico necessário a existência de prestações interdependentes, pois só são passíveis de aplicação em caso de comprovada violação do direito de um dos contratantes provocada por inadimplemento absoluto da obrigação do outro contratante.

Tal situação não ocorre no curso do contrato unilateral de mútuo, tendo em vista que nele só se encontra pendente de cumprimento a prestação do devedor fiduciante. É ele, portanto, o único contratante que pode incorrer em inadimplemento, uma vez que o credor fiduciário já efetivou sua prestação ao disponibilizar ao devedor fiduciante os recursos do financiamento. Por isso, ao propor ação de resolução ou resilição enquanto adimplente, o devedor fiduciante cria situação caracterizadora do seu próprio inadimplemento antecipado.

Desta maneira, a operação de crédito com garantia fiduciária ou hipotecária não pode ser confundida com a promessa de compra e venda nem equiparada a esta, pois, enquanto aquela é contrato unilateral, essa é contrato dotado de obrigações correspectivas, pelas quais as partes se obrigam, no futuro, a celebrar o contrato de venda e compra definitivo ou a outorgar a escritura pública translativa do domínio em cumprimento à promessa.

Considerada a distinção entre os regimes jurídicos desses tipos, fica evidente que não existe espaço para desistência da compra e venda do imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária, uma vez que já foi concluída com o pagamento do preço. O que remanesce é a obrigação de pagar o mútuo, que é garantido pela propriedade fiduciária do imóvel³.

Assim, quando o devedor fiduciante propõe ação de desistência mediante resolução ou resilição, o que manifesta, na verdade, é a pretensão de inadimplir a obrigação de restituir ao financiador o crédito que utilizou para quitar o preço da compra e venda, e não o desfazimento do negócio jurídico perfeito e acabado da compra e venda que já se aperfeiçoou. Nesse caso, a solução definida pela lei é a consolidação da propriedade no credor fiduciário para que ele promova a venda, satisfaça seu crédito com o produto aí apurado e entregue o saldo, se houver, ao devedor fiduciante (CC, art. 1.364, e lei 9.514/1997, art. 27, § 4º), salvo se ele aceitar a dação em pagamento com recíproca quitação (CC, art. 1.364, parágrafo único, e lei 9.514/1997, art. 27, § 8º).

Logo, sendo esse o modo definido pela lei especificamente para a extinção forçada dessa espécie de contrato, o fato de o devedor fiduciante eleger outro veículo para esse fim (tais como resolução, resilição, rescisão ou desistência) caracteriza falta de interesse processual e enseja a extinção do processo sem julgamento do mérito ou a improcedência do pedido.

A inadequação dessas vias de extinção, entretanto, não significa que a manifestação do devedor fiduciante seja juridicamente irrelevante. Se a compra e venda já se encontra consumada e resta em curso a obrigação de restituição do crédito garantido fiduciariamente, a declaração de que o adquirente pretende "desistir" do negócio exprime, em realidade, sua intenção inequívoca de não cumprir a obrigação ainda pendente.

É, portanto, a qualificação jurídica dessa manifestação de vontade – e dos efeitos que dela decorrem antes mesmo do vencimento das prestações – que permite solucionar a peculiaridade posta pelo Tema 1.348, em que o devedor se antecipa à constituição formal em mora e declara que não dará cumprimento ao contrato.

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