domingo, 24 de outubro de 2021

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Migalhas de Direito Marítimo no caso Ever Given - Parte III - Contratos de Afretamento de Embarcação

quinta-feira, 29 de julho de 2021

Passados 105 dias desde o seu encalhe, o navio Ever Given finalmente foi liberado. Com isso, a partir do dia 7 de julho a embarcação pôde seguir viagem, com destino ao porto de Roterdã, mas com uma parada prévia em Porto Saíde, situado ao norte do Canal de Suez, para vistorias e inspeções antes de adentrar o Mediterrâneo.

Não obstante o encalhe ter sido solucionado em rápidos 6 dias, o navio permaneceu por 99 dias adicionais sob detenção. Durante este extenso período, o armador, uma empresa de navegação japonesa, esteve em intensa negociação com as autoridades do canal visando à liberação da embarcação em troca de determinadas compensações.

Curioso notar que, não obstante a embarcação estampar em seu costado o nome da empresa taiwanesa "Evergreen", foi uma outra empresa, o armador japonês, que esteve à frente das negociações com as autoridades egípcias buscando a liberação do navio. Também foi o armador japonês que primeiro se pronunciou na mídia para se desculpar publicamente quando do encalhe e que manejou ação objetivando a limitação de sua responsabilidade perante as Cortes de Londres.

A explicação para tal situação advém de um fato - na verdade um negócio jurídico - um tanto corriqueiro na indústria marítima, qual seja, a existência de um contrato de fretamento entre o armador-proprietário japonês e a empresa taiwanesa Evergreen regulando o uso e a exploração comercial do navio de propriedade do primeiro, por esta última.

O Código Comercial Brasileiro disciplina em seus artigos 566 e seguintes as regras referentes ao "contrato de fretamento" de embarcações. E, apesar do emprego do termo "fretamento", também é possível verificar em outras normas do nosso ordenamento a expressão "afretamento"1, esta até mais comumente empregada no dia a dia dos maritimistas.2

A indústria de transporte marítimo faz extenso uso de contratos de afretamentos, viabilizando assim a utilização e o aproveitamento dos navios nas mais variadas estruturas comerciais.

No entanto, antes de apresentar tais estruturas contratuais, convém alinhar a conceituação dos contratos de afretamentos.

Os direitos relacionados à propriedade de um bem são: o uso, a fruição e a disposição. A propriedade do navio, assim como qualquer outra, também possui estes atributos.

O direito de usar o navio pressupõe que o agente que exerce este direito irá: armar o navio com tripulação em quantidade e com qualificação adequadas; nomear o seu comandante, equipá-lo tecnicamente e dotar o navio com as provisões necessárias para que possa lançar-se ao mar. Tais ações são denominadas pela doutrina como "gestão náutica".

O direito de fruir do navio, por sua vez, permite que o seu detentor possa obter os benefícios econômicos com o emprego e exploração comercial da embarcação. O conjunto de ações para o aproveitamento comercial da embarcação é denominado pela doutrina como "gestão comercial". As ações típicas da gestão comercial são: celebração de contratos com clientes, podendo ser por meio de afretamentos, contratos de transporte ou outros; definição das regiões em que o navio deverá operar e as viagens que o navio irá cumprir e assim estabelecer os portos de carga, descarga, a velocidade da embarcação, além das estratégias de marketing para atingir os resultados comerciais pretendidos.

Por fim, o direito de dispor do navio diz respeito ao poder que seu detentor tem de alienar ou transferir o navio a terceiro por meio de venda ou doação, constituir hipotecas sobre a embarcação ou então de desmanchá-la, transformando-a em sucata.

A partir destes conceitos, podemos então definir os contratos de afretamento como sendo aqueles em que os direitos de usar e/ou fruir a embarcação são cedidos, total ou parcialmente, pela parte que os detém , em troca de uma contraprestação pecuniária. Os principais tipos de contratos de afretamento são: casco nu, por período (ou por tempo) ou por viagem.

O afretamento a casco nu (em inglês "bareboat charter" ou pela sigla "BBC") é aquele em que o fretador cede ao afretador os direitos de exercer a gestão náutica e também a gestão comercial do navio3. No afretamento a casco nu o afretador tem não apenas o direito de estabelecer a programação comercial que o navio irá cumprir durante o período do contrato, mas também tem a incumbência de armar e tripular a embarcação para permitir que as operações do navio sejam realizadas.

O afretamento por período, ou também afretamento por tempo (em inglês "time charter" ou pela sigla "TCP") é aquele em que o fretador cede ao afretador, por certo período de tempo, a gestão comercial da embarcação, mantendo consigo a gestão náutica4. Neste contrato, enquanto é o afretador quem define a programação comercial que o navio irá cumprir, a armação do navio continuará sendo providenciada pelo fretador.5

O afretamento por viagem, por sua vez, (em inglês "voyage charter" ou pela sigla "VCP") tem a mesma conceituação que o afretamento por período. No entanto, tendo em vista que a duração deste tipo de contrato é de somente uma ou algumas viagens específicas, a gestão comercial do navio é transferida ao afretador apenas parcialmente, e por isso, o exercício dos poderes comerciais pelo afretador são limitados, quando comparados a um afretamento por período6. Como exemplo, pode ser mencionado que no afretamento por período comumente o navio pode operar em qualquer porto, enquanto que no afretamento por viagem há restrição de áreas em que o navio irá operar. Isto ocorre, pois quando um armador celebra um contrato de afretamento por viagem, ele já precisa se articular para empregar o navio num próximo contrato logo após o término daquela viagem. Por essa razão, a referida restrição facilita a estratégia de contratação com o próximo cliente nas proximidades do local em que se encerrará o contrato por viagem anterior.

Como o presente artigo é voltado à análise dos contratos de afretamento acima narrados, não adentraremos aqui nas considerações sobre contratos de transporte de mercadorias, contratos de tonelagem e outros similares, frisando apenas que enquanto o contrato de afretamento tem como objeto a própria embarcação, sua gestão náutica e/ou comercial, o contrato de transporte possui como objeto a mercadoria a ser transportada de um porto a outro, não sendo transferida ao contratante do transporte nem a gestão náutica, nem a gestão comercial sobre o navio.

Voltando a falar dos afretamentos, uma cláusula típica nos referidos contratos é a cláusula de subafretamento, a qual estabelece ao afretador o direito de subafretar a embarcação para terceiros. Quando a embarcação é subafretada passam a existir, simultaneamente, dois contratos, o original e o contrato de subafretamento. Portanto, o subafretador, continua pelo contrato original submetido às obrigações de afretador, enquanto, ao mesmo tempo, passa a assumir o papel de fretador no contrato de subafretamento que celebrou. Como uma hipótese de sublocação de imóvel, por exemplo7.

Não há limite legal para a quantidade afretamentos e subafretamentos de naturezas distintas que podem ser celebrados sobre uma mesma embarcação. Tudo vai depender dos contratos celebrados sobre a embarcação.

A cláusula de subafretamento, aliás, é um ótimo exemplo da cessão da gestão comercial do navio do fretador para o afretador. Ela nos faz pensar que o frete é uma mercadoria, podendo ser comercializada pelo afretador. Nesse sentido, vale lembrar que a lei 9.432/97 define frete como sendo uma mercadoria invisível do transporte marítimo.8

A partir destes conceitos, podemos conhecer algumas das estruturas contratuais que as empresas de navegação adotam para realização de seus negócios.

O nosso primeiro exemplo seria o de uma empresa, proprietária de um navio, que o afreta a casco nu para uma segunda empresa. Esta, por sua vez, arma o navio, e passa a oferecê-lo no mercado para contratos de afretamento por viagem (estrutura muito utilizada no transporte de granéis sólidos ou líquidos) ou para contratos de transporte (arranjo comum de ser utilizado em cargas de projeto ou de contêineres).

O segundo exemplo que fazemos seria o de uma empresa proprietária de um navio, que o afreta a casco nu para uma segunda empresa (por exemplo, por 10 anos). A segunda empresa por sua vez, arma o navio e o afreta por período para uma terceira empresa (por exemplo, por 5 anos). A terceira empresa por sua vez, o afreta, também por período para uma quarta empresa por 3 anos, empregando-o nos dois anos restantes do período contratado, em sucessivos contratos de afretamento por viagem. E por assim vai.

Estas estruturas contratuais são largamente utilizadas porque os resultados comerciais do transporte marítimo advém do trade-off de posições, aproveitando-se das especificidades dos mercados de cada tipo de contrato, do momento e também da variação dos preços ao longo do tempo.

O posicionamento das empresas nos diversos contratos possíveis tem a ver com a sua estratégia comercial. Algumas empresas têm interesse somente em construir o navio e oferecê-lo ao mercado por meio de afretamentos a casco nu, sendo uma estratégia essencialmente financeira. Outras empresas têm preferência somente no exercício da gestão comercial, sem querer assumir os encargos da gestão náutica, razão pela qual fazem uso de contratos de afretamento por período ou viagem. Algumas empresas gostam de operar em contratos de curto prazo, para capturar margens resultantes da grande volatilidade destes mercados. Outras empresas, por sua vez, tem maior interesse em contratos de longo prazo, uma vez que oferecem receitas contínuas, trazendo mais estabilidade aos seus fluxos de caixa. É comum também encontrarmos empresas que tem um portfólio mesclando todas estas estratégias, possuindo em sua frota tanto navios próprios, como navios afretados nos mais variados tipos e prazos.

Aliás, também visando à celeridade, eficiência e segurança jurídica nas negociações dos contratos de fretamento de embarcações a evolução da prática mercantil trouxe a criação de modelos padronizados de contratação de navios, como por exemplo os diversos modelos oferecidos pela BIMCO9. Assim, ao invés de dispenderem semanas elaborando e discutindo cláusulas contratuais, as partes podem rapidamente celebrar um contrato, partindo de uma minuta padrão e adaptando apenas algumas cláusulas de modo a atender os objetivos específicos da operação pretendida. Por vezes contratos de afretamento de navios podem ser celebrados em questão de poucas horas.

Por fim, cabe comentar que qualquer variação na execução do contrato que está no início ou no final da cadeia, traz desdobramentos ao longo de toda a cadeia dos afretamentos.

Por exemplo, numa situação onde uma embarcação afretada cause um dano (seja uma poluição, dano à carga, a estruturas portuárias ou outro qualquer) o afretador do último contrato, na ponta da cadeia daquela corrente contratual, responsabilizará o seu fretador pelo dano. Este por sua vez, sendo afretador do contrato anterior da cadeia, responsabilizará o seu fretador e assim por diante, até que se chegue ao fretador encarregado da gestão náutica do navio e ao proprietário do navio.

As disputas jurídicas que podem ocorrer nestas estruturas contratuais são de elevada complexidade e sujeitas a jurisdições e leis distintas, a depender dos detalhes de cada um dos contratos.

Assim, retornando ao início do nosso artigo, os pontos e exemplos que citamos ajudam a ilustrar um pouco do cenário do navio Ever Given, que certamente também está envolto numa complexa cadeia de contratos.

Justamente pelos motivos e aspectos de natureza jurídica contratual acima narrados, não obstante ser de propriedade de um armador japonês, o Ever Given estampa em seu costado o nome e as cores de uma outra empresa, provavelmente fruto de um contrato de afretamento por período, sob um prazo tão longo - e tais prazos podem variar desde algumas semanas a longos anos - que possibilitou ao afretador poder pintar o navio com suas cores, dar-lhe novo nome e incorporá-lo à frota comercial de sua empresa, não obstante continuar se tratando de uma embarcação afretada, que não é de sua propriedade e que deverá ser devolvida ao fretador ao final do período de afretamento.

Por fim, para encerrar estas considerações, vale comentar que os riscos que as empresas enfrentam no transporte marítimo, independente da estrutura contratual e da sua posição como fretadores, afretadores ou proprietários de carga, podem ser mitigados por meio de seguros, sob variados tipos e coberturas. Mas o seguro marítimo, tema também tão debatido no incidente do Ever Given, será assunto para discutirmos num futuro artigo desta série.

*Lucas Leite Marques é sócio do escritório KINCAID | Mendes Vianna Advogados. 

 

**Paulo Campos Fernandes é advogado no escritório KINCAID | Mendes Vianna Advogados.

__________

1 Como por exemplo a lei 9.432/97 que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário e traz, em seu art. 2º, as definições de "afretamento a casco nu", "afretamento por tempo" e "afretamento por viagem".

2 A esse respeito, enquanto o termo "fretador" representa aquele que dá o navio à frete e o termo "afretador" representa aquele que recebe o navio afretado, para explorá-lo, neste artigo empregaremos as expressões "fretamento" e "afretamento" indistintamente.

3 Na definição trazida pela lei 9.432/97, art. 2º I, "afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação".

4 Definido pela lei 9.432/97, art. 2º II como "afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado".

5 O tema já foi abordado pela Jurisprudência, descrevendo-se o contrato da seguinte forma: "(...) nos contratos de fretamento marítimo time charter (TCP), as relações negociais estabelecidas entre a fretadora marítima e a afretadora marítima decorrem de autêntica praxe marítima, na qual a primeira zela pela funcionalidade da embarcação aprestada, e a segunda assume o dever de suportar as despesas incidentes às viagens. Assim, a gestão náutica (operacional) fica por conta do fretador, que entrega o navio armado e tripulado à afretadora, a quem compete a gestão comercial da embarcação, operando-a durante o período previsto contratualmente." (Proc. 0409040-74.2016.8.19.0001, 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro. Juiz Fernando Cesar Ferreira Viana. Data: 20/02/2018).

6 Definido pela lei 9.432/97, art. 2º II como "afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens".

7 E aqui perdoem-nos os maritimistas que não gostam da comparação do afretamento a uma espécie de contrato de aluguel, mas que certamente facilita a compreensão. E vale mais uma observação para destacar que, não obstante a comparação ao contrato de sublocação de imóvel, os navios são bens móveis. Eles possuem algumas características típicas de imóveis, como o fato de estarem sujeitos a registro e hipoteca, e por isso chegam a ser qualificados por alguns autores como bens móveis sui generis.

8 Lei 9.432/97, art. 2º, XIII - "frete aquaviário internacional: mercadoria invisível do intercâmbio comercial internacional, produzida por embarcação".

9 A BIMCO (Baltic and International Maritime Council) é a maior associação de transporte do mundo. Uma organização de transporte global independente, com uma associação composta por representantes de diversos setores do 'shipping' e que congregam interesses distintos dentro deste mercado.

Atualizado em: 29/7/2021 08:26